 张某，利用其系某公司的法定代表人职务便利，未经股东A的同意，伪造《股权转让协议》等文件，将股东A的60%的股权转至其弟弟名下，非法占有A的股权价值210万元，张某是否构成职务侵占罪？ 《刑法》271条，公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
从主体看，似乎只有单位员工身份的人员才能构成本罪。将公司的实际控制人以及虽然没有公司、企业人员身份但实际承担公司、企业管理职责的人排除在犯罪主体之外，这是实务中常见的误区。
公司的实际控制人能不能成为职务侵占罪的主体？实际控制人是指，虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或其他安排，能够实际控制支配公司的人。
比如，甲是A公司的董事长，大股东，A公司系B公司大股东，B公司系C公司的大股东, 甲通过循环倒账，做假账的手段，将C公司的资金转入A公司。这个案件中，甲既不是C公司的员工、股东，也不在C公司担任职务，更没有在公司参与一般的公司管理事务，但C公司属于A公司实际控制的公司，甲是C公司的实际控制人，而实际控制人是通过投资或协议实际支配、控制公司，甲实质利用了实际控制人的职务便利谋取了非法利益。
还有一种情形，虽然从事公司的管理活动，但是却不属于公司的员工、股东，这种人能不能成为职务侵占罪的主体？实践中，有的报案不被立案，理由就是，嫌疑人不是公司的员工、股东，不可能利用职务的便利，但这种理解是有问题的。
比如，甲是某公司的总经理因意外身亡，其妻乙在没有经过股东会或董事会的同意的情况下，以帮助丈夫继续打理公司的名义参与公司管理，隐匿、转移公司财产300多万元。乙不是股东、员工，但却以公司负责人的名义行使公司重要职权，直接经手、管理公司财务，对内经营公司，对外代表公司，这些都是公司管理人员才能实施的行为。乙虽然没有经过法定的任命程序，但其以公司负责人的身份行使公司重要的职权，具备了利用职务上的便利谋取非法利益的实质条件，应构成职务侵占罪。
贪污、受贿等犯罪需要具备国家工作人员的主体身份，但是对国家工作人员的身份判断，看实质不看形式。如通过伪造人事档案材料骗取国家工作人员身份后，侵占国家财产或收受贿赂的，构成贪污或受贿罪。
判断是否构成贪污罪？要看行为人是否利用职权获得了非法的利益，而不从形式上看是否具有主体上的资格。换言之，是否经过正式的组织任命程序，是否有真实的、形式上的任命文件，对于国家工作人员身份的取得是不重要的，对认定是否构成贪污、受贿罪是不重要的，主要看是否能够实际行使职权，并利用职权谋取非法利益。
因此，对于职务侵占罪的人员的主体身份的认定，也应看是否是否利用了职权获得了非法的利益。
这里的职权，是指保管、经手，是要求行为人对财物有占有、处分的权限。包括代表单位独立占有、处分财物和与其他人共同占有、处分财物。所以，按照单位分工，只是短时间里握有单位财物或只是从手中过一下马上传递给他人，不能认为行为人在管理、经手财物，也不能认为行为人在履行单位职务。因此，认定职务侵占罪中是否利用职务便利时，应仅限定在行为人是否有占有、处分财物的权限。
比如，快递公司的快递员在仓库分拣快递时拿走客户的包裹（内有手机），这种情况是盗窃还是职务侵占呢？刚刚讲了，认定职务侵占的职务，应看行为人是否具有实质的占有、处分的权限。快递公司对财物的取得、分拣、转移过程进行全程监控，快递员只是短时间的过手，其取得财物，只是利用了自己与财物空间距离较近，取走比较便利的工作机会，而不是职务便利，应认定为盗窃，而不是职务侵占。
那么，张某侵占股权是否构成职务侵占罪？首先，侵占的对象是财物，当然包括财产性利益。股权属于财产性利益，似乎可以成为被侵占的对象。但是职务侵占罪的对象是有限制的，仅限于本单位的财物。股东出资到公司后，财产归于公司，虽然股东个人不再享有对该部分财产的支配权，但享有股权收益。无论股权在股东之间如何流转，公司的财产总量是没有变化的，受到损害的只能是股东个人的财产收益（分红)。所以，侵占股权的实质是侵犯股东的个人财产，而非单位财产，应定侵占罪，而不是职务侵占罪。
公安部经侦局《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》认为构成职务侵占罪，这不属于司法解释，不具有约束力。《全国人大常委会法制工作委员会《关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的意见》认为构成犯罪的，应适用刑法有关侵犯他人财产的犯罪规定，并未确定该行为构成职务侵占罪。
总结一下，认定是否构成职务侵占罪，不看是否具备员工、股东等身份，主要看行为人是否利用了职务牟取了非法利益。侵占股权，因为侵占的是股东的个人财产不是公司的财产，可构成侵占罪，但根据刑法谦抑的原则，能通过民事诉讼解决的，不应以犯罪论处。因此，案例中的张某侵占他人的股权可能构成侵占罪或不构成犯罪。  |
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