|
作者：李其瑞，西北政法大学刑事法学院 副院长、教授，法学理论学科点带头人 来源：《宁夏社会科学》2006年01期 抽象法学理论是对法律现象和法律问题进行理性思考的知识体系，从历史上看“抽象的法学理论在19世纪之前是由法学外的思考者们来推进发展的，依靠此种动力所推进的抽象法学以‘自然法（哲）学’为其共有的专名按照学科的分类。19世纪以后在边沁、奥斯丁这些专业法律家们的努力下，希望通过精确计算的方式研究法律问题，这一知识体系才逐步具有了实证之性格，而被冠以（狭义）法理学之名。从此，有关法律的技术——实践知识与法律的抽象理论知识之间就开始出现了断裂。抽象法学理论——主要指那些具有形而上学意味的法哲学或法理学，常常被视为是非科学的空谈，成为与科学性、客观性相对立的一种说教或政治意识形态。随着事实与价值之间的相互磨合，抽象的法学理论需要不断消解事实与价值之间的紧张关系和敌对态度，使其成为一种既具有科学性、客观性的经验认知，又具有批判性、反思性的价值体验。因此，对抽象法学理论品性的认识就必须把握这两个基本的维度，否则，抽象法学理论便会永远站在遥不可及的彼岸而无法回归。 一、何谓理论 “理论”一词，在古希腊时期有论辩是非、争论和讲理的意思。现在则指人们由实践活动中概括出来的关于自然界和人类社会的知识的有系统的结论。理论作为一种知识体系一般来说要言之有理，并符合我们的观察，这两者都不可或缺。从理论的规定性来看，理论具有这样一些特征： 第一，理论具有抽象性。理论就是人对自己所观察到的事物和现象的抽象，是“脱离个别事物的一般化，脱离具体事例的抽象”。比如我们说：“张某是一位法官”，这只是描述了一种现象，是一个具体的事实。但是，如果我们说：“法官是正义的维护者”。我们就需要对法官这个职业进行抽象，考察法官职业与其他社会职业的互动关系，并从中抽象出各自的职业特征，建立法官职业行为的理论。如此建立起来的理论是一种具有抽象性的概括，而理论的抽象性又意味着“理论”对现实解释所具有的普遍性。 第二，理论具有系统性。理论是一种系统化了的知识体系，它与一般的知识、经验和观念不同。理论由一群相互关联的概念组成，这些概念通过一定的逻辑联系和组织原则来连接，形成“概念群”。从而使理论具有一整套特定的系统术语、逻辑安排和论证规则。 第三，理论具有批判性。“理论的特点就是接受外部的批评，它依据的是共同体（哲学共同体或科学共同体）所认可的规则，共同体对各种理论进行维护、激励和批判”。理论的这种特性早在古雅典的哲学园里就已经形成，那时，雅典的思想家们为自己开辟了一个思想辩论的自由空间，并对任何言论不得进行排斥、制裁和清算。当然，我们也看到理论在一些特定时期所呈现出的封闭性和对批评的抵制，但理论的本质是民主和自由，它又可以抵消理论的这种封闭性。 第四，理论具有预设性。一般来说理论是通过对经验事实的观察与研究，并进行归纳和抽象之后所形成的。也就是说理论需要以经验事实为基础，这也是人们普遍认同的所谓理论产生的“普遍规律”。但是，仅仅依靠经验事实并不能完全建构理论，或者说从经验出发只是理论建构的一种途径。因为，我们常常是带着理论和科学的假设走向实践的，事实会因理论而发生神秘的变化。对此，被称为是库恩思想的直接理论前驱的美国科学哲学家汉森，他所提出的观察渗透理论就说明了这一点。他认为，“科学理论不是通过从资料中归纳概括而发现的，而是反过来从用概念组织的资料中推导出可能的假说。”他的研究表明，在科学研究中我们从某物中看到的东西取决于关于某物有不同的知识和理论，或者说对某物的观察是由以前对某物的知识形成的。这样，人们在进行每一次研究活动前都要进行一种立场选择，而这种选择实际上就是预先假设，从而确定行动的性质和论题的中心。对此，格式塔心理学也有相同的解释。格式塔心理学认为，人的知觉不是先感知到个别成分再注意到整体的，而是先感知到整体形象，然后才注意到构成整体的个别成分，而且整体才是值得我们关注的对象。因为格式塔性或形性，“是存在一整体中而不存在构成整体的任何部分中的特性。------把同一的若干部分依不同方式配合起来，则得到具有不同特性的不同整体。”比如，我们对音乐的感受实际上是一种按次序和旋律配合起来乐音整体，曲调不是存在于个别的乐音中，而是只存在于整体的配合中。可见，理论在人们的认识过程中有着独自的功能和意义。 第五，理论具有连续性。理论不是在一片荒地上凭空生长起来的，经验论者塑造了一个“精神水桶理论”。这种观点认为，精神是一只水桶，起初是空的，进入这水桶的材料通过我们的感官积累起来并得到消化。但是，科学的发展使人们认识到这种观点的错误在于，知识和理论是一种译码，是人们从外界物中解读混乱信息并挑选出对我们有意义的信息的结果。实际上，在我们的经验中没有直接的、无中介的东西，否则连我们自我都完全不存在了。现代科学认为理论的形成与知识的遗产和谱系密切相关，一种新理论往往是在一代又一代研究者的成果基础上形成的。过去的知识或传统被人们不断的概念化，构成一种具有谱系特征的理论“连续统”。理论不是孤立的，在理论的形成过程中不能忽视其连续性和承贯性。也就是说，“理论在其形成中总有一个前后连贯，不断发展的过程。” 从理论的特点可以看出理论与拒绝批评的学说或特定的政治意识形态不同，装上盔甲的学说或意识形态是已经被固定化、教条化的理论，理论由此衍生成一种说教。对此，埃德加·莫兰作了较为深刻的分析。他认为，理论是开放的、依靠与外在世界的交流而存在的。而学说却具有强烈的“免疫力”，它和经验世界很少交流，“学说则拒绝争议，也拒绝某个外部机构可能强加给它的任何经验或理性的验证。”理论虽然也可能会需要外在的验证，但它只对那些自己可以分解并消化的部分予以接受。学说本质上是教条主义的，是一种话语上的霸权，是无可辩驳的。学说俨然自己就是“上帝”，好象只有学说掌握了真理。“学说窃取了所有权力，它总是正统的。凡是与学说相异的东西都被怀疑为敌人，因此必须被排斥。”埃德加·莫兰强调，理论需要接受批评，一个开放的理论应该是一个有勇气接受自身死亡的观点的理论。 二、作为一种知识体系的抽象法学理论 抽象法学理论作为一种知识体系具有“一般理论”的共同性征。因此，对“理论”的一般分析，可以让我们对“抽象法学理论”品性作如下之理解： 第一，抽象法学理论是人的法律认识经过抽象、概括后形成的、具有普遍性和说理性的知识体系。抽象法学理论的普遍性体现在“理论”是各个具体法学学科的思想基础。由于抽象法学理论常常被人们等同于法理（哲）学，而法理（哲）学与其他法学学科的主要区别就在于它是“对法进行认识”的学科，其他法学学科则是“用法进行认识”的学科。科学发展的动力就在于“凡事得有个说法”，法理（哲）学的特点表明它正是对法律有个说法的理论，“说法”本身就是一种说理的过程，是通过思考者从具体问题开始，逐渐进行抽象和概括后形成的。当然，法理（哲）学的抽象性并不意味着它就是空洞的、主观的说教，法理（哲）学的抽象来自于实践和经验，进而又对实践和经验进行理性提升。这种抽象的过程是更为丰富的“抽象”，是从抽象到具体的上升。比如，法理（哲）学对权利的界定，是对债权、物权、诉权等具体权利的抽象和概括，但抽象和概括后的权利又成为那些具体权利的理论基础。 第二、抽象法学理论是具有实践指向的批判性知识体系。抽象法学理论虽然具有逻辑自足性，是一种由许多概念、原则、原理等要素组成的知识体系。但是，抽象法学理论不是宗教信仰或戒条、更不是一套固定不变的教义或意识形态。抽象法学理论的生命力来自于它要不断地与法律实践相接触、相吻合，接受人们在实践中发现的理论缺陷和对它的批评。抽象法学理论只有在开放的状态下才能包容其他理论成果并在其中反思自己，使自己能不断地向实践和真理靠近。 第三，抽象法学理论是具有预设性的知识体系。任何一种成熟的理论都是首先提出问题和预见，然后对问题和预见进行观察、实验、应用等前评价，再经过实践环节来排除问题和预见中存在的错误后才能得以完成。科学始于问题，爱因斯坦指出：“提出一个问题，往往比解决一个问题更重要”。问题和预见是理论和科学发展的出发点。人类的思想史也就是一部问题史，“如果运用‘问题史的方法’去检视整个思想史，就会发现，一个一个哲学家的肖像都悄然隐去了，杂乱的汗牛充栋的著作和手稿也悄然隐去了，剩下的只是一连串的问题。所谓思想史和哲学史，就是问题史，就是一长串问题构成的神圣的链条。”一个真正的法律问题，并不是完全都直接来自于实践经验，或者都来自于法律实践中的某个具体的案例。历史上许多经典问题往往是经过理论家和思想家敏锐的洞察力揭示出来的，例如，著名的“培根问题”就是因为培根认为科学应该是在归纳感性经验基础上形成的，于是培根就提出了知识是如何生长的问题。康德继续讨论培根提出的问题，科学怎样才能保证开始于经验的知识具有普遍性并与形而上学区分开来，于是就有了“康德问题”，等等，我们还可以列举许多这样的历史典例。尽管理论来自实践并在实践中排除错误和检验自己，但理论一旦形成又有自己的自主性，进而引领现实向未来进发。往往当一种理论失去了能够“指点”未来的预设功能，人们就会指责它不成熟、它保守或落后，这种理论也就失去了价值。法学界的人们都清楚地记得自己是在什么情况下感叹：“法学幼稚、落后！”的。所以，法理（哲）学不能只是映像现实的镜子或照相机，更重要的它应该是具有超前性的法律观念和法律知识体系。回顾法学史，我们可以深刻铭记那些对人类法律变革起到指南作用的理论和思想，都不是那个时代法律现实的机械写照，而是被当时视为“臆想”或“背叛”的“异端邪说”。 抽象法学理论的预设性，正是人的主观能动性在法律认识过程中的充分体现。 第四，抽象法学理论是具有历史连续性的知识体系。思想没有全新的，思想在借鉴和继承中发展。法律现象是历史的产物，研究法律问题不能离开历史的思维方式，“以史为鉴、温故知新”，这是对法律问题从社会历史角度和整体性层面进行把握的有效途径。从社会历史角度解释法律现象不仅是历史唯物主义法律理论的特点，也是大多数社会理论的特点。列宁曾说过：“在社会科学问题上有一个最可靠的方法，它是真正养成正确分析这个问题的本领而不至于淹没在一大堆细节或大量争执意见中所必需的，对于用科学眼光分析这个问题来说是最重要的，那就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某个现象在历史上是怎样产生的，在发展中经历了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物的现在是怎样的。”在法律思想史上，每一种重大的成果都有其历史的渊源，都是对以往思想成果的承继与发展，都是法学理论工作者带着前理解和前知识来把握现实所获得的。因此，对思想体系的构建并在前人思想成果的基础上推进思想进步，是抽象法学理论重要特征之一。 三、抽象法学理论的功能与意义：科学、价值与批判 由于抽象法学理论主要是一种具有思想性的法律知识体系，是人们对法律实践和法律现实进行认识和理解的结果。因此，法学理论也就必然要承载着认识和规范两方面的功能。德国法学家魏德士在谈到法学的功用问题时曾指出：法学的任务是塑造社会。按照这样的理解，抽象法学理论就有其实践的指向和关联，但是如果从“塑造”的词义看，抽象法学理论的“应然”成分显然要浓于“实然”的成分。也就是说，抽象法学理论更偏重的是法律应该如何，而不仅仅局限于法律实际上是什么的问题。所以，塑造社会的法学理论自然应该是要塑造一种理想中的社会，要不断地提出一些预设性或先导性的新建议和方案，反映现实但又不拘泥于现实，同时还能给现实以纲领性的引导。否则，理论就会失去存在的价值，有关法律的理论也就等同于法律规则或法律实践了。从总体上说，抽象法学理论的认识功能主要表现为法律知识的体系化和科学化方面，而规范功能则主要体现在法律认识的价值化和批判性方面。 第一、使法律认识体系化并具有客观性或科学性。提到“客观性”或“科学性”往往让人们回想起有关法学是不是一门社会科学的讨论。法学的科学性问题由来已久，在科学主义的影响下，“人们试图把自然科学的研究方法移植到对人和社会的研究中，进而像控制自然那样规划和控制人类社会”。这样，一切理想和道德的争辩都被视为是反科学和无法检验的主观臆想，“法学逐渐失去了探究人类社会生活的条件和规矩的特权，甚至被挤出‘科学’的行列，因为这一名称已经为自然科学以及模仿自然科学追求实证性的学科所专有。这种“唯科学论”的观点实际上是一种机械的、无视社会科学与自然科学界限的倾向。由于学科的不同，该门学科的理论构建、命题和方法就会有别于其它学科，虽然数学、生物、物理、医学等学科的检验手段有其准确性，但也不能由此得出有关法律的理论就不具有可检验性或客观性。只是法学的可检验性不同于自然科学，所以不能把自然科学的方法照搬到法学领域中来。自然科学与法学的不同在于：自然科学理论的目的是要澄清“事实”，而法学理论的目的则要追求理想的法律秩序；自然科学理论的检验方式是经验检验，而法学理论的检验方式则主要是一种规范检验。法学可以作为一门科学，我们还可以从康德的定义中获得启发。康德在《自然科学的形而上学起源》中有这么一个定义：每一种学问，只要其任务是按照一定的原则建立一个完整的知识系统的话，皆可以被称为科学。所以，作为科学实际上只要具备这样一些成分就应该称为科学：第一、科学是知识系统。科学与知识有关，作为知识系统，科学中的所有陈述必须有根有据、有头有脚；第二、科学是用一定的方法或程序构连的整体。科学不是单一陈述的堆积，既就是堆积中每一个陈述都是真的、正确的。它必须是由方法或程序连接起来的陈述与陈述构成的整体；第三、科学要具有可以自圆其说的说理性和论证性。可见，康德的定义给人们一个理解科学定义的广阔领域。尽管抽象法学理论的许多陈述和结论不像数学或其他自然科学那样精确程度，但是遵循科学法则和论证程序仍然是法学学科应信守的规则。在法学应该属于一门“科学”的问题解决以后，法学家们就一直在信守着自己的这块领地，并时刻牢记着用程序与规则去构建能够自圆其说的、有说理性的有关法律问题的知识体系。 第二、使法律认识价值化。实践中的法律材料浩如烟海、杂乱无章，抽象法学理论不仅要承担起将其系统化的职责，更重要的是要给实践和现实中的疑难问题以价值导向。一般来说，面对一个法律问题，法官和律师们通常所发生的争议，表面上看是一个法律问题的分歧，但实质上却是一种价值取向和价值选择的分歧。当代美国著名法学家德沃金在其《法律帝国》一书中就作过相当精辟的分析。他认为法律中的争议一般可以概括为三种情况：一是关于事实的争议；二关于法律的争议；三是关于政治道德和忠实的争议。其中第一个问题是一个证据问题，确凿的证据完全可以消除人们之间的分歧。第二个问题是一个表面上的、经验主义的问题，只要法官忠实于法律规则，就不会有什么解决不了的分歧。因为“如果法官在某一重大案件中意见不一，他们的争论就不可能是关于法律的任何问题，因为法律对知识渊博的律师来说是一个明显的事实，容易解决，总有一方违背或无视法律，而另一方则必然是在支持一种稍具新意的决定。”所以，一切不同意见和分歧的核心在于第三个问题，那就是法官是否忠实于法律和法律中应如何体现道德的问题。他们“似乎在理论方面争论法律是什么时，实际上他们是在争论法律应该是什么。他们的意见不一实际上是关于忠实和道德问题而不是法律问题。”对第三个问题的解决，关乎到一种系统化法律理论的价值引导。德沃金对“忠实”问题的进一步论述，就表明了两种截然相反的理论观点所起的作用，一种是英美等国最普遍的观点：坚决主张法官在审判中应始终如一的遵循法律而不能设法改进法律。比如，在一件财产案件中，法官可能会不喜欢在一个圣诞前夕的暴风雪中把一个寡妇逐出门去的法律规定。但是，他们却必须执行。另一种相反的观点是：法律在任何时候应该具有政治和道德的界限，那些机械的、僵化的法官才是坏法官，他们为执法而执法，而不考虑法律所带来的苦难或不公正的结果。在正义与法律之间，好法官宁愿选择正义。可见，抽象法学理论是一种价值化了的法律认识，它对法律实践和法律现实起着一种价值引导的作用。 第三、对法律认识和法律实践的检视和批判。抽象法学理论不同于法律规则的一个重要方面在于，它不能墨守陈规，不能仅仅满足于当下的法律实践和现实的需求。理论的主要作用在于要不断地去检视、反思和批评现实，这也是法学研究和法律科学的生命力所在。法律是保守的，但法学是自由的。保守的法律需要法学不断地审视、批评、引导，犹如一个不自觉去学习的孩子经常需要大人的教导一样。人们常说当代法学的特征是反思性的，“反思”的前提就是要批判。近代资产阶级革命以来之所以民主和法治的进程飞速发展，就是敢于反思和批判的结果。马克思曾说过：资产阶级一百多年就创造了以前人类生产力的总和。这句话让我们联想到，人类两百多年的民主和法治历史进程却盛于人类过去对自由、民主和法治的所有努力。为什么会出现这样的惊人速度呢？反思和批判是其中的精髓。过去的传统和专制使人类从不敢提出与现实相左的观点和理论，更何况去批判和修正它了，君主和权力的拥有者垄断了一切有关法律的话语权。而近代以来的法学却呈现出了另一种新的态势，即“法学不能只满足于当前的法律政策和法律实践的需求；法律课程也不能只遵循现有的司法实践。对司法实践进行批判和修正是法学的研究必要组成部分” |
|
|
