从职务侵占罪的立法目的看一人公司股东侵占公司财产的定性

       职务侵占罪的构成要件为：(公司、企业或其他组织的工作人员)利用职务上的便利，将本单位(数额较大的)财产非法据为己有。在实践中，一些地方公安机关经侦部门认为，一人公司(即只有一个自然人股东的有限责任公司)归该股东个人所有，因此在股东兼任公司职务(通常一人公司不会聘请职业经理人进行经营管理，而往往由股东兼任公司法定代表人)时，利用代表公司进行经营活动等职务便利将公司财产非法据为己有的，属于“把钱从左口袋转移到右口袋”，故不构成职务侵占罪。

       那么这种观点是否成立呢？试分析如下：

       一、根据《公司法》，公司与股东的财产各自独立。就有限公司而言，股东以其认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任。因此，不能因为只有一个股东，就认为股东可以任意将公司财产用于与公司经营无关的用途。

       二、根据公司资本维持原则，除了具有法定情形时(有限公司的)股东可以要求公司以合理价格回购股权(并相应减少公司注册资本外)外，通常情况下在公司存续期间股东只能转让股权，而不能退股。

       三、因此，公司工作人员非法侵占公司财产后，直接导致公司财产减少，而公司财产减少首先将产生减弱公司的偿债能力的后果，从而损害公司债权人的利益；其次是使公司进行生产、经营的物质条件减少，导致公司盈利能力降低，进而可能导致股东能够分到的红利减少。最后是公司清算时，别除担保物，清偿劳动债权、缴纳税款、履行普通债务后，能够分配给股东的财产可能减少或丧失。可见，公司作为法律拟制的人，法律通过设立职务侵占罪等方式保护其财产权的目的，并不是象保护自然人的财产权那样使之能够有尊严地生存下去，而是首先保护公司债权人利益，其次保护公司股东利益。前者是直接的、第一位的目的，后者是间接的、第二位的目的。

       四、因此，在股东兼任公司职务时，如果利用从事公司经营管理等活动的职务便利，将公司财产非法据为己有，在公司存在多个股东的情况下，该兼任公司职务的股东的行为，既损害了公司债权人利益，又损害了其他股东利益，自应构成职务侵占；在公司只有一个股东的情况下，其行为损害了公司债权人利益，同时损害了其本人作为公司股东的利益，但后者性质类似损毁本人财物，不作为不法行为看待；而前者是法律通过惩罚职务侵占罪所要保护的第一位的、直接的利益，因而也是法律所保护的主要利益，故此种情况仍应构成职务侵占，只不过因为不存在损害其他股东利益的问题(只有此人一个股东)，所以其社会危害性相对小于公司有多个股东的情形。那么此种情形下，在数额刚达到一般职务侵占追刑标准的情况下，可以认为情节显著轻微危害不大，而不以犯罪论处。但数额明显超出时，则应当追究刑事责任。

       五、从近期一起案例看，此案的判决书(湖北省高级人民法院，张胜职务侵占再审刑事判决书[2017]鄂刑再4号)在阐述张胜不构成职务侵占罪时写道：“鸿威公司的股东只有张胜和苟某夫妻二人。基于张胜与苟某的特殊关系，张胜在鸿威公司的生产经营活动中，利用职务上的便利将公司的货款收回后未上账而予以支配，从形式上看其行为侵占了鸿威公司的财产，但张胜是公司的法定代表人，有权对鸿威公司的财产进行处置，且张胜将该款用于偿还成立鸿威公司时所借的欠款，亦经苟某认可，故此行为本质上并没有损害鸿威公司的利益。因此，虽然张胜采取收入不上账的手段支配鸿威公司货款347000元的事实清楚，证据充分，但张胜的行为没有损害鸿威公司的根本利益，亦未损害其他股东的利益，张胜的行为不应认定为犯罪行为”。从该判决书看，鸿威公司虽然有两名股东，但二人系夫妻关系，因此任一股东的股权中的财产性利益均为夫妻共同财产(无证据证明双方另有约定)，且张胜行为均经其妻认可，故在实质上与一人公司的情形相同。而判决书阐述张胜不构成犯罪的理由之一为“且张胜将该款用于偿还成立鸿威公司时所借的欠款”。可见一人公司股东兼任公司职务时，如果利用职务之便侵占公司财产，但又未将之用于公司的经营活动，则应当构成职务侵占。

       六、笔者曾遇一案件：甲乙协议，甲投资入股乙经营的火锅店，乙承诺到工商变更登记该店注册资本及股东(增加甲为股东)。但甲投资后，乙并未按约办理工商变更登记。又因甲居住在重庆，而火锅店开在成都，故甲未参与日常经营。后乙私自停业，并将店内设施设备搬空，且拒接甲的电话。甲到当地公安机关报职务侵占案，当地公安机关经调查工商登记资料后，认为火锅店只有乙一名股东，故乙不构成犯罪，从而拒绝立案。

       实际上，当地警方的观点明显有误。一是从前面分析可见，即使火锅店只有乙一个股东，乙的行为也可能构成职务侵占；二是公司实际上有甲乙两个股东，之所以工商登记资料记载只有乙一个股东，是因为乙未按约定及时申请变更工商登记所致。如果警方对甲投资入股的证据(如书面投资入股协议或乙承认存在口头投资入股协议的录音证据及甲转账的记录等)视而不见，仅根据工商登记资料认为火锅店只有乙一名股东，那意味着乙可以从其违法(违约)行为中获得额外利益(如乙不违约，则工商登记资料上应当记载有甲乙二名股东，按当地警方观点则乙涉嫌构成职务侵占罪；但因乙违约导致工商登记资料记载仅有乙一名股东，当地警方则据此认为不构成职务侵占罪)，此观点的荒谬之处显然不言而喻。