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作者： 搜狐法律中心 崔丽莎 搜狐法律中心实习生 张立伸 基于信息技术的快速发展，包括电子商务在内的“互联网+”商业形式在经济活动中的地位越来越突出，随之作为确认各方权利义务的电子合同日益普遍应用。电子合同与传统的合同相比最大的特殊之处在于意思表示的载体由传统的物质载体转变成了数字载体，载体的变化引起了法律适用的变化。那么电子合同的效力如何认定？当事人之间发生争议时，如何对电子合同进行举证？怎样对电子合同完整的保存？下文将予以分析讨论。 一、电子合同概述 法律并未对“电子合同”有明确的定义，结合《合同法》第十一条、《电子签名法》第四条的规定，电子合同是指能够通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式有形表现所载内容，并可以随时调取查用的合同。 （一）电子合同的类型 电子合同主要有三种形式：EDI合同、电子邮件合同和点击许可合同。[1]《合同法》规定的“数据电文”形式还包括“电报、电传、传真”，但这三种形式最终还会表现为有形的书面载体，因此本文暂不纳入讨论。 EDI，全称Electronic Data Interchage，即电子数据交换。联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》中提到“电子数据交换”是指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子传输，以此种方式缔结的合同即为“EDI合同”。 电子邮件合同在B2C的电子商务领域有所应用，一般在消费者下单购买了商品之后，电子商务平台将买卖合同信息发送到消费者指定邮箱，视为合同缔结。 点击许可合同广泛应用于“互联网+”领域。互联网服务提供者事先拟定好合同条款，在消费者首次注册或者首次使用时，点击“同意”按钮，则视为双方缔结了合同。 （二）电子合同的成立地点和时间 电子合同的成立地点首先应“从约定”，没有约定的则以收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。 合同成立时间采用“到达注意”，同时《合同法》第十六条规定了“数据电文形式订立合同”的到达时间认定规则。2017年10月1日正式实施的《民法总则》作出了与《合同法》不一致的规定，根据“新法优于旧法”，应以《民法总则》为准：首先是“从约定原则”；没有约定的，“如相对人指定了特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据数据电文进入其系统时生效”。 根据上述法律规定，建议当事人在合同中明确约定成立地点和时间，避免发生争议，引发对自己不利的解释。 （三）电子合同的效力认定 《合同法》明确规定“数据电文“是合同的书面形式之一；《电子签名法》也规定“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”。 因此，电子合同属于“合同”的有效形式毋庸置疑。但有几点仍需注意：一是电子合同不适用于“婚姻”、“收养”、“监护”等有关身份关系的缔结。二是应满足《合同法》关于合同生效的一般要件，即合同订立主体具有相应的民事行为能力、双方意思表示真实、双方就合同内容达成了合意。三是电子合同如果符合格式合同的定义，其效力还应遵从《合同法》关于格式合同有效性要件、解释规则的要求。四是电子合同还应满足《电子签名法》的功能性要求，即能够有效地表现所载内容，并可以随时调取查用。 二、电子合同的证据效力 《民事诉讼法》规定了 “电子数据”是法定证据种类之一，最高院关于适用《民事诉讼法》的解释进一步阐明了“电子数据”证据的含义，电子合同即属于“电子数据证据”之一。不同于传统的纸介合同文本，电子合同最主要的特点是瞬时化、无纸化和虚拟化，合同的缔结和履行都是通过电子方式进行并以电子数据信息的形式记载下来。[2]因此在传统的证据法规则要求下，电子合同作为证据面临着一些问题。 （一）证据原件的问题 最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”。原件相对于“复印件”这一概念存在，从形成时间上看，具有原始形成的特点；从记载或保存的载体上看，原件未经其他记载、保存或显示方式的转化；从内容上看，原件的内容未经改动或变动。[3]原件的上述特征保证了其作为证据的证明力高于复印件。但电子合同最原始的形式是储存在计算中的电子数据，是无法直接被人识读的，因此之后能够被人所读取的电子合同均是其复印件。那么如何解决电子合同的原件要求呢？我国《电子签名法》借鉴了《电子商务示范法》“功能等同法”的思路，在第五条规定“能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用，能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。”即只要当事人提供的电子合同满足“信息可显示”“内容完整”的特点则符合法律、法规规定的原件形式要求。 （二）电子合同的证据力问题 证据力是指证据在法律上可作为定案根据的资格和条件。[4]证据力的判断标准即是证据的真实性、关联性和合法性。因电子合同的虚拟性、易被篡改且无痕迹的特点，在“三性”中认定比较困难的是电子合同的真实性问题。 电子合同的真实性主要是指该电子合同中所约定的内容真实、完整、可靠，没有被虚构、篡改。一方面可通过电子认证技术来证明电子合同的真实性。电子认证服务主要对电子合同当事人身份的真实性、电子签名过程中的可靠性和电子合同内容的完整性进行认证。在国内首例使用数字签名的电子合同仲裁案件中，上海仲裁委员会认为电子借款协议是在第三方电子合同签署平台（法大大）上签署，其电子签名已获得国家权威认证机构数字证据，据此足以保证签约者的合法存在性、签约身份经过有效识别性，以及相关联的网站应用系统中的该数据电文及其输出打印文本的真实性和完整性，[5]并据此认可了该电子借款协议的法律效力。 另一方面可辅以补充证据来证明电子合同内容的真实存在。电子合同本身记载的内容为合同签订主体的权利义务，但是合同当事人为了签订、履行合同也会存在其他法律行为，比如银行交易转账记录、双方在签订履行合同过程中的电话录音、邮件往来、相关人员的工作安排（可以作为证人补充证明），之后订立的补充协议等，这些证据的存在可以补充证明电子合同内容存在的真实性。在被业内称为“网络贷款纠纷第一案”的阿里小贷诉郑某借款纠纷一案中，双方签订电子合同，法院在认定合同内容真实性是综合考虑了阿里小贷的交易凭证、输入借款人在第三方支付公司中开设的账户和密码等补充证据来证明借贷合同的真实存在。[6] 三、如何签署和保存电子合同 经过上文分析可以看出，电子合同的签署和保存方式将直接影响电子合同的证据力。 （一）使用可靠的电子签名 电子签名本质上是一种技术手段，用于识别数据电文中签名人的身份，并表明签名人认可了其中的内容。在立法体例上，有的国家直接规定了电子签名应当采用的技术类型，有的国家秉承“技术中立原则”，并未规定具体的技术标准。我国的《电子签名法》采用了第二种模式，规定了只要能够达到“可靠电子签名”要求的技术手段均是有效的电子签名，与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。 “可靠的电子签名”主要条件有该签名属于电子签名人专有、签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制、签署后对电子签名的任何改动能够被发现、签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。私人密码、手机验证码、网银盾、U盾等均是应用较为广泛的电子签名方式。如在杨某与浙江新华期货经纪有限公司上海营业部等买卖合同纠纷中，浙江省高院认为“私人密码的技术价值就在于私人密码一旦设定和输入，非经复杂的破译程序，否则不可再现。故杨某新修改后的密码具有私有性、惟一性和秘密的特征，其具有对交易者身份进行鉴别即数字签名（电子签名）的功能”。[7] （二）选择适格的电子认证服务机构 为进一步提高电子交易的安全性和可靠性，可对电子签名或者电子合同进行第三方认证。《电子认证服务管理办法》依据《电子签名法》的规定，具体规范了电子认证服务行为。电子合同主体选择第三方认证机构时，应审核其是否具有工信部颁发的《电子认证服务许可证》及是否在有效期内。 经过认证后，电子认证服务机构还应签发《电子签名认证证书》，该证书是表明电子签名已经过合法、权威第三方认证机构认证的直接证据，在发生争议时法院或仲裁机构可借助该证书来认定电子合同的真实性。 （三）保存补充证据 电子证据的签订、履行都会有一定的前期准备和后期履行行为，在此过程中的双方邮件往来、通信内容、银行转账记录、工作安排、补充协议等都可以从补充验证电子合同内容的真实性。因此应妥善保存上述补充证据，在发生争议时，可作为辅助证据进一步完善证据链的完整性。 （四）利用第三方电子合同存证机构 随着电子商务和网络金融的快速发展，目前市场上出现了电子合同第三方存证机构，该机构致力于为电子合同的不可篡改和证据保存提供相应的技术支持和服务。第三方电子合同存证机构将电子合同签署的主体签订的电子签名（即合同主体）、合同签订时间、合同文本的哈希值（HASH值）以及合同在签订过程中形成的日志等电子信息保存在数据库之中。第三方存证机构采取技术手段建立相应的防御系统，保证电子合同的初始性和完整性，保证不被篡改。第三方存证机构也会与公正机构合作，纠纷发生时相关人可以申请公证处对保存的内容进行公证。这种保存与公证并存的方式不失为电子合同存证的良好方式。 参考文献 [1]李晗，《大数据时代网上银行的安全保障义务研究》，载《当代法学》，2016年第4期。 [2]唐雯，《电子合同证据效力研究》，载《法治论丛》，第24卷第1期，2009年1月。 [3]孙占利，《电子合同与原件要求：立法、比较及借鉴》，载《法学论坛》。 [4]唐雯，《电子合同证据效力研究》，载《法治论丛》，2009年1月第24卷第1期。 [5] http://blog.sina.com.cn/s/blog_a79e6bc60102xg49.html，最后访问日期：2018年6月8日。 [6]浙江省杭州市滨江区人民法院（2011）杭滨商初字第178号。 [7]杨国新与浙江新华期货经纪有限公司上海营业部、浙江新华期货经纪有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书，（2008）浙民二终字第154号。 END 关于公司法务联盟 优秀法务官采访 俞敏 H&M大中华区总法律顾问 | 邓扬 斗鱼法务副总裁 | 李振武 香蕉计划法总 | 曾雯雯 游族影业法务总监 | Sherry Lv前法总 | Elisa Bei Crocs法总 | 潘维力 富世华集团亚太法总 | 赵震宇 史密斯集团亚太法总 | 陆宇平 TOTO法总 | 徐新林 APP集团总法 | 杨吉 娱乐法资深专家 | 托马斯·王刚 法盟组织者 公号热文 只招一名无经验的法务负责合同审核的公司，实际就是在赌博 | 业务“催”你过合同，十有八九都是坑 | 我炒掉了我司的法律顾问 | 一天，老板传两法务狗进办公室，欲杀一狗以平民愤…… | 女法务相亲血泪史 | 如何讨业务部喜欢 | 我们是谁？法务部！| 奇葩企业名称 | 企业名称农家乐Style起名指南| 图解法务地位 | 法务脸色为什么不好看 | 女法务想静静 | 为什么公司里法务总是背黑锅？| 女律师走着走着走进法务部 | 法务带上儿子去伯克利读LL.M. | 法律人谈判思维 | 一个减轻法务负担的劳动法计算器 | 数字签名的证据效力
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