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作者邱琳 《走进北仲系列沙龙之对赌实务分享》在北仲顺利举办，2019 ALB十五佳诉讼律师邱琳以《对赌的“坑”与“填坑”技巧》为题，与到场嘉宾们分享了自己从900多个公开对赌判例，以及亲自办理的若干经典对赌判例里，提炼出的17点建议。独角鲸将邱琳律师的现场演讲实录做了整理，今天发布的是分享的下半部分《对赌：特殊资本交易——致投资人》，涉及了对赌协议的有效性、对赌设计与股票质押、对赌中的股权代持以及对赌纠纷解决中的强制执行四个问题。 此外，近期引发投资界、司法界热议的江苏高院华工再审案，是对海富案的反转、认定投资人与目标公司直接对赌有效，还是法院在延续其一贯的审判思路？邱琳律师在分享内容整理成稿后，又特别增补了相应的分析，在业界首次提出“法院无对赌”这一石破天惊的观点。 希望这篇干货满满的分享，能给大家带来不一样的收获。 900次对赌纠纷全部胜诉，只是投资人拿回投资款的第一步，他们还需要了解对赌中股票质押、股权代持、强制执行等8个问题，否则，对赌协议、胜诉判决就是投资人手中的银样蜡枪头，中看不中用。 分享嘉宾| 邱琳 来源| 对赌实务分享沙龙第一期 
刚才我用了一个小时的时间分享了致创业者的9条对赌建议，接下来，我们继续分享对赌中投资人应当注意的8个问题。 当投资人找到项目，签订包含有对赌条款的投资协议并完成投资，是不是就高枕无忧了？万一项目失败，对赌协议能否保障投资人收回本息？我们先看下这118份判决书的统计结果。  上市公司几乎100%胜诉，PE/VC的胜率也超过90%。从这个意义上说，答案似乎是肯定的。 但胜诉之后，他们都顺利拿回投资款了吗？显然没有。 我们从判决中看到，有的创业者将作为收购对价的股票质押套现，对赌失败后上市公司无法完成股票回购注销；有的创业公司存在复杂的股权代持问题，对赌失败后，投资人找不到真正有责任且有能力赔钱的人；还有投资人拿着生效判决申请法院执行，却发现可供执行的财产早已被其他债权人抢先查封、冻结了；当然还有最基础也最关键的对赌协议效力问题。以上种种，让对赌协议、胜诉判决成了投资人手中银样蜡枪头，中看不中用。 以下是我们依据以往判决为投资人整理的若干tips： 对赌中的投资人tips： 1.再完美的合同与条款设计，首先要保证效力： a.预约与本约：取得的是股权回购权还是签署《股权回购协议》的权利 b.成立与生效 c.和谁赌：不仅是缔约主体问题，更是签约程序问题，核心在于担保 d.怎么赌：不同地区、不同层级，甚至法院与仲裁的不同司法裁判观点 2.交易模式的设计会影响最终的成败： a.投资的目标企业内部因素 b.投资的行业外市场因素 3.支付手段：灵活的博弈机制 a.现金 b.现金 股票 c.现金 股票 定向可转债 4.刑事风险： 不合规 & 触犯刑律 5.尽职调查怎么调： a.商业尽职调查 法律（人力）尽职调查 财务尽职调查； b.不要忽略内部反腐调查 6.股权代持： a.选择权 b.高风险 7.股份锁定期不等于万无一失，还有股票质押： a.质权实现 b.第三人异议之诉 c.刑事追赃 8.不得不懂的争议解决程序与强制执行 …… 但今天限于时间关系，我们重点分享其中的四点，即对赌协议的效力、对赌交易设计与股票质押、对赌中的股权代持以及对赌争议解决中的强制执行这四个问题。 对赌协议效力问题 法院无对赌 对于投资人而言，对赌协议一定要有效！ 既然签了对赌协议，希望能用对赌协议去约束创业者，投资人肯定要优先保证这份协议是有效的，是能够被法院或仲裁机构认可的。 那么对赌协议怎么签才有效，相信大家肯定知道这3条所谓的“原则”： 1. 投资人与目标公司对赌无效； 2. 投资人与目标公司股东对赌有效； 3. 投资人可以与目标公司间接对赌，方式是让目标公司为其股东承担对赌的担保责任，但前提是担保程序合法有效。 这3条“原则”其实来自于3个最高法院的经典案例：他们分别是：对赌第一案海富案【（2012）民提字第11号】；目标公司以担保人身份首次出现在司法裁判领域的久远案【（2017）最高法民再258号】；被视为对对赌第一案的挑战的瀚霖案【(2016)最高法民再128号】。 2019年6月，又一起具有标杆意义的对赌判决公布，即江苏高院华工再审案【（2019）苏民再62号】，在司法界、投资界引发热议。专业人士们在解读中都冠以如下的关键词：反转！突破！开创意义！“起死回生”！裁判规则的彻底变化！颠覆性判决！仿佛江苏高院推翻了最高院确立的对赌原则，为投资界再立新规；仿佛法院的裁判尺度又一次前后不一了。 但是！作为8年的老法官、法院老庭长，我认为法院这些年的审判思路从来没有变化过。从审判角度看，法院无对赌，法官眼中无对赌。对于这份俗称为“对赌”的协议，法官关注的只是协议条款系属哪一底层法律关系，是否违反了法律、行政法规的效力性、强制性的规定。 为什么这样讲，我们先来看华工案：  江苏高院首先认为和目标公司对赌有效： “案涉对赌协议中关于股份回购的条款内容，是当事人特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，系各方当事人的真实意思表示。股份回购条款中关于股份回购价款约定……虽为相对固定收益，但约定的年回报率为8%，与同期企业融资成本相比并不明显过高，不存在脱离目标公司正常经营下所应负担的经营成本及所能获得的经营业绩的企业正常经营规律……约定不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形……” 江苏高院同时认定案涉对赌协议具备可履行性： “案涉对赌协议具备履行可能性。关于股份有限公司股份回购……《公司法》原则上禁止……但同时亦规定了例外情形……扬锻公司章程亦对回购本公司股份的例外情形作出了类似的规定，并经股东一致表决同意，该规定对扬锻公司及全体股东均有法律上的约束力……并不违反公司法的强制性规定，亦不会损害公司股东及债权人的利益……对赌协议投资方在对赌协议中是目标公司的债权人，在对赌协议约定的股权回购情形出现时，当然有权要求公司及原股东承担相应的合同责任。在投资方投入资金后，成为目标公司的股东……《公司法》亦未禁止公司回购股东对资本公积享有的份额。案涉对赌协议……具备法律上的履行可能……案涉对赌协议约定的股份回购款项的支付不会导致扬锻公司资产的减损，亦不会损害扬锻公司对其他债务人的清偿能力，不会因该义务的履行构成对其他债权人债权实现的障碍……” 简单说，首先，江苏高院在华工案中并没有给对赌协议或者对赌交易模式下定义，亦没有确立什么新奇的案由，确立的案由是“请求公司收购股份纠纷”，这就决定了法院审理该案的重点在于回购。为什么？因为双方争议的焦点在于其交易结构设计中的回购。 其次，法院在事实查明的过程中，紧紧围绕双方的协议约定，充分展现出协议就是交易双方的“宪法”，极大的尊重交易主体的意思自治。 再次，从主体，到内容，到后续的可履行性，法院全面审理回购安排的设计是否存在无效情形，是否具有可履行性： 1. 先确定回购义务主体。 2. 再确认对赌协议效力。为什么有效，因为回购的约定没有违反法律、行政法规的效力性、强制性规定： a. 签署对赌协议时，扬锻集团公司是有限责任公司，我国《公司法》不禁止有限责任公司回购本公司股份； b. 有限责任公司履行法定程序回购本公司股份不损害资本维持原则和公司债权人利益； c. 投资人进入目标公司后享有股东权利的同时亦承担股东义务，但仍不能回避在对赌协议项下，投资人仍为目标公司债权人的身份； d. 对赌回购的约定是交易双方特别确立的保护投资人利益的条款，是缔约过程中对投资合作商业风险的特别安排，系各方真实的意思表示； e. 约定的投资人收益虽相对固定，但与企业融资成本相比并不明显过高，不存在脱离目标公司正常经营下所负担的经营成本及所能获得的经营业绩的企业正常经营规律。 3. 最后确认案涉对赌协议约定的股份回购条款具备事实上的履行可能。股改后的扬锻集团公司，其履行股份回购义务符合《公司法》第142条关于股份有限公司进行股份回购限制的例外情形之规定且该约定具备现实可行性。 综上，江苏高院得出的结论就是双方的交易安排，以回购法律关系视角审视，不违反国家法律、行政法规的效力性、禁止性规定，不存在《合同法》第五十二条规定之无效情形，应认定为有效。 法院无对赌，不论俗称什么名义，一定会被归结到某一底层、具体的法律关系项下，这才是法官真正关心的。 所以，我说法院的审判思路其实没有变过，江苏高院的判决并没有与最高法院的判决相抵触，更谈不上反转。 我们再一起回看最高法院此前的3个经典案例，就更一目了然了。 【案例一：海富案】 2012年11月7日，海富案经最高院再审，成为对赌第一案，为投资界确立了一个原则：和目标公司对赌无效，和控股股东对赌有效。  最高院在判决书中这样表述： “这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，一审法院、二审法院根据《公司法》第二十条和《中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。” “但是，在《增资协议书》中，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。” 很多人说华工案与海富案相同，其实不然: 首先，他们的交易安排不同，海富案中，仅约定了目标公司的补偿义务，并未约定回购义务，只有目标公司的股东同时约定了回购和补偿义务； 其次，双方的争议焦点在补偿，不在回购，法院在审理的过程中就没有从回购的角度去审判。 所以，江苏高院在华工案中以回购为争议焦点去审理对赌协议效力的时候，直接认为是对最高院裁判思路的颠覆是不负责任的。 在法院，没有任何两起案件是相同的，更不要说完全相同。因为，案件至少会在两个层面出现偏差：第一是约定层面，第二是履行及争议层面，就如同海富案和华工案的偏差一样。 【案例二：久远案】  法院认为： “《公司法》第十六条第二款……规定的目的是防止公司股东或实际控制人利用控股地位，损害公司、其他股东或公司债权人的利益……二审法院认为，虽然久远公司在《增资扩股协议》中承诺对新方向公司进行股权回购义务承担连带责任，但并未向通联公司提供相关的股东会决议，亦未得到股东会决议追认，而通联公司未能尽到基本的形式审查义务，从而认定久远公司法定代表人向生建代表公司在《增资扩股协议》上签字、盖章行为，对通联公司不发生法律效力，适用法律并无不当。” 可见，最高院在本案中的关注点在于，这个交易中所涉及的担保是否有效，而非交易本身。 【案例三：瀚霖案】 27家PE，14亿元打了水漂。瀚霖案不仅在投资界引起不大不小的轰动，在司法裁判界同样。原因在于，当2018年9月30日，最高院下发了强静延与瀚霖公司、曹务波之间再审判决时，有人直接高呼，最高院肯定了与目标公司对赌的效力。 事实是怎样的？我们继续拿判决说话： 最高院首先总结双方的争议焦点： “围绕强静延的再审请求以及曹务波、瀚霖公司的答辩理由，本院归纳本案焦点问题为：案涉《补充协议书》所约定瀚霖公司担保条款的效力问题。” 针对争议焦点，最高院认定： “对于债权人强静延而言，增资扩股、股权回购、公司担保本身属于链条型的整体投资模式……强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务，瀚霖公司提供担保有利于自身经营发展需要，并不损害公司及公司中小股东权益，应当认定案涉担保条款合法有效，瀚霖公司应当对曹务波支付股权转让款及违约金承担连带清偿责任。” 一以贯之，最高院总结双方的争议焦点是担保，审理的自然是担保条款的有效性。 至此，我们更加清晰的看到，法院无对赌，对赌是由增资扩股、股权回购、公司担保……或者其他所涉交易模式中可能的涉及的法律关系的叠加，法院审查的就是这些底层的法律关系。 说到担保，我们不得不提最高院民二庭第七次法官会议纪要，在司法实践中，它的作用不亚于《担保法》及其司法解释，甚至更有实际应用价值，因为这些才能真正反映出法官的审判思路。  如果这些文字看起来太累，我们用图来说话：  其实，以上复杂而专业的法律分析过程并不重要，大家只要记住以下的结论就够了： 小结：对赌的效力 1.对赌协议应当怎么签： a. 不要迷信原则，要关注所设计的交易结构归属于哪一个具体的法律关系； b. 无论增资、回购还是担保……，确保对赌条款的设计，不得违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，不要落入《合同法》第五十二条； c. 关注条款的可履行性，不具有现实履行可能的条款，通常不会获得法院的支持。 2. 华工案给大家的提示： a. 《协议》是交易双方的“宪法”； b. 审理涉及对赌纠纷的商事审判法官会越来越尊重商业安排，尊重交易双方的意思自治； c. 法院的裁判思路是统一的，拿裁判尺度不统一为自己的败诉找理由，不如先探究法官的裁判思路来保障自己的交易安全。  讲了这么多，关于对赌协议的效力问题，我想说，法院无对赌。不要盲目的因为某一份判决就笃定的认为你的交易结构可以如法炮制，就像你没有办法两次踏入同一条河流一样，在法官的眼里，也永远不会有两件完全一致的案件。法官审是事实、是细节、是你的交易归属于哪一类法律关系，你的交易设计是否违反了效力性、强制性规定，我们会尊重既往的判例，但不会盲从. 所以，投资人完全可以大胆一些，因为，问题的关键不是表面上的和谁赌，而是底层的怎么赌！就像德国战略学家威兹曼曾经说过的一样，“问题的解决往往不在问题的发生层面上，而在与之相邻的更高层面”。 上市公司进行重大资产重组、设计对赌时，如果是以“现金 股票”作为交易对价的支付方式，通常都会面临股票质押的困局。上市公司支付给目标公司股东的股票一般会有限售期，在3~5年内分批解禁。目标公司股东往往等不及解禁，就会先将限售的股票质押给第三方套现。股票一旦被质押给第三方，第三方就享有了质押权这一物权性质的优先权，出了问题要赔偿时，就得先赔享有质押权的第三方，有剩余的再赔上市公司。 对赌的交易结构、现金 股票的交易对价支付方式，以及股票限售、违约责任等等，本是为了降低交易风险、保障上市公司的权益，但如果在对赌设计中不同时考虑股票质押的问题，那这份保障也许会变成一纸空文。 银江股份（300020.SZ）收购亚太公司案，就是一个典型的惨痛案例。  交易双方约定，如对赌失败，银江股份有权以1元的价格回购作为交易对价的2700万股股票，如李欣无法足额交付上述股票，还需将交付不足部分的股份数折算成现金补偿给银江股份。 协议里不仅详细的约定了限售期，李欣亦承诺其所持股票在限售期内未经上市公司同意不用于质押。然而，李欣拿到股票后做的第一件事，就是在浙江资管将股票质押套现逾2亿元，并与浙江资管办理了具有强制执行效力的公证债权文书。 当对赌失败、银江股份要求1元回购股票时，李欣持有的股票已全部处于质押状态，且因为有强执公证的存在，浙江资管直接进入非诉执行程序查封、冻结了李欣名下的全部股票。 也就是说，这笔股票不仅被质押了，且已经进入了强制执行程序被查封、冻结了，即使法院把这笔股票判赔给银江股份，也无法实际执行了，因为浙江资管已经排在第一位等着受偿了。即便法院同时判决李欣承担不能足额交付股票时的现金补偿责任，考虑到李欣的履行能力，这也只会是一纸空文。 法院最终的判决结果是： 一、李欣于本判决生效之日起十日内向银江股份有限公司交付银江股份有限公司股份25240153股，由银江股份有限公司以1元价格回购并注销； 二、如李欣不能足额交付上述25240153股，则于本判决生效之日起十日内将交付不足部分的股份数折算为补偿金支付给银江股份有限公司（补偿金按股份发行价21.33元与交付不足部分的股份数/2.2之乘积计算）。” 银江股份没有放弃，他们又向法院提起了案外人执行异议之诉。他们想向法院证明，他们对执行标的（即质押给浙江资管的股票）享有足以排除强制执行的民事权益。不出意外，法院并不认可，因为物权（股票质押权）优于债权。 法院的逻辑是这样的： 首先，李欣与银江股份约定，其所持股份在限售期内未经银江股份同意不得用于抵押，但该约定只约束合同相对方，并不能约束浙江资管； 其次，限售股仅是在禁售期内限制在二级市场买卖，并非法律、法规禁止流通的财产，李欣与浙江资管的质押融资行为有效； 最后，银江股份与李欣签署的对赌协议（盈利预测补偿协议）约定的回购股份并未特定化，是债权请求权，而浙江资管享有的是股票质押权，是物权，物权优先于债权。 所以，理想很丰满，现实很骨感，银江股份的钱遥遥无期！ 彭啸在之前分享中提到过的，上市公司对赌涉刑第一案“粤传媒-香榭丽案”，也是同样因为股票质押导致惨痛结果的案例。 这就是为什么很多投资人即便拿到了胜诉判决，也无法顺利拿回投资款。涉及股票质押时，该如何设计对赌交易，大家可以参考杰瑞股份（002353.SZ）全资子公司杰瑞环保收购湖南先瑞的案例。 同样是涉及股票质押的对赌交易，因为在股票质押上做了不一样交易安排，对赌失败后投资人成功地保住了自己的钱袋子。 上市公司杰瑞股份以其全资子公司杰瑞环保作为并购交易主体，采用先增资、再转股的方式，并要求目标公司湖南先瑞的股东们将收到的股权转让款定向用于购买杰瑞股份的股票，形成利益绑定，最关键的是，还要求这些股东将购买的杰瑞股份的股票全部质押给杰瑞环保，形成完美闭环。 所以当对赌失败时，杰瑞环保只需通过实现质押权的方式就保住了自己的投资款！该案虽然还形成了合同诈骗刑事犯罪，但杰瑞环保却并未因被骗导致多大的实际损失。 对这三个案例做下简单对比，会更直观。 粤传媒和银江股份的对赌交易设计都存在缺口，被并购方股东都能够将所获得的交易对价——股票直接质押给第三方套现。对赌失败后，无论是刑事手段，还是案外人异议之诉，都不能从根本上解决问题。只有杰瑞环保的对赌设计，让这笔股票能够回到投资人手中。 这里也许会有疑问，湖南先瑞的股东们把全部股权转让款都用于购买杰瑞股份的股票、再质押给杰瑞环保，那他们在交易中的获利又是什么呢？公报显示，杰瑞环保在对赌前是先给湖南先瑞增资过4000万元的；而对赌失败后，湖南先瑞的估值从2.39亿被调整到3000万，那么之前的4000万增资对于湖南先瑞和股东们来说已经是赚到了。 小结：对赌设计中股票质押的风险 1.上市公司对赌收购时，如果将股票作为交易对价的支付方式，协议里仅仅约定股票限售期、限售期内的股票不得对外质押，并不足以控制风险； 2.被并购方将其受领的股票质押给善意第三方后，第三方对股票享有的物权（质押权）是优于上市公司的债权（股票回购权）的； 3.投资人可以选择借鉴杰瑞环保的方案设计对赌，也可以考虑使用定向可转债的交易方式。 定向可转债相关要点： 股权代持在交易中非常常见，它的纠纷量近年来增长也特别明显。 对赌中的股权代持，尤其需要投资人引起重视。 如果代持问题搞不清，对赌失败后，投资人很可能会错失最合适的追偿对象，拿着协议或判决却无法挽回损失。我们看一下小马奔腾的案例。 在给创业者提建议的时候，我在夫妻财产隔离问题中曾经援引过这个案例。创始人、实控人李明在对赌失败后的突然离世，让他的家人/公司其他股东背上了对赌失败的巨额债务。下图是根据公开信息绘制的公司股权结构及对赌交易图，但从金燕在一系列财产纠纷诉讼里透露的信息分析，小马奔腾的股权并非如工商登记的那样清晰，而是存在股权代持的情形。
当投资人建银文化依据对赌协议要求赔偿或回购时，应该如何确认小马奔腾的真实持股情况，进而锁定赔偿义务人，就显得非常重要了。因为，如果小马奔腾案确实存在股权代持，建银文化自然就享有了选择显名股东还是隐名股东承担责任的权利，但这个选择权只有一次机会，一旦选定将不能更改，选错了人，很可能将血本无归！ 在考虑解决对赌中的股权代持问题之前，我们先回到问题本身，从股权代持的应用场景、法律规定及底层法律关系，看看它的前世今生。
关于股权代持的法律规定主要是《公司法解释三》第二十四条。
简单说，如果对赌失败，投资人可以在目标公司的显名股东或隐名股东中，任意选择一方作为追责对象，但投资人仅能选择一次，选定了就不能更改。所以，如果参与对赌的股东背后有实际出资人且有赔偿能力，那么投资人就应当优先选择向背后的实际股东/隐名股东进行追偿。 为了避免目标公司的股权代持问题给投资增加不必要的风险，投资人需要注意以2点： 1. 在尽调、签约、履约各阶段，尽量查清有没有股权代持的情形。 投资人在进行项目投资的初期通常会先对项目进行前期的商业尽调，在这个过程中，对于目标公司存在股权代持的蛛丝马迹一定会有所察觉，包括但不限于，目标公司因为资源、渠道、特殊身份等原因存在被代持人。如果存在此种情况投资人需要摸清楚几个细节： 第一，隐名股东与显名股东代持的真实原因； 第二，隐名股东与显名股东之间是否签有书面代持协议，还是仅仅有口头约定，无论哪一种约定，代持“协议”的关键内容是什么； 第三，隐名股东和显名股东谁的偿债能力更优，他们各自的资产存在的形态如何。 当然，如果能了解到更多，并能留存相当的证据材料是最好不过的了，比如微信短信聊天记录、协议文件、录音等等。 2. 对赌失败、选择向隐名股东追偿时，还需要明确他们的股权代持是否合法有效，以及能否向法院证明股权代持的存在。 a. 股权代持是否合法有效，法律规定与司法实践，有一些差异。 根据《公司法解释三》第二十四条之规定，隐名股东与显名股东之间关于代持股的约定只要不违反《合同法》第五十二条之规定，均应被认定为有效。即以下五种情形： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 但实际情况是，法院在审判中会做一定的扩大化处理。 证监会、商务部出台的一些部门规章对股权代持做了禁止性规定。虽然这些部门规章不属于法律、行政法规，效力层次较低，对于它们的违反不构成“违反法律、行政法规的强制性规定”。但从最高法院的判例来看，法院会将这类违反行为归属于对《合同法》第五十二条第（四）项“公共利益”的损害，从而否定这类股权代持的合法性。 b. 确认股权代持关系有效后，投资人还需能够向法院证明确实存在股权代持关系。这才是关键的一步。 存有代持协议的时候往往较易证明，但当股权代持仅是口头约定或者事实行为的时候，至少需要从两个层面完成证明责任： 第一是意思表示，证明显名股东与隐名股东之间有股权代持的合意。具体的证明形式包括但不限于证人证言，其他股东的意见，可能留存的录音、录像证据等。 第二是行为表示，隐名股东的事实履行行为证明其与显名股东之间存在股权代持关系。具体的证明形式包括但不限于付款凭证，分红凭证，参与公司经营管理的行为等。 但无论从哪个层面去准备证据材料，都要紧紧围绕一个关键点，那就是“故事”。法官无从了解你们之间发生的客观事实，只能从双方提供的证据中去探寻法律事实，所以，提供给法官的“故事”，就是你的脚本——代理词，一定要完整可信、有说服力。换句话说，你做不到所说的每一句话都有证据支撑，但一定要做到在关键的节点上都有证据支撑，让关键的证据点连接成证据面，让法官有可能并愿意在以事实为依据，以法律为准绳前提下，形成属于你的内心确认。所以，还是那句话，胜利永远属于有准备的人。 大家可能注意到了，我在推演逻辑时总是会强调法院的态度、法官的思路，会以说服法官为目的。这不只是职业习惯，更是一种必要的思考方式。因为一旦产生纠纷，我们之前所做的每一件事就都会成为法庭上对我们有利或不利的事实、证据。 所以，作为一名律师，在考虑问题的时候至少是四步： 第一，客户提供的事实我该怎么理解； 第二，针对我的解读，对方会做出什么样的反馈； 第三，法官会如何评判我们双方的观点； 第四，接下来我应该怎么调整； …… 学会思考，换位思考，换角度思考，对抗思考是一个法律人的必修课。 执行，肯定是大家非常关心的，但也是个老大难问题。如果执行不顺利，前面的诉讼、仲裁做得再好，哪怕是越千山过万水，也是白搭。比如最近深陷破产泥潭的OFO小黄车和他的投资人们。 即便不像小黄车这般极端、全无可供执行财产，大家依然会觉得执行很难很复杂，常常是胜诉判决在手、却似鸡肋一般。为什么？ 一是因为执行的相关法律法规特别庞杂，不像民法、商法那样有成熟的体系，非专业人士很难了解清楚，二是执行有很强的地域性差异，各地法院在细节上有不少内部掌握的思路和做法，局外人往往摸不着门道。 时间关系，我就只讲以下3点。 1. 投资人的“正执” 强制执行可以“正执”，亦可以“反执”。之前我们说过，创业者需要关注的是程序利益、时间利益，在执行阶段体现出来的就是“反执”。而投资人需要关注的，是如何在第一时间保全到对赌创业者的资产，以保障生效判决得以顺利执行，这是“正执”。 2. 财产保全 财产保全分为诉前财产保全与诉中财产保全，前者是起诉前先保全被告的财产，后者是起诉后才去做保全，二者都是为了防止被告转移资产。实际上，保全应该在签约甚至尽调时就要考虑布局的，等到诉前、诉中去做，肯定已经晚了。当然，做总比不做强。具体有以下3点需要注意： a. 要求对赌创业者提供担保、增信； b. 对赌签约同时，可以考虑签订具有强制执行效力的公证债权文书。虽然存在复查程序、投诉程序以及法院不予受理或者不予执行等风险，但这仍不失为投资人用于解决退出问题的选择之一。 c. 在签约时尽量“抢”管辖。协议中的管辖条款虽不起眼，但很重要。因为管辖不仅意味着由哪个法院或仲裁机构审理此案，更关键的是进入实体审理之前由谁来帮你做资产保全。 3. 若干细节提示 a. “财保号”or“执保号”。 投资人申请财产保全后，要注意法院给的裁定书是什么案号，是“财保号”还是“执保号”。前者意味着该案由业务庭或者说由审判庭的法官采取保全措施，后者则意味着案件由执行庭或者执行局的法官采取保全措施，执行法官的力度和手段一般是要更强的。 b. 优先债权不必然优于其他法院的首封。 根据2016年4月14日起施行的《最高院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复(法释〔2016〕6号)》的相关规定，当优先债权遇到法院首封时，并不当然的享有优先权。 c. 执行中的终本。 当投资人拿着生效的裁判文书申请强制执行之后，可能会出现案件几个月都没有动静的情况，那是因为，如果没有特别的执行线索，执行案件立案三个月后，就存在被法院终结本次执行的可能，简称终本。听着好像没啥感觉，但被终本的案件实际已经彻底终结了。这时投资人就不能再痴痴地等，而是要争取重启执行程序，不然就功亏一篑了。 d. 失信、限高及限制出入境等执行措施，投资人不但要主动申请，还要持续关注别被撤销。 这一系列执行措施首先需要执行申请人主动申请，法院不会主动采取强制措施，更需投资人额外关注被执行人进入“黑名单”后，他仍有办法去删除。比如根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十条，尤其是其中的第一款第（四）项之规定，当执行案件被终本后，通过网络执行查控系统查询被执行人财产两次以上，未发现有可供执行财产，且申请执行人或者其他人未提供有效财产线索的，被执行人可以从“黑名单”中被删除了。 e. 拒执罪。 如果拒绝配合执行，是有可能启动刑事程序，将对方判刑、送进监狱的。 小结：对赌中强制执行的风险 1. 不要等到亡羊的时候才去补牢，强制执行需要提前布局； 2. 应该重视具有强制执行效力的公证债权文书； 3. 执行中的终本 “黑名单”删除，能让投资人所有的努力功亏一篑； 4. 拒执罪不失为最后的“杀手锏”，但如何使用是关键。 执行中类似的小细节还有很多，今天没法一一说完。 今天的分享到这里就告一段落了，不可免俗，我要特别感谢黄生教授及其团队的指导；感谢北京仲裁委员会，感谢林志炜秘书长、张皓亮处长的支持；感谢中欧国际工商学院校友总会张峰秘书长的信任；感谢每一位中欧校友的鼓励；还要感谢我的合伙人和团队的每一位小伙伴，感谢大家一直以来的努力付出。希望我的分享，能为大家，为投资人和创业者都带去启发。我们也会继续以各种线上、线下的方式分享我们的研究成果，传递我们的价值。希望我们的努力能帮助杰出企业更成功，也让我们成为企业在面临重大挑战时的最优选择！ 谢谢大家！ |
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