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在专利侵权诉讼中，作为权利基础的专利文本往往将面临被告及法庭合议组最严苛的检视，专利文本的撰写质量此时将被最全面的评价，在原、被告的对抗中以及法官的质询下，专利文本的撰写缺陷将暴露无遗。笔者根据实务中的经验，对撰写环节容易出现的几个问题抛砖引玉。 首先是“非必要技术特征”。独立权利要求中出现非必要技术特征是专利文本最容易、最经常遇到的撰写缺陷。根据“全面覆盖”原则，该缺陷致命程度极高。 所谓的专利规避，很大程度上都是利用权利要求撰写的缺陷来实现，特别是“非必要技术特征”，通过省略“非必要技术特征”达到即使用专利技术又不侵权的目的，两全其美啊。专利权人成了活雷锋，干瞪眼有苦说不出。解决“非必要技术特征”问题比较困难，这个和代理人水平、经验、责任心、代理机构质量管控、甚至代理费等等因素密切相关。笔者在此不可能过多展开，仅从一个角度来说明，在撰写阶段还是要从精确确定技术问题入手，通常来说技术问题“宜小不宜大，宜具体不宜笼统”。 通过技术问题反推独立权利要求的技术特征，尽量去除不必要的技术特征、限定或字，前面所述的“反推”应该是反复反推，反复琢磨。如果实在不能确定是否应该剔除的技术特征或限定，笔者的观点是放在从属权利要求去解决。笔者认为不单单独立权利要求，从属权利要求也存在“非必要技术特征”的问题。 实务中，当一件专利独立权利要求被无效，幸存从属权利要求的时候，会发现从属权利要求往往下位太快，或者一个从属权利要求进一步限定的技术特征过多，从而形成新的“非必要技术特征”，给维权造成障碍。解决从属权利要求“非必要技术特征”问题和前述差不多，我们都知道，每一条从属权利要求都是一个新的、完整的技术方案，理论上来说，每一条从属权利要求都应该解决一个新的技术问题，实现新的技术效果。 所以，可以通过给每一条从属权利要求确定进一步需要解决的技术问题来反推从属权利要求的技术方案，剔除不必要的技术特征或限定。除此之外，从属权利要求的进一步限定不要下位太快，还是应该具有层次，例如独立权利要求是一个较大的范围值，从属权利要求最好不要立即就在较大范围值的基础上进一步限定一个最优点值。某些时候，为了不增加官费代理人会故意把权利要求控制在10条以内，这些都是不可取的，当面临维权不能的时候，多出来的那点儿官费不值一提。 其次是权项之间的引用关系。千万不要图方便采用“权2引权1，权3引权2……”依次引用前一权项的方式。这种引用方式虽然解决了可能产生的引用关系不当的问题，但是在维权阶段，几乎会断送用从属权利要求作为权利基础的可能性。因技术特征过多，很可能不满足“全面覆盖”原则，而在独立权利要求和从属权利要求都侵权的情况下，主张从属权利要求可能更优选。 主要在于，从属权利要求技术特征更加具体、下位，保护范围更加清晰，侵权判定也更加容易；其次，鉴于专利的无效程序，当涉案专利被无效宣告，从属权利要求比独立权利要求权利基础更加稳定。 当然，也可以采用同时主张多条权利要求的情况。关于权利要求的引用正确的方式应该是根据实际情况，从属权利要求的进一步限定是对前面哪项或哪几项权利要求的进一步限定，就引用该项或该几项权利要求。有过无效经验代理人都知道，当独立权利要求以及前面几项权利要求被无效掉后，后面剩下的权项如果引用关系正确，可能会形成多个独立权利要求，这样该专利还可能有用，还有一定保护范围，还可以继续作为权利基础。如果采用前面后引前的引用方式，很可能保留有效的权利要求由于技术特征太多，权利范围太狭窄而失去价值。 另外一种情况是一篇专利存在两项以上独立权利要求。例如权1是“一种……装置”，后面再写该装置的使用方法，切不可写成“根据权利要求1所述的……装置的使用方法”或者“如权利要求1所述的……装置的使用方法”，应该直接写“方法”，例如“一种……装置的使用方法”。 笔者在处理类似案例时，检索到一篇在先案例的裁判文书记载【**（笔者注：原告）主张涉案专利权利要求1、权利要求3均为独立权利要求，其中权利要求1为产品专利，权利要求3为方法专利。对于权利要求3的主题名称“根据权利要求1所述的一种电动车控制系统的操作方法”的理解，双方一致认为：权利要求1是组成权利要求3技术方案的基础要件。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第五条，“在人民法院确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用”，对于权利要求3的主题名称为“根据权利要求1所述的一种电动车控制系统的操作方法”，该主题名称限定了由权利要求3所述方法实施的装置应当是权利要求1所限定的“电动车控制系统”，故权利要求3虽作为一项独立的专利权利要求，但其保护范围应由权利要求1记载的全部装置技术特征和权利要求3所记载的全部方法技术特征共同限定。据此，鉴于被控侵权产品****锁控制系统未落入涉案专利权利要求1的保护范围，当然不落入涉案专利权利要求3的保护范围】，该案例明确释例了此种引用权利范围的判断原则。 关于功能性限定，产品权利要求应该尽量避免采用功能、效果、工艺/方法特征进行限定。根据《最高法关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（2009）》第4条规定“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容”。所有采用功能、效果、工艺特征进行限定的权利要求在侵权诉讼中无一例外会被攻击，例如无法确定保护范围，无法进行侵权判定等，而在侵权诉讼中首要解决的问题就是对权利要求进行解释，迫使专利权人引入说明书的内容来界定这些功能性限定，从而极大缩小权利要求的范围。 笔者在前不久处理的案例中，原告权利基础是一件实用新型专利权，主张的权利要求部分技术特征是“二维码比对器对存储器储存的二维码数据与图形解码器解码的微型摄像头拍摄的图像数据比对并发给控制器，比对信号一致时控制器控制电动车的启动或 /和多媒体播放，比对信号不一致时控制器控制防盗报警器报警”。该技术特征属于明显的功能性限定，笔者当然援引最高法2009年《若干问题的解释》第4款主张无法进行侵权对比，其实质意思还是希望合议组引入说明书的内容来限制权利要求的保护范围。功能性限定，可能跟代理人的职业习惯有一定关系，代理人在撰写权利要求时总是追求上位，希望独立权利要求可以涵盖尽可能多的替代技术方案（实施例），不知不觉中就会采用功能性限定，殊不知这种限定方式往往不利于确定权利范围的边界，对权利范围反倒是损害，所以产品权利要求应该尽量使用结构特征限定。 另外，关于说明书，笔者认为说明书撰写与权利要求书的撰写同等重要，目前代理机构存在权利要求的撰写最重要，说明书等其次的认识，所以往往由比较有经验的代理人写权利要求，经验较少或者初入行者写说明书的撰写方式，都是不可取的。说明书实施例部分应该尽可能下位、具体，是对整个技术方案的完整描述，那种具体实施例与发明内容几乎雷同的专利是最好的攻击目标。当然实施例肯定越多越好。说明书字数往往比较多，但在诉讼中每一个字都有可能被审查，被考虑，即便是我们常常忽略对背景技术部分对描述。 技术效果、技术效果、技术效果，重要的事情说三遍。在中国的法律制度下，技术效果具有不可替代的作用。而我们往往忽略技术效果的描述，或者仅是很浅显得描述。笔者认为，技术效果的描述应该贯穿说明书始终（背景技术部分就不要写了哈），特别是实施例部分；应该针对每一个新的实施例（或者从权）描述不同的技术效果，采用现有技术与本发明技术方案对比的方式描述，甚至细化到单个技术特征进行技术效果的描述（例如对创新有极大贡献的技术特征），而且每一条从属权利要求都应该有新的技术效果。总之技术效果的描述宁愿重复也不能不描述。 |
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