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金刺猬 2018-11-25 00:00 前段时间有家顾问单位要上一套办公系统，里面有一个模块是合同管理，可以在网上实现合同的审批、签约和保管，尤其是合同审批完成后，不需要再专门盖章，系统上就能自动生成盖章的合同文本。这也意味着，以后这个企业所有的“合同原件”都将是电子合同。 不只是这个企业，随着技术的发展，很多企业都在用电子合同代替纸质合同，尤其是银行、保险、电信、零售等需要处理大批量业务的企业，这种情况就更加普遍。我们每在淘宝或京东上下一次单，其实就是签订了一份电子合同。 那么问题来了，一旦产生争议，法院要求企业提供“合同原件”，这些存在系统上的电子合同是否能作为证据使用呢？ 这篇文章我们就来探讨这个问题。 01 电子合同的定义 电子合同，又称电子商务合同，根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世界各国颁布的电子交易法，同时结合我国《合同法》的有关规定，电子合同可以界定为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。 通过上述定义可以看出电子合同是以电子的方式订立的合同，其主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议。 02 电子合同的形式效力 我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，这表明了电子合同是书面合同，应当适用合同法的一般规则。电子合同与传统合同不同，具有无纸化的特点，电子合同的内容存储在电脑中，需要借助电脑来读取。与传统书面形式相比，电子合同具有以下特点： 1、首先，电子合同具有易改动性。传统合同一般以纸张等有形材料作为载体，电子合同是用磁性介质保存的。传统合同如有改动，容易留下痕迹，而电子合同所依赖的电子数据是无形物，不易留下改动的痕迹，不能保证其内容的完整性和原始性。 2、电子合同具有易消失性。电子合同以计算机存储为条件，容易受到计算机病毒的攻击而消失，也可能因为认为操作不当而导致数据的丢失。而传统合同相对能够长期保存。 3、电子合同具有易复制性。传统书面形式复制后可以区别原件与复制件，而存储在电脑里的电子合同是原件，打印出来的则是复印件，但因为打印出来的复印件与存储在电脑里的原件是完全一样的，就丧失了区分原件和复印件的意义。 《电子签名法》（2004年颁布 2015年修订）第4条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式”，进一步明确了电子合同是书面形式的条件，即要可以有形地表现所载内容的形式，又要可以随时调取查用的。电子合同要成为书面合同就必须在一定时间内存在，而不能转瞬即逝。只有能够在一定时间内存在，可以被人们日后查阅的，才能成为书面形式，在合同发生争议时才能调查取证。 此外，我国《电子签名法》第三条规定，下列合同不得采取电子数据形式： （一）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的； （二）涉及土地、房屋等不动产权益转让的； （三）涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的； （四）法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。 03 电子合同的证据效力 我国《电子签名法》第7条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。 我国《民事诉讼法》第63条规定了8种法定的可采纳的证据，分别是：书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。其中“电子数据”是在最新一次修订时才加进去的。可见，法律已经明确赋予了电子证据的证据效力。 那是不是法律规定电子合同可以作为证据，我们就可以直接拿电子合同打印出来的文本作为证据使用呢？ 当然不是。 这里要说到证据的证明力问题。 证明力的判断标准主要有三个，即证据的真实性、关联性和合法性。对电子合同来说，在“三性”中认定比较困难的是电子合同的真实性。 我国证据法原则上要求提供证据原件，以证明证据的真实性。以数据形式储存于计算机内的电子合同是原件，通过输出设备打印出来的是复印件，难以证明打印件与原始数据是一致且未被改动，即书面打印件无法作为证明其内容的直接证据。 那么如何提升其证明力呢？ 主要有两种方法： 1、通过其他证据补强电子合同的证明力。 这是大多数案件中对于电子证据的处理方法。比如，支付宝在网上给张三贷了一笔钱，除了签订电子合同之外，合同当事人为了签订、履行合同也会存在其他法律行为，比如银行交易转账记录、双方在签订履行合同过程中的电话录音、邮件往来、相关人员的工作安排（可以作为证人补充证明），之后订立的补充协议等，这些证据的存在可以补充证明电子合同内容存在的真实性。 2、通过电子认证技术来证明电子合同的真实性。 我国《电子签名法》第5条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。” 但是如何保证该电子数据是原始的、未被更改的？这就需要采取一定技术手段有效地保管和保存电子信息，并通过第三方认证机构对电子信息的记录予以保存和证实，才能真正使电子合同与其他书面形式一样发挥证据的作用，来确定争议各方的权利义务。 05 如何签订和保管电子合同 要保证电子合同的证据效力，签约各方可以做下面几个工作： （一）使用可靠的电子签名 “电子签名”不是用笔在电子合同上签字，而是是一种能够识别签名人身份的技术手段。私人密码、手机验证码、指纹锁、网银盾、U盾等均是普遍使用的电子签名方式。 我国的《电子签名法》规定只要能够达到“可靠电子签名”要求的技术手段均是有效的电子签名，与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。 什么是“可靠的电子签名”呢？ 《电子签名法》第十三条规定，“电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名： （一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有； （二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制； （三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现； （四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。 当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。” 在杨某与浙江新华期货经纪有限公司上海营业部等买卖合同纠纷中，浙江省高院认为“私人密码的技术价值就在于私人密码一旦设定和输入，非经复杂的破译程序，否则不可再现。故杨某新修改后的密码具有私有性、惟一性和秘密的特征，其具有对交易者身份进行鉴别即数字签名（电子签名）的功能”。 （二）选择适格的电子认证服务机构 为进一步提高电子交易的安全性和可靠性，可对电子签名或者电子合同进行第三方认证。《电子认证服务管理办法》依据《电子签名法》的规定，具体规范了电子认证服务行为。电子合同主体选择第三方认证机构时，应审核其是否具有工信部颁发的《电子认证服务许可证》及是否在有效期内。 经过认证后，电子认证服务机构还应签发《电子签名认证证书》，该证书是表明电子签名已经过合法、权威第三方认证机构认证的直接证据，在发生争议时法院或仲裁机构可借助该证书来认定电子合同的真实性。 （三）保存补充证据 电子证据的签订、履行都会有一定的前期准备和后期履行行为，在此过程中的双方邮件往来、通信内容、银行转账记录、工作安排、补充协议等都可以从补充验证电子合同内容的真实性。因此应妥善保存上述补充证据，在发生争议时，可作为辅助证据进一步完善证据链的完整性。 （四）利用第三方电子合同存证机构 随着电子商务和网络金融的快速发展，目前市场上出现了电子合同第三方存证机构，该机构致力于为电子合同的不可篡改和证据保存提供相应的技术支持和服务。第三方电子合同存证机构将电子合同签署的主体签订的电子签名（即合同主体）、合同签订时间、合同文本的哈希值（HASH值）以及合同在签订过程中形成的日志等电子信息保存在数据库之中。第三方存证机构采取技术手段建立相应的防御系统，保证电子合同的初始性和完整性，保证不被篡改。第三方存证机构也会与公正机构合作，纠纷发生时相关人可以申请公证处对保存的内容进行公证。这种保存与公证并存的方式不失为电子合同存证的良好方式。 综上所述，在目前的法律框架下，电子合同具备一般合同的形式效力。但是在诉讼中作为证据使用时，会面临取证过程繁琐、证明力不足等问题。要真正使电子合同发挥作用，必须做好相应的技术和法律保障。 本文主要参考 《电子合同的举证和保存问题研究》 搜狐法律中心 崔丽莎 张立伸 《电子合同第三方存证的法律问题研究》 上海市锦天城律师事务所 吴卫明 《电子合同的法律问题, 看这一篇就够了》 金杜律师事务所 胡喆 陈府申 简法频道 |
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