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』』  李 宇 李宇，上海财经大学法学院副教授。中国社会科学院民商法学博士（师从梁慧星教授），华东政法大学民商法学硕士、法学学士。 本文原载于《法治研究》2019年第4期，如有需要，请自行查看原文。转载请注明出处。感谢作者的授权！ 民法典分则草案修改建议 文 / 李 宇 三、侵权责任编 1.将本应属于侵权损害赔偿责任的条文（包括第944条、第945条、第952条等）表述清楚，即写明是“承担损害赔偿责任”，而不宜笼统地表述为“侵权责任”。例如，第944条、第945条中的“应当承担侵权责任”，改为“应当承担侵权损害赔偿责任”。 【理由】 现有条文混淆赔偿责任和其他责任方式，导致司法实践中误解、误用。过错责任和无过错责任是指在损害赔偿责任意义上而言，对于预防性救济方式，无所谓过错责任。本草案既然已将第946条所规定的预防性救济方式提到此位置（紧接于过错责任和无过错责任一般规定之后），实际上损害赔偿责任和预防性救济方式的区分已经十分明显。更有必要正本清源。单纯将第二章章名改为损害赔偿，尚不能根本解决问题。此外，第952条的过错相抵，仅指赔偿责任，其他责任方式无所谓过错相抵。 2.第956条中增加“住院伙食补助费”、“被扶养人生活费”。 【理由】 吸收人身损害赔偿司法解释的规定。能够明确的赔偿项目，仍应尽量明确。明确列出被扶养人生活费，使死亡赔偿金、残疾赔偿金回归精神赔偿的本质，有助于避免司法实务中的操作困难，并确保对赔偿权利人的充分救济。 3.第963条后增加一条：“因故意侵权行为或者侵害人身权益所发生的债务，债务人不得主张抵销。” 【理由】 为避免道德风险、保障人身权益受害人实际取得赔偿金，有必要设此规定。本条原本属于债法总则的内容，但因不设债法总则，只能规定于侵权责任编。参考德国民法典第393条、日本民法典第509条、我国台湾地区“民法”第339条。 4.在合同编增加雇用合同（或称劳务合同）一章，并将侵权责任编第968条第1款第2句、第2款整合至雇用合同一章。 【理由】 这两处规定的提供劳务一方因劳务自己受到损害或遭受第三人损害而请求接受劳务一方承担责任的情形，接受劳务一方的责任，属于合同责任，而不是侵权责任（接受劳务一方并无侵权行为）。条文中称接受劳务一方承担侵权责任，并不准确。根本原因在于条文位置错误，原本应属于合同法的内容，被错误地规定于侵权责任法。 5.在侵权责任编继续规定劳务提供者自己损害责任的情况下，第968条增加一款，作为第3款：“提供劳务一方在劳务活动中因安全生产事故遭受损害，发包人、分包人知道或者应当知道处理发包或者分包业务的接受劳务一方没有相应资质或者安全生产条件的，应当与接受劳务一方承担连带赔偿责任。” 【理由】 此系人身损害赔偿司法解释第11条第2款关于连带责任的规定，有利于保护劳动者一方利益，有必要吸收（本编草案征求意见第30条第2款曾有本规定，删之不妥）。 6.删除第1012条“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任”。 【理由】 本条与以下各条之间究竟是何关系？本条究竟为概述性条文抑或可成为独立的请求权基础？理论和实务上争议极大。本条又缺乏特殊的抗辩事由的规定，导致和以下数条之间产生体系冲突。 四、婚姻家庭编 1.将民法总则中的监护制度移至婚姻家庭编，增加详细规定，并区别规定亲权和监护。 【理由】 意义：（1）婚姻家庭编以规定亲权制度为优，如不规定亲权，至少也应区别规定父母的监护权和其他人的监护权。父母基于亲权或父母照顾权，有区别于其他监护人的特殊权利义务，例如姓名决定权、居所决定权、教育权等。此类制度须在婚姻家庭编中展开。（2）受制于民法总则的体例，不可能详细规定监护制度；在婚姻家庭编规定，有利于详细规定意定监护、监护监督人等制度，填补现行法的缺漏。例如，关于意定监护，民法总则仅设一个条文，不敷使用，而我国台湾地区“民法”2019年修正后于亲属编新增一节“成年人之意定监护”（第1113条之二至第1113条之十），共9个条文，详细规定意定监护契约的订立、生效、撤回、变更、终止、意定监护人的另行选定或改定、意定监护人报酬等事项。 2.第828条第4项改为：“（五）有总则编关于民事法律行为无效规定情形。” 【理由】 （1）结婚，系“要登记行为”，以登记为成立要件。以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记的，其登记无效，致婚姻欠缺成立要件，其后果应为婚姻不成立，而非无效。 （2）本条对婚姻无效事由的列举并不周延。当事人一方为限制行为能力人、当事人双方通谋虚伪表示，系民法总则规定的法律行为无效事由，也适用于婚姻。对于收养，收养法及本编收养一章规定法律行为无效的一般情形适用于收养，对于婚姻，也应设类似规定。 3.第829条、第830条中删除“婚姻登记机关”。 【理由】 确认婚姻无效和撤销婚姻的权力，应专属于司法机关，不应属于行政机关。 4.删除与其他各编重复的条文，包括第838条（“夫妻有相互继承遗产的权利”）、第844条第2句（“未成年子女造成他人损害的，父母应当依法承担民事责任”）、第847条（“父母和子女有相互继承遗产的权利”）。 【理由】 在继承编、侵权责任编已有规定。 5.在第850条之后增加三条： 第850条之一【亲子关系的推定（一）】 在婚姻关系存续期间受胎或者出生的子女，以其母亲的丈夫为父亲。非婚同居期间受胎或者出生的子女，以与其母亲同居的男子为父亲。 受胎的时间，推定为子女出生之前的第三百日到第一百八十日之间。 第850条之二【亲子关系的推定（二）】 依法采用人工生殖技术生育的子女，以同意采取该方式生育子女的男女为父母。 第850条之三【亲子关系的推定（三）】 如有数名男子均可以被推定为子女的父亲时，依照下列规定推定： （一）在母亲的丈夫和与母亲非婚同居的男子之间，推定母亲的丈夫为子女的父亲； （二）在子女出生时母亲的丈夫和受胎时母亲的丈夫之间，推定子女出生时母亲的丈夫为子女的父亲； （三）在子女出生时与母亲非婚同居的男子和受胎时与母亲非婚同居的男子之间，推定子女出生时与母亲非婚同居的男子为子女的父亲。 【理由】 有必要详细规定亲子关系的推定和否认制度。 6.第863条增加一款作为第4款：“父母未结婚的，不直接抚养子女的父或者母的探望权，参照适用前三款规定。” 【理由】 在父母未结婚情形，也应有探望权。 7.第864条改为；“祖父母、外祖父母、兄弟姐妹以及曾经与未成年人共同生活的其他亲属对未成年人的探望，参照适用前条规定。” 【理由】 本条还应规定其他亲属的探望权。探望权本质上是子女的交往权。基于未成年人利益最大化原则，没有理由将交往的范围限于父母和祖父母、外祖父母。 8.废弃“送养人”概念，将收养的当事人改为收养人与被收养人。 【理由】 收养法以及婚姻家庭编草案将送养人和收养人作为收养关系的双方当事人，被收养人反而成了“客体”，不符合法理和立法例上的普遍做法。收养是被收养人与收养人之间发生的身份法律关系，收养人和送养人之间并不发生身份法律关系，因此，收养不是收养人和送养人之间的民事法律行为。送养人至多只是被收养人的法定代理人。 9.第884条第3款规定的“收养协议”，改为“书面收养协议”。 【理由】 收养本身就是身份协议，是双方法律行为，不存在“当事人愿意订立收养协议才可以订立收养协议”的问题。 10.第895条后增加一条：“完成解除收养关系的登记，或者解除收养关系的判决书、调解书生效，即解除收养关系。” 【理由】 明确收养关系解除时点，和本编第857条相对应。 五、继承编 1.扩大继承人的范围，增加第三顺序继承人：四亲等以内的亲属。 【理由】 现行法规定的法定继承人范围过于狭窄，比世界上主要国家民法典规定的继承人都要狭窄，导致无人继承的情形更容易发生，大量遗产归国家所有，既有违私法自治的保障与私有财产的保护，也不利于国家形象、不便于国家对这些财产的管理、使用。 2.第916条改为“以录音或者录像形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音或者录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。” 【理由】 原条文将录音录像连用，容易使人误以为须同时采用录音录像形式。 3.第919条之后增加三条，规定夫妻共同遗嘱： 第919条之一 【共同遗嘱的设立和效力】 夫妻双方可以设立共同遗嘱。以自书遗嘱形式设立共同遗嘱的，仅须由夫妻一方亲笔书写遗嘱，并由双方签名，注明年、月、日。 婚姻关系无效、被撤销或者解除的，共同遗嘱的全部内容无效，但遗嘱中另有表示的除外。 第919条之二 【相互指定为继承人】 夫妻在共同遗嘱中指定互为继承人，并载明在配偶死亡后双方遗产归属于第三人的，推定为该第三人就全部遗产被指定为后死配偶的继承人。 夫妻在共同遗嘱中载明在配偶死亡后履行遗赠的，推定为配偶双方死亡后该遗赠财产始归属于受遗赠人。 第919条之三 【相互牵连的处分】 夫妻以共同遗嘱处分财产，互相给予利益或者互相给予对方亲属利益的，双方生存期间，一方撤回、变更其处分的，应当通知另一方；一方死亡后，另一方不得撤回、变更其处分。一方的处分被撤回、变更或者无效、被撤销的，另一方的处分随之无效。 【理由】 夫妻共同遗嘱在实践中大量存在。查北大法律信息网，涉及共同遗嘱的纠纷有900件。《北京市高级人民法院关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解答》已认可共同遗嘱，足以表明司法实践中的迫切需求。有必要为此设立基本规范。参考德国民法典第2265条至第2271条，并结合本编草案其他条文，建议条文如上。 4.第921条第1款增加一句：“遗嘱的撤回、变更，应当依照关于遗嘱形式的规定，但无需采用与被撤回、变更的遗嘱相同的形式。” 【理由】 对遗嘱的变动，同样应具备法定形式要件。 5.第922条第3款删除。 【理由】 伪造的遗嘱，不是遗嘱，遗嘱根本不成立，而非无效。 6.第922条后增加一条：“受遗赠人在遗嘱生效前死亡的，遗赠不发生效力。” 【理由】 遗赠具有人身专属性。参考我国台湾地区“民法”第1201条。 7.第923条中的“有关组织”，删除。 【理由】 规定不明，徒增困扰。 8.第925条增加第2款：“人民法院可以指定前条规定以外的人为遗产管理人。” 【理由】 法院指定的遗产管理人可以是律师、会计师等，不限于前条所规定的人。 9.第926条第4项后增加一项：“（五）申请人民法院按照公示催告程序公告被继承人的债权人申报债权；……” 【理由】 遗产债务清偿程序是现行继承法的薄弱环节，完善途径之一是通过遗产管理人职责的充实来保障此种程序的开展。 10.第926条后增加一条：“遗产管理人有数人的，处理债权债务、分割遗产应当由全体遗产管理人过半数决定，但遗嘱中另有意思表示的除外。其他职责，每一遗产管理人可以单独履行。” 【理由】 遗产管理人可能有两人以上，此时应有决议规则，以免妨碍遗产的有效管理；同时考虑到本编第926条第1项、第2项规定的清理遗产、报告遗产情况、采取必要措施防止遗产毁损属于保存行为，不应受制于多数决定，故规定每一个遗产管理人可以单独为之。参考我国台湾地区“民法”第1217条、德国民法典第2224条。 11.第928条增加第2款：“人民法院指定遗产管理人的，可以为其确定合理的报酬。” 【理由】 本条第1款规定，遗产管理人的报酬依照法律规定或者按照约定获得。实际上并无法律规定遗产管理人的报酬。另在遗产管理人由法院指定的情形，通常继承人之间已经发生争议，也不会达成关于管理人报酬的约定。此时如果不规定由法院确定报酬，必然导致管理人无从获得报酬，影响管理人的积极性，最终有害于继承人和遗产债权人的利益。 12.第928条后增加一条：“遗产管理人不履行职责或者有其他重大事由的，经全体继承人过半数同意，可以变更遗产管理人；利害关系人可以申请人民法院变更遗产管理人。” 【理由】 应有遗产管理人撤换规则，以保障遗产管理正常进行，并维护利害关系人的权益。参考德国民法典第2227条。 13.细化“遗产的处理”一章，分节规定，增加关于被继承人债务的清偿、遗产的分割、无人承认的继承等详细规定。特别应规定限定继承的要件：继承人应当自知道可继承之时起三个月内开具遗产清册呈报人民法院；债权人可以向人民法院申请命令继承人在三个月内提出遗产清册；继承人未依法开具遗产清册呈报人民法院的，对于被继承人债权人的全部债权，仍应当以遗产分别偿还，但不得有害于有优先权人的利益，对于债权人应受清偿而未受清偿部分的清偿责任，不以所得遗产为限，但是继承人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的除外；继承人隐匿遗产情节严重、在遗产清册中作虚假记载情节严重或者为诈害被继承人债权人而处分遗产的，不得主张以所得遗产为限承担清偿责任。关于遗产债务清偿程序，特别可以规定一条：“经遗产管理人申请，人民法院应当依照民事诉讼法关于公示催告程序的规定，限定不少于三个月的期间，公告被继承人的债权人在该期间内申报债权。遗产管理人已知被继承人的债权人的，应当分别通知。（第1款）前款规定的期间届满前，遗产管理人不得向被继承人的债权人清偿债务。被继承人的债权人未在前款规定的期间内向人民法院申报债权的，只能就剩余的遗产行使其权利。（第2款）”相应地，第939条改为：“前条规定的期间届满，清偿债务后无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制经济组织成员的，归所在集体所有制经济组织所有。” 【理由】 继承法及本编草案关于遗产处理的规定过于简陋，未能兼顾继承人、债权人等各方当事人的利益。择其要者，包括： （1）对于遗产债务，实行无条件的限定继承原则，对于债权人极为不利。继承人享受限定继承的利益，应以作成并呈交遗产清册为要件。 （2）关于被继承人遗产债务的清偿，现行法律欠缺程序保障，不利于债权人权益保护，并导致法院难以执行遗产债务。比较法上的通常做法是，采用类似于破产的清算程序，由法院发布公告，催告债权人前来申报债权，然后进行相应的集中分配。无人继承的遗产处理程序中，也应采用类似的公告方法，使潜在的继承人有机会申报继承；公告期满后，无人申报继承的，再依法收归国有。条文可参考我国台湾地区“民法”第1156条至第1163条规定，安排在本编第938条之后。 引注： [1]李宇：《十评民法典分则草案》，载《中国海商法研究》2018年第3期。 [2]参见张谷：《民法典合同编若干问题漫谈》，载《法治研究》2019年第1期；周江洪：《关于〈民法典合同编〉（草案）（二次审议稿）的若干修改建议》，载《法治研究》2019年第2期；张金海：《〈二审稿〉“违约责任”章评议》，载《法治研究》2019年第3期。 [3]《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。……人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。” [4]详细论证，可参见李宇：《民法典中债权让与和债权质押规范的统合》，载《法学研究》2019年第1期。 [5]本条修改建议系参考金可可教授的意见。 [6]本条修改建议系参考金可可教授的意见。 [7]第260条第1款和民法总则第135条重复，第2款、第3款是关于书面形式的具体解释，应当在民法总则中规定，可将民法总则第十一章改名为“其他规定”，将不可抗力、书面形式等通用于整部法典的定义性规定纳入其中。 [8]【理由】（1）“终止”，现行法中用于指称法人的消灭；对于权利，则称“消灭”（例如物权法第9条、第168条、第177条），与民法学上的概念一致。债权同样应称“消灭”。（2）清偿（履行）、抵销、提存、免除、混同是单个债权债务关系的消灭事由，解除则是合同的消灭事由，合同法第91条将上述事由并列，不够准确，草案二审稿第347条将合同解除单列为第2款，是正确的。但本章条文顺序仍维持合同法体例（是按照第91条的顺序展开的），应作相应调整。 [9]草案关于受领迟延的规定并不完整，至少还应规定债务人责任的减轻等事项。 [10]保证合同、运输合同、技术合同都已分节，买卖合同重要性及条文规模超过或不亚于上述合同。 [11]有不少立法例明示此意。例如，荷兰民法典第6:231条规定，格式条款不包括关于主给付义务的条款。法国民法典（2016年新债法）第1171条规定：“格式合同中的条款造成合同当事人之间权利义务重大失衡的，该条款视为未订入。（第1款）重大失衡的评价，不得涉及合同的主要标的，也不得涉及给付行为之价金的适当性。（第2款）”奥地利普通民法典第879条第3款规定：“一般交易条款或契约表格中非订定双方主给付的条款，基于订立契约的所有情事，严重不利于一方当事人的，在任何情形均无效。”不公平条款的评价排除“合同的主要标的与价金的适当性”，是欧盟多数成员国民法的共同准则，亦被《欧洲民法典草案》（DCFR）所采。参见Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference, Ⅱ.-9:406(2) & Note 4 (Full Edition, 2009). [12]德国民法典第310条第4款特别规定：“本章[即民法典第二编第二章“格式条款所生法律行为之债”]的规定，不适用于继承法、亲属法与公司法领域内的契约及团体协约、经营及职务协议。” [13]参见国际商事合同通则第2.1.20条注释1。 [14]采用同类立场的更多国家的法律，详见Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 330 (Stefan Vogenauer & Jan Kleinheisterkamp eds. 2009). [15]详见吴从周：《法律行为解释、契约解释与法律解释》，载《中研院法学期刊》2018年第23期，第127~130 页。 |
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