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作者简介 姚虎明  姚虎明：众成清泰（济南）律师事务所高级合伙人，管委会、律所副主任。山东省优秀律师、泉城（济南市）第二届十佳青年律师，现任济南民革副主委，山东省政协法律顾问，济南市律师协会建筑法专业委员会主任，济南市、高新区青年联合会委员、受聘担任民政部政策研究中心济南基地特约研究员，济南及青岛仲裁委员会仲裁员，山东建筑大学客座教授。 宋慧冬  宋慧冬：律所合伙人、城建房地产一部副主任、物业管理师。常年担任济南市市中区人民政府、济南市司法局、济南市科学技术局、济南东部新城中央商务区管委会、济南市历城区唐冶新区管理委员会等政府部门法律顾问，先后担任济南万达商业广场置业有限公司、济宁太白路万达广场有限公司、山东黄金地产旅游集团有限公司、山东文华园住宅开发建设有限公司、山东金鲁班置业有限公司、济南历下区燕山工业小区开发建设总公司等多家企业常年法律顾问。 前言： 随着土地招拍挂市场竞争日益激烈，加之房地产宏观调控的力度在不断加强，越来越多的房地产开发企业也在不断的探索和转变房地产项目取得方式及渠道，即从原来的单纯、直接的拿地开发模式逐渐转向房地产项目并购重组模式，实现房地产项目的开发建设或者通过房地产项目资产的处置，以实现企业利益最大化。 关键词：房地产项目并购、并购模式、尽职调查 一、房地产项目并购的概念 我们通常说的房地产项目并购，泛指涉及房产、土地使用权的交易，既包括对房地产公司的房地产和开发项目的收购，也包括对一般企业的已建房屋建筑物、土地使用权、在建工程的收购；既包括房地产项目的整体收购，也包括房地产项目的部分收购；既包括房地产项目资产的转让，也包括项目公司的股权转让。 房地产项目并购方式多种多样。房地产企业往往会根据项目的具体情况设计不同的房地产并购模式或路径。目前，普遍采用的房地产项目的收购方式主要有资产收购模式和股权收购模式两种。 二、资产收购模式的利弊分析 房地产企业项目资产通常即为土地使用权或在建工程，故房地产项目的资产收购模式从本质上理解属于一种土地使用权或在建工程的转让行为。 （一）资产收购模式的优点： 1、有效的规避原项目公司隐藏的债务风险 资产收购模式下，收购方直接收购项目资产，可以有效的将标的资产与原项目公司对外的债务予以割裂，收购方可以直接对标的资产进行开发建设，原项目公司原有的债权债务仍由原项目公司自行负责，不随项目资产的收购而转移，原有债务仍然留在该项目所在的原项目公司，能较为有效的规避隐藏的债务风险。 2、收购价款可以作为项目开发成本 在资产收购模式下，收购方收购项目资产，收购价款可以作为项目的开发成本。 （二）资产收购模式的缺点： 1、资产转让的条件限制。 目前，我国法律对于房地产转让的条件进行了明确的规定。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。 根据上述法律规定，转让房地产项目必须符合法律规定的转让条件，否则存在无法办理转让项目的过户登记手续的法律风险，这就导致难以通过房地产项目资产收购模式进行操作。 2、收购周期长、产权变更程序复杂 除上述项目资产转让条件限制的要求外，资产收购模式在房地产项目收购实践中，还存在收购的时间周期过长、资产产权变更的程序复杂等等不利因素，这导致在操作实践中，很多房地产公司并不经常采用该模式。 3、交易成本高 就项目资产转让而言涉及的税费包括印花税、契税、营业税、土地增值税等，税赋负担多，导致交易成本高。 三、股权并购模式的利弊分析 我们通常说的房地产股权并购模式，在法律实质上就是通过对项目公司股权权属的移转来完成并购，以实现对土地使用权、建筑物的间接或直接控制，具体模式又可分为股权转让、增资扩股、借壳上市等模式。实践中，很多房地产企业在并购房地产项目时较多采取的就是股权并购模式。 （一）股权收购模式的优点： 1、交易成本低 就房地产资产转让而言涉及的税费包括印花税、契税、营业税、土地增值税等，而采用股权收购模式不涉及诸如契税、土地增值税等税赋，交易成本相比较房地产资产转让而言，交易成本低。 2、程序简单 采用股权收购方式进行交易的程序简单，只要交易双方对目标公司股权转让达成一致，完善目标公司内部决议程序，签订股权转让协议既可生效。后续工商变更登记手续、项目的交接并非股权转让的法定生效要件，其程序的复杂性远远小于资产收购模式下的证照变更过户程序。 3、合理规避法律限制 资产收购模式下存在转让条件的法律限制，而采用股权收购方式可合理规避因不具备土地使用权和项目转让的过户条件而导致转让不能的法律限制。 （二）股权并购模式的缺点： 1、股权转让溢价款不能作为项目的开发成本 项目公司的股权转让涉及土地价值存在股权溢价问题，溢价款无法作为项目的开发成本，但在实践操作过程中，交易双方往往可以通过设计股权并购交易方案，在融资、避税、财务账目、股权价值评估等方面进行优化等予以处理。 2、存在隐藏债务和或有债务风险 虽然股权并购模式在房地产项目并购过程中较常采用，但并非该模式完美无缺。相反，采用股权并购模式最大的缺点在于隐藏债务和或有债务的风险难以防范。在股权收购模式下，收购方是通过收购实际拥有该房地产项目的目标公司的股权方式实际取得该项目的开发权、经营权。但目标公司在股权转让时是否存在未披露的债务，是否存在未披露的为其他公司提供的担保等或有债务，即便是前期做过尽职调查也未必能完全披露，故隐藏债务和或有债务仍是股权并购模式中重要法律风险点。 四、尽职调查重点 对房地产项目公司及项目本身开展尽职调查，目的是为了让收购者尽可能详细的摸清被收购方的家底，以便对收购决策、收购模式、收购价格、收购风险、防范措施等进行合理判断，做出有利的决策。通过总结多年来为房地产企业项目并购的法律服务经验，现重点针对尽职调查重点事项进行简要探讨。 （一）目标公司主体方面 对拟收购的房地产企业主体方面，重点审查目标公司设立、存续的合法性和从事经营活动的权利能力和行为能力的有效性。对于房地产项目开发，还需要审查目标公司是否具备房地产开发的相应资质。 （二）拟收购的股权方面 对拟收购的目标公司股权，重点审查股东是否具备主体资格，是否享有合法的目标公司股权，出资是否到位或是否存在瑕疵，股权是否存在权属限制或其他权利限制，以确保目标公司现有股东持有、处分目标公司股权的合法性和完全性。 （三）公司内部决策和审批程序 对达成股权收购意向的相对方，需要股东及目标公司按照《公司法》等法律规定，完善内部决策程序及相应的批准程序。审查重点关注目标公司章程中对股权转让是否存在限制，是否合法召开股东会，其他股东是否放弃优先购买权，是否存在国有资产需要批准程序等等。 （四）目标公司资产及负债方面 通过股权并购模式最大的缺点在于隐藏债务和或有债务的风险难以防范，所以在尽职调查过程中需要重点对目标公司资产、债权债务进行详尽调查。资产方面重点调查土地、房产、车辆、固定资产、无形资产等，债权债务方面重点调查目标公司的重大债权债务、重大合同、担保责任、欠缴税费等方面。 在此建议尽职调查过程中务必与审计、评估、税务等中介机构同时展开工作，并建立密切良好的沟通关系，做到资源共享、信息互通，有利于发现目标企业的隐藏债务和或有债务。 （五）房地产项目建设方面 收购目标公司的根本目的是通过目标公司控制其名下的房地产项目，实现地产项目的开发运营。尽职调查重点应当针对项目开展，如项目立项及审批，项目规划，土地取得，项目开发建设、销售等方面的手续、进度、权证，与开发建设相关的合同等等重点调查。 （六）诉讼、仲裁及行政复议及其他法律程序 重点调查涉及目标公司、股东的已经发生的、正在进行的或已有明显迹象表明可能要发生的诉讼、仲裁或者行政复议情况和文件。目标公司、股东的财产存在任何行政机关、司法机关的查封、冻结及其他强制执行的措施或程序。同时，对目标公司董事、监事、高级管理人员是否涉及重大诉讼、仲裁或行政争议事项或存在尚未进入诉讼、仲裁程序的重大纠纷也要有所掌握。 （七）目标公司劳资关系方面 对于目标公司劳资关系的尽职调查主要落实公司的人员情况、劳动合同及社会保险等缴纳情况，避免在公司收购后产生劳资纠纷。同时，也为收购方是否接收目标公司人员提供决策依据。 尽职调查的范围及深度应满足收购方据以判断目标公司股权及目标项目有无瑕疵、继续收购有无法律上的风险之需要，这意味着尽职调查应对目标公司的概括及历史沿革、股东及各自持股比例、公司治理结构及有关情况、主要资产及重大债权债务情况、公司涉及的诉讼、仲裁或行政处罚情况等进行详细调查，并对尽职调查中发现的可能影响股权收购、影响目标项目的取得、开发、建设或销售等的问题进行法律分析和论证、提示法律风险。 以上是作者对房地产项目并购模式的简要分析，同时结合多年来的实践经验，对尽职调查的重点进行了阐述。相信随着土地市场的不断锁紧，房地产项目并购大战将会愈演愈烈，这无疑需要律师具备更加专业、全面的技能，为房地产企业项目并购提供法律服务、规避法律风险，真正起到保驾护航的作用。 |
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