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认定职务侵占罪应当注意的问题

2016-09-14  fyysx

司法实践中认定职务侵占罪的几个问题
  随着我国市场经济的建立和完善,改革开放不断深入,经济体制改革不断深化,经济迅速发展,财产流转日益频繁。在现实生活中,公司、企业和其他单位人员利用职务之便侵占公共财物的问题日渐突出。分别是在体制转轨过程中,市场主体多样化,经济成分多元化,一些公司、企业或其他单位人员职务侵占的案件呈上升趋势。在司法实务中,正确认定职务侵占罪,按照每人刑法定原则注意把握职务侵占罪与侵占罪、贪污罪等的区别,按照罪刑法定原则准确定罪量刑,这对于发挥刑法打击犯罪职能作用至关重要。职务侵占罪的犯罪的主   观方面是直接故意,无需详论。笔者拟结合审判工作实际,就职务侵占罪犯罪构成的主体、客体、客观方面和法定刑等几个问题进行探讨,以期对司法实务有所裨益。
一、犯罪主体的认定
  (一)职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体   

       《刑法》第二百七十一条第一款规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大,处五年以下有期徒刑或者是拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,而且是非国家工作人员,因而是特殊主体。具体而言,包括:①非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员,包括董事、监事、经理、负责人、职工利用职务之便非法占有本单位财物,数额较大的,他们或者有特定的职务,或者从事一定的工作,可以利用职务之便或工作之便侵占单位财物而成为本罪的犯罪主体。②国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员利用工作之便非法占有本单位财物,数额较大的,也应成为本罪的犯罪主体。司法实务中,对于公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的一般职员和工人,如果依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订劳动合同,但是否存在“事实劳动关系”的,包括合同工和临时工,可以成为本罪的犯罪主体。而仅以提供劳务获取报酬而没有确立劳动关系的从业人员,不是公司、企业或者其他组织的工作人员,不构成本罪的犯罪主体。   

       (二)正确区分“国家工作人员”和“非国家工作人员”   《刑法》第二百七十一条第二款规定:“国有公司、企业或者其他同有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”即以贪污罪处罚。“公司、企业或者其他单位人员”与“国家工作人员”是截然不同内容的两个概念,二者各自取得职业资格的法律依据、体现的法律关系都不相同。因此,司法实务中,我们可以先界定行为人是否属于“国家工作人员”的范围。《刑法》第九十三条规定:“本法所标国家工作人员,是指国家机关从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”如果行为不属《刑法》第九十三条规定的范围,就应界定为“非国家工作人员”。   

       (三)共同犯罪的定性问题。关于国家工作人员与公司、企业或者其他单位人员共同侵占单位财物如何定性处理。   这术界有多种观点,如“分别定罪说”、“主犯决定说”、“主犯决定与分别定罪说的折衷说”、“区别对待说”等等。归纳起来,可以划分为两种意见:一种意见是按主犯的基本特征定性,如主犯具有国家工作人员身份,那么同案犯都应贪污罪;如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员,那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见认为,如果主犯的身份是公司、企业或者其他单位人员,那么全案都定侵占罪;如果主犯的身份是国家工作人员,应分别定罪,具有国家工作人员身份的定贪污罪,公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(法释[2000]15号,2000年7月8日起施行)明确了认定依据,即“行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪犯庭处。”“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪犯认处。”“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”因此,在司法实务中,必须根据最高法院司法解释的规定,按照共同犯罪 的共同故意、共同行为的要件,注意区分主犯与从犯,结合个案来正确定罪处罚。   

        (四)职务侵占罪的犯罪主体不包括单位   

        《刑法》原则第五章规定的所有侵犯财产罪,均没有涉及其单位犯罪的问题。根据罪刑法定原则,职务侵占罪的犯罪主体是自然人,单位不构成本罪的主体。
二、犯罪客体的认定
  (一)职务侵占罪的客体   

     犯罪客体是为我国刑法所保护而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。根据《民法通则》第七十一条的规定,财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系。从积极方面理解,表现为所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利;从消极方面理解,表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨害的权利。职务侵占罪的犯罪行为正是侵犯了公司、企业或其他单位的上述权利,而妄图取得对本单位财物的占有,收用、处分等权利。   

       (二)职务侵占罪的犯罪对象   

       是指本单位的财物。从法律属性上分析,本单位财物不仅指单位所有的财物,而且应包括单位“村有”的财物,即本单位依照法律规定或契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。其与侵占罪的区别,后文祥论。从自然属性分析,包括动产和不动产,有形财产和无形财产。司法实务中,难点在于是否把无形财产作为职务侵占罪的犯罪对象。无形财产指不具有自然形态,但能为人们提供某种权利并带来利益的财产。梁慧星教授对“物的观念之扩张”有如下认述:由于实会经济和科学技术的发展,对电热声光等能的广泛利用,迫使法律扩张物的概念。于是,电热声、光等自然力,亦被拆为物,而不拘于“有形”。但权利仍不包括在内。我国民法亦应如此解释。①最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定:“盗窃公私财物,包括电力、煤气、天然气等”。因此,按照最高法院司法解释的规定和“物的观念之扩张”理论,无形财产应成为职务侵占罪的犯罪对象。但是,人为知识产权的专利权、商报权、功作权和商业秘密等,不同于有形财产,也不同于电力、热能、煤气、天然气等无形物,这类无形财产不应作为职务侵占罪的犯罪对象,应根据具体情况以侵犯知识产权罪定罪量刑。   

       (三)混合刑经济组织公共财产界定   

        党的十五大报告明确指出:“要按照产权清晰,要责明确,政企分开,管理科学的要求,对国有大中型企业实行规范的公司制改革②随着经济体制改革的不断深化,在建立现代企业制度的进程中,各种经济处分并存以及多种经济成分相经混合的状况十分普通,由多个投资主体组成的股份有限公司和有限责任公司等混合型经济组织将取代以国有企业为代表的传统企业类型,在国民经济中发挥越来越重要的作用。改革的深化给刑法学设置了一个难题,即如何从混合型经济中正确认定公共财产,对司法实务中贪污罪与职务侵占罪正确界定具有十分重要的意义。对国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,侵吞本单位含有国有资产的混合型财产,若该混合型财产被认定为公共财产,无疑是成立贪污罪,若被认定为非公共财产,则成立职务侵占罪。对此问题,刑法学界争议较大,参战难统一。第一种意见认为,公共财产必须以终极所有权为标准。在混合型经济中,必须按国有、集体的股份或出资比例认定公共财产。③第二种意见认为,国有、集体控股企业的财产,应全额认定为公共财产,不控股的企业按股份或出资比例认定。④第三种意见认为,只要有公有资本的混合型经济,就应全额认定为公共财产。⑤   笔者认为,应以是否控股和投资比例为标准来界定混合型经济的财产性质。即国有、集体控股(控股51%以上为绝对控股,35%—51%为相对控股)或投资比例占多数的企业财产,应全额认定为公共财产;不控股或投资比例占少数的企业财产,一律不认定为公共财产。党的十五大报告对股份问题指出:“关键看控股权掌握在谁中,国家和集体控股,其有明显的公有性。”我国刑法罪刑法定原则,其含义就是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”着重以个人自由为价值取向,体现了刑法保障人权的精神。司法实务中,解释刑法必须体现罪刑法定原则的精神。在法律规定不明确的情况下,按照刑法罪刑法定原则,就要作有利被告人的解释。《刑法》第九十一条第二款规定:“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体中管理使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。”把国有、集体控股或投资比例占多数的企业中的私人财产,从而以公共财产论。笔者认为,按照控股和投资比例来界定混合型经济的财产情况,《刑法》第九十一条第二款可以作为法律依据,也便于司务实务人员掌握。这一问题,有待于立法和司法机关加强调研,尽快从立法或司法解释方面加以明确。
      三、犯罪客观方面的认定
  (一)利用职务上的便利的认定   

    “利用职务上的便利”是职务侵占罪的构成要件,通说认为,职务侵占罪中的“利用职务上的便利”是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件,即经手、管理财物的便利条件。⑥或指利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件。⑦有的学者表述为,指利用自己在授权或委任或基于契约而从事的岗位上的具有的主管、管理或者经手本单位财物便利条件。⑧我们可以从以下两下方面来加以分析。“利用职务上的便利”,包括:利用自己主管、分管、经手、决定或处理、经办一定事项的权力;依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的职务、岗位有关的权限;依靠、凭借权限、地位去控制、左右其他人员,司法实务中,对是否包括公务和劳务之便分歧较大。   1.对“职务”含义的正确理解。对“职务”词义的内涵《现代汉语词典》中对“职务”的解释为:“职位规定应该担任的工作”。而工作包括体力劳动和脑力劳动,因而职务的范畴应当包括公务和劳务。职务是一项工作,不能与“职权”划等号,职权是指职务范围内的权力。职务包括担当单位的管理职责和从事具体的业务活动。从我国刑法对职务犯罪的规定来分析,1979年刑法只规定了公务犯罪,即刑法中规定的利用职务上的便利而实施的犯罪如贪污罪、受贿罪等。都是国家工作人员利用从事公务活动的便利实施的犯罪。而1997年刑法不仅规定了国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪,也规定了许多非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪如职务侵占罪、商业受贿罪等。刑法规定的后一类犯罪如职务侵占罪,公司、企业和其他单位的人员,无论是实施的犯罪,严重侵犯了公司,企业等单位的合法权益,对公司企业等单位所造成的危害后果都是相同的。刑法并没有将二者仅因利用不同的职务便利而分别规定为两种不同的犯罪。因此,刑法规定的非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪,包括了利用从事公务活动之便实施的犯罪和利用从事劳务活动之便实施的犯罪。   2.从刑法对犯罪主体身份的规定来理解。职务侵占罪中,利用职务上的便利,究竟是利用从事公务活动之便,还是利用从事劳务活动之便,我们可以从刑法对该罪犯罪主体身份的规定来加以分析。我国刑法凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪,同时对其主体予以明确规定,其目的就在于明确规定该罪的构成要件,也为我们认定利用职务之便的含义提供法律依据。如刑法规定的贪污、受贿罪的实施是国家工作人员利用了从事公务活动的便利。刑法对职务侵占罪主体规定为公司、企业或其他单位的人员,而未明确是仅包括从事公务的人员如董事、经理、厂长等领导层人员,因而应该认为刑法对职务侵占罪的主体包括公司、企业或其他单位的职工,即同时包括管理人员和工作人员;其利用职务上的便利也应认为同时包括利用从事公务活动之便和利用从事劳务活动之便。因此,结合刑法犯罪主体的规定,就能正确认定利用职务上便利究竟是否包括利用从事劳务活动之便。   3.“利用职务上的便利”与利用职权的关系   职务侵占罪中“利用职务上的便利”是否一定要求行为人具有职权?对此,有观点认为答案是否定的,理由是职务侵占罪中“利用职务上的便利”指的是利用行为人主管、管理、经手单位财物的职责范围内的便利,与是否享有职权无关。笔者认为,刑法规定中的“利用职务上的便利”均是以享有职权为前提的,没有职权就谈不上利用职务上的便利。根据上述司法解释的规定,贪污罪中“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件,受贿罪中“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。这两条解释中均强调“利用职务上的便利”是利用了权力或职权,行为人根本就没有职权的,即使实施了侵吞公共财物或收受他人财物的行为,比如国有企业中生产线上的工人利用生产中经手产品的机会盗窃产品的,或者某领导的司机利用为领导开车之机为他人说情而收受他人财物的,均不构成贪污、受贿罪。所以,可以理解为,在其他罪名中,“利用职务上的便利”均应要求具有职权的存在。当然,职权与任职是两个概念,具有职权不等于一定是领导。职权的核心是强调具有职务范围内对财物与事项的管理权力。生产线上的工人其职责仅仅是生产产品,不享有对财物进行管理、支配的职权,因此不能成为职务侵占罪的主体。   

        (二)“将本单位财物非法占为己有”的认定   

       “将本单位财物非法占为己有”是职务侵占有罪的构成要件,应当注意从犯罪对象上侵占罪的“将代为保管的他人财物非法占有为己有”的构成要件的区别。职务侵占罪的犯罪对象只能是行为人主管、管理、经手的本公司、企业或单位的财物,以“非法占有本单位财物”为特征。而侵占罪的犯罪对象既包括行为人代为保管的他人财物,也包括他人的遗失物和埋藏物,既包括公司、企业或其他单位的财物,也包括公司、企业或其他单位之个的个人或组织的财物,以“非法占有代为保管的财物”为特征。掌握以上特征,我们就可以区分以下情况:一是公司、企业或其他单位人员在从事业务活动中将其他单位或个人交付的数额较大的财物非法占为己有的,因其行为系履行职务中的单位行为而非个人行为,所以应定职务侵占罪。二是公司、企业或者其他单位数额较大的财物,如果行为人系受本单位委托,那么该财物系本单位使用中的他人财物,应定职务侵占罪;如果行为人并未受委托而是以个人名义借用的,则应定侵占罪。三是公司、企业或其他单位人员非法占有借用或租用本单位财物数额较大的,因行为人的占有己不属于利用主管、管理或经手本单位财物的职务上的便利,不应定职务侵占罪;如行为人拒不退还的财物数额较大的,应定侵占罪。   

        (三)职务侵占罪的手段问题   

        对职务侵占罪的手段,少数学者认为只有侵占即“侵吞”一种,但多数学者认为除侵吞外,还包括盗窃、诈骗等其他非法手段。⑨笔者赞同多数学者的观点。   1.从职务侵占罪的科学定罪分析。非法占有他人财物之前即已经持有他人财物,是世界各国刑法及刑法理论公认的侵占犯罪的定型性。即不管行为人采取什么手段,只要将其已经持有的他人财物非法占为己有,都是侵占犯罪的行为。对于职务侵占罪而言,行为人如果采取秘密的“窃取”手段、隐瞒事实真相或虚构事实的“骗取”手段,都是将原已持有的本单位财物非法占有为己有,都是属于侵占行为的范畴,因而符合职务侵占罪的定罪要求。如果认为职务侵占罪的行为方式只有“侵吞”手段,那么对采取盗窃、骗取等手段非法占有公司、企业或其他单位财物的,势必以盗窃罪诈骗罪定罪处罚。但是,刑法第二百七十一条第二款规定,对国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从中公务的人员利用职务之便,非法占有本单位财物的,以贪污罪定罪处罚。那么,同样是采取侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有本单位财物的,对上述人员定贪污罪,而对公司、企业或者其他单位的其他人员却分别定职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪,显然有违定原则,符合科学定罪的要求。   2.从我国刑法立法演讲过程分析。1979年《刑法》只规定了贪污罪,而未规定其他侵占犯罪。但贪污罪的主体是国家工作人员。基于保护集体财产和惩罚侵占财产行为的客观要求,立法者采取扩大贪污罪的主体范围的权宜之计。1988年1月21日,全国人大常委会颁布施行《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》,将贪污罪的主体范围扩大到集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员。这一做法显然比较牵强,对公司、企业或其他单位的人员的侵占行为仍然无法有效、合理地处理。1995年2月28日,全国人大常委会又颁布施行《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,设立公司、企业人员人民侵占罪,将集体经济组织工作人员,受企业委托从事公务活动的人员,全民和集体所有制企业的承包经营者等人员的贪污行为从贪污罪中分离出来,被公司、企业人员侵占罪所包容。现行《刑法》在此基础上设立职务侵占罪,进一步将基层群众自治组织中经手、管理公共财物等人员的贪污行为分离出来,为职务侵占罪所包容。因此,贪污罪中只剩下国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产人员的贪污行为。从贪污罪与职务侵占罪这一立法演讲过程看,贪污罪的犯罪手段包括侵吞、盗窃、骗取等多种手段,现行刑法立法已将一部分原为贪污罪的行为作为职务侵占罪加以规定,并用对这些行为方式并未加以任何限制,因此职务侵占罪的行为方式当然应包括侵吞、盗窃、骗取等手段。   司法实务中,此类案例较多,现将一例加以说明。2003年10月至11月期间,被告人余某某、肖某某、周某某(余某某之妻)以江津市永兴塑料化工厂的名义,为江津市永兴塑料化工厂、江津市永兴服装厂、江津市染织厂58名职工办理社会养老保险。在办理过程中,三被告人商量决定,对未达到和已达到退休年龄职工每人分别收取活动费2000元、3000元,用于办理社会养老保险开支。三被告人以江津市永兴塑料化工厂的名义共向49名职工收取活动费125680元。2003年10月底,三被告人为58名职工办理了社会养老保险证,收取的活动费实际支出各种费用35591.30元,尚余9万多元,由周某某保管。余某某从中取出2.6 万元用于缴纳自己和周某某的社会养老保险费,取出1.34万元为被告人肖某某缴纳社会养老保险费。肖某某以送人为由领取2万元用于归还自己在江津市信用社的贷款1万元,余款1万元以其妻李某书名字存入银行。周某某人保占有2.6万元用于购买永兴塑料化工厂房屋归自己所有。案发后,余后均、周光祥退出赃款49200元,肖福弘退出赃款38800元。   对于本案的定性问题,检察机关认为三被告人以非法占有为目的,采取隐瞒真相的方法,骗取他人钱财,数额巨大,其行为独犯了《刑法》第二百六十六条之规定,应当以诈骗罪追究其刑事责任。法院经审理认为三被告人的行为在企业职工办理了社会养老保险手续后,是利用职务之便将本单位财产非法占为己有,数额较大,构成职务侵占罪。   本案中,公诉机关与审判机关的意见分歧,主要就是集体对犯罪手段的认识上。三被告人在收取企业职工的活动费的过程中,确有欺骗行为,但其办理社会养老保险确需收取一部分费用,且事实上也实际支付各种费用3万多元。三被告人的行为正是在收取活动费,并为企业职工办理社会养老保险后,将余款非法占为己有,且数额较大,应定职侵占罪。   

        (四)职务侵占罪法定刑的问题   

         刑法第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪与盗窃、诈骗罪的法定刑相比较,前者轻于后者。一般而言,侵占罪的社会危害程度明显轻于盗窃、诈骗等罪。但职务侵占罪还存在行为人亵渎职务的一面,其社会危害程度要重于侵占罪,而接近或相当于盗窃、诈骗的社会危害程度,因此,刑法对职务侵占罪法定刑的规定不尽合理。根据罪责刑相适应的刑法基本原则,在今后立法中应使职务侵占罪的法定刑与盗窃、诈骗等罪的法定刑相协调。

一、职务侵占罪中“利用职务上的便利”是否包括利用从事劳务活动的便利
从语言学上的角度来看,职务是指“工作中所担任的事情”,1或“职位所规定应该担任的工作”。21979 年刑法没有职务侵占罪的罪名,1988 年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》虽然扩大了贪污罪的主体范围,但仍然不涉及公司、企业或者其他单位一般人员利用工作便利侵占本单位财物的刑罚处罚问题,所以,在这种背景下,利用职务便利实施的侵占犯罪都是由从事公务的国家工作人员等特定人员利用从事公务活动的便利实施的,将职务等同于公务不存在什么问题。但是在1997 年刑法修订之后,由于增加了职务侵占罪3,再将职务等同于公务就不恰当了。因为现行刑法规定有国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪,也规定了非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪。而非国家工作人员可以利用从事公务活动的便利实施犯罪,也可以利用从事劳务活动的便利实施犯罪,将两者区分开来定罪没有必要。由之,利用职务上的便利包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利。
要判断“利用职务上的便利”究竟是仅指利用从事公务活动的便利,还是也包括利用从事劳务活动的便利,必须根据刑法对该罪的主体身份的规定来进行。从刑法上看,凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪,无不同时对其主体予以明确规定,这就为认定“利用职务上的便利”提供了法律依据。如贪污罪、受贿罪的主体都是国家工作人员,说明这些犯罪的实施均为国家工作人员利用了从事公务活动的便利。刑法第271 条第1 款对职务侵占罪的主体则规定为公司、企业或其他单位的人员,显然不仅包括其公司、企业或单位的董事、经理、领导,而且包括其他管理人员和劳务人员,而劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为,不可能归入侵占罪或者其他罪名进行评价,所以,我们不仅在语言学角度可以、而且在解释意义上应当将该条规定的“利用职务上的便利”,理解为包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利。

二、职务侵占罪中“非法占为己有”的理解
与贪污罪法条中明确规定“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”不同,刑法第271 条第1款对职务侵占罪的手段只是规定“非法占为己有”。由此在解释论上便有一个问题值得研究:职务侵占罪中的“非法占为己有”是否应与贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”作一致理解?多数学者认为,职务侵占罪的手段除侵吞外,还同时包括盗窃、诈骗等其他非法手段。4
在非法占有他人财物之前即已经持有他人的财物,是世界各国和地区包括我国的刑法理论公认的侵占犯罪的定型性。也即不管行为人采用何种手段,只要其将已经持有的他人财物非法占为己有,都是侵占犯罪的行为。对于职务侵占来说,即使是采用秘密的“窃取”手段、隐瞒事实真相或虚构事实的“骗取”手段,也都是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占有,因而都属于侵占行为的范畴,而与将自己原本并不持有的他人财物非法占有的盗窃、诈骗行为有异。当然,对于职务侵占罪中将原本不为行为人持有的单位财物利用职务上经手单位财物的便利实行骗取的行为来说,似乎与侵占犯罪的定型性不符。但是,这种骗取与一般的骗取存在着实质性的区别,即实施这种骗取行为的人始终拥有着经手单位财物的职务上的职权,这种职权较之于拥有像存单这些载有财产权利的凭证中对财物的持有,应当说并无质的不同。这样看来,这种骗取行为与侵占犯罪的定型性,应当说是一致的。
1979 年刑法中只规定了贪污罪,而未规定其他侵占犯罪,且贪污罪的主体仅限于国家工作人员。但是随着社会经济诸方面的发展变化,原本较少发生侵占财物数额不大的(像非法占有集体组织中的财产等)侵占行为逐渐增多,且危害性越来越大。由于1979 年刑法对其他侵占犯罪的规定尚付阙如,因而刑法对这些行为显得手足无措。基于保护集体财产和惩治侵占财产行为的客观要求,立法者采取了扩大贪污罪主体范围的权宜之计,即1988 年1 月21 日全国人大常委会颁行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体范围,由原为“国家工作人员”扩大到“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”。但是这种做法的一个不利后果是,将集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员解释为与国家工作人员性质相同的人员,既显得牵强,也淡化了我国政府一贯提倡并贯彻执行的从严治吏的刑事政策的影响,同时对于公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为,仍然无法有效而合理地处置,从而不利于保障社会主义市场经济的发展。于是才有1995 年2 月28 号全国人大常委会颁行的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,该《决定》设立了公司、企业人员侵占罪,将集体经济组织工作人员等人员的职务侵占行为从贪污罪中分化出来,由公司、企业人员侵占罪予以包容。现行刑法又将公司、企业人员侵占罪修改为职务侵占罪,进一步将基层群众性自治组织中经手、管理公共财物等人员的贪污行为从贪污罪中分离出来,而为职务侵占罪所包容。至此,贪污罪中只剩下了国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国家财产的人员的贪污行为。从贪污罪与职务侵占罪这一立法演进过程来看,在刑法中,立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归职务侵占罪的范围之内,并且对这些行为的方式未加任何限制,因此,应当认为其行为方式仍包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段。
如果认为职务侵占罪的行为方式除了侵吞外,不包括盗窃、诈骗等非法手段,那么对采用盗窃、骗取等非法手段非法占有公司、企业或其他单位财物的,势必以盗窃罪、诈骗罪等犯罪定罪处罚。但是,由于刑法第271 条第2 款规定了对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的应以贪污罪定罪,这就意味着,同是采用侵吞、盗窃、骗取等非法手段非法占有本单位财物,对上述人员定贪污罪,而对其他公司、企业或者其他单位的人员却分别定职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等,显然不符合定罪的科学要求。将公司、企业或者其他单位人员利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗等行为以盗窃、诈骗等罪定罪,也不利于职务侵占罪与侵占罪手段上的协调。不仅职务侵占罪中存在着采用盗窃、骗取等手段非法占有财物的问题,就是在侵占罪中也存在同样的问题。同样是将已持有的他人财物非法占为己有,手段也完全相同,却作不同的定性,显然有违定罪的科学原则。
诚然,从职务侵占罪与盗窃、诈骗等罪的法定刑比较来看,前者的法定刑确实轻于后者,但这并不能说明就应该将利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗等非法占有本单位财物的行为作为盗窃、诈骗等罪处理。我们认为,这正是刑法对职务侵占罪的法定刑规定的不合理之处。因为,虽然一般来说,侵占罪的危害社会严重程度明显轻于盗窃、诈骗等罪,但由于职务侵占罪与侵占罪相比,还存在着行为人渎职的一面,因而其危害社会程度要重于侵占罪,而与盗窃、诈骗等罪的危害社会程度几于接近。那么根据罪责刑相适应的刑法基本原则,立法者就应该使职务侵占罪的法定刑与盗窃、诈骗等罪的法定刑相协调。但是刑法第271 条第1 款对职务侵占罪规定的法定刑远轻于盗窃、诈骗等罪。那么可以设想一下,如果仅因两者的法定刑轻重相差较大,即将利用职务便利盗窃、诈骗本单位财物的行为作为盗窃、诈骗等罪处理的话,结果势必使侵占犯罪变持有为非法占有的定型性受到损害,因而使侵占犯罪与盗窃、诈骗等罪的界限变得含糊不清,不仅易引起刑法理论上的混乱,也势必严重影响司法实践中对这些犯罪的科学定性和量刑。
“非法占为己有”是否应从字面意义上进行文义解释?有人认为,只有行为人将财物转移归行为人本人所有,才能成立职务侵占罪;如果把财物转移给本人以外的他人所有的,则无法成立该两罪。因为刑法已经明确地规定了“非法占为己有”而不是“非法占有”。依照这种观点,对于公司人员利用职务上的便利将本单位财物转移给朋友,或者代替自己或亲属占有股份的公司偿还债务的,就不能成立犯罪。实践中这样的案件的确也曾被认定为无罪,而被纯粹作为民事案件处理。我们认为,作这样的解释形式上似乎存在刑法依据,因为刑法对有些取得型财产犯罪规定的是“以非法占有为目的”,比如合同诈骗罪,而不像职务侵占罪条文中那样。但实际上,这样的解释结论是违背罪刑法定的,没有合理性。理由是:和盗窃罪、各种诈骗罪一样,职务侵占罪的主观上都要求具有非法占有(不法所有)的目的,客观上具有非法占有的行为,刑法规定“非法占为己有”,不是为了区分被侵占的财物究竟是给了行为人本人还是他人,而是为了区分罪与非罪、职务侵占罪与挪用资金罪。比如,将本单位的资金转移给本人或他人使用,不具有永久占有的意图,显然不能认定为职务侵占罪,而属于挪用资金罪;将单位的财物单纯地破坏,没有转移给本人或他人,属于故意破坏财物罪,也不能认定为职务侵占罪。但是,只要行为人具有永久性的剥夺单位财产的性质,就具备职务侵占罪的本质特征。本人占有是这样,将财产转移给他人所有也是这样,财产转移给他人时,单位的财产也被剥夺了。从主观故意上看,只要行为人明知自己的行为会侵害单位财产所有权即可,至于最后由谁非法取得,不影响罪过。所以,对“非法占为己有”必须进行合乎目的的扩大解释,解释为行为人实际上以财产所有人自居而“非法处分”财产,否则将可能导致刑法惩治犯罪功能的萎缩。

三、关于职务侵占罪的共同犯罪问题
从现实情况来看,公司、企业或其他单位人员利用职务上的便利侵占本单位财物的共同犯罪,主要表现形式有为:其一,公司、企业或其他单位之外人员与公司、企业或其他单位中的国家工作人员共同侵占本单位的财物;其二,公司、企业或其他单位之外的人员与公司、企业或其他单位中的非国家工作人员共同侵占本单位财物的;其三,公司、企业或其他单位中国家工作人员与非国家工作人员共同侵占本单位财物的。对于这些形式的共同犯罪如何定罪处罚,刑法理论界争议很大,最高人民法院2000 年6 月30 日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2 条规定:“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处”。第3 条规定:“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪”。
笔者认为,根据有关刑法理论及刑法规定,解决公司、企业或其他单位人员利用职务侵占本单位财物中的共同犯罪问题,必须坚持以下两项原则:
第一,根据共同犯罪案件的整体性质定罪。根据刑法第25 条第1 款的规定,共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。正是由于各共同犯罪人之间主观上犯罪故意的联络、沟通,客观上犯罪行为的互相配合、互相协作,使共同犯罪形成了一个主客观相统一的不可分割的整体,因此对这种犯罪理应根据其案件的整体性质定罪。而如果根据各共同犯罪人之间主客观上的内在联系,则使共同犯罪的理论失去了意义。
第二,根据刑法对身份犯的特殊要求定罪。刑法规定的只能由某种特定身份之人才可单独实施的犯罪,可以分为两种情况:一种情况是只要行为人具有某种特定的身份就可单独实施某种犯罪。另一种情况是,行为人虽然具有某种特定身份,但如果不具有某种法定的条件,仍不能单独实施某种犯罪。如受贿罪,行为人即使具有国家工作人员的身份,但是如果不利用职务上的便利,就不可能单独实施受贿罪。
在处理涉及职务侵占罪的共同犯罪问题时,应区别以下情况来确定共同犯罪的性质:公司、企业或其他单位中的非国家工作人员与该单位之外的其他人利用前者职务上的便利共同侵占本单位财物的,应定为职务侵占罪;公司、企业或其他单位中的国家工作人员与该单位的之外的人员利用前者职务上的便利共同侵占本单位财物的,应认定为贪污罪;公司、企业或其他单位中的国家工作人员和非国家工作人员共同侵占本单位财物,如果犯罪的实施是利用了非国家工作人员职务上的便利,应认定为职务侵占罪,如果犯罪的实施是利用了国家工作人员职务上的便利,应认定为贪污罪。当然,有些共同犯罪的实施既利用了国家工作人员的职务便利,也利用了非国家机关工作人员的职务便利,对此如何处理,区别对待说没有说明。对于这种情况,最高人民法院的司法解释主张按照主犯的犯罪性质定罪。我们认为,为了维护法治的统一,对于这一司法解释,应当执行。但是,主犯决定说的问题是:第一,违背了“定罪先于量刑”的原则。众所周知,刑法对主犯从犯的规定,是建立在共同犯罪性质业已确定的基础上,主犯和从犯的区分意义在于量刑、分别给予不同作用和地位的共犯恰当的刑事责任。而主犯决定说在法理上本末倒置,在逻辑上以共犯的作用和地位作为定罪的判断标准。第二,当共同犯罪中的数个主犯具有不同身份时,主犯决定说不可能适用。因此,从理论上讲,比较合理的做法是,对于上述情况,根据刑法第271 条第2 款的规定以贪污罪定罪处罚,同时对非国家工作人员在与国家工作人员同为主犯的,处以较国家工作人员轻的刑罚,在国家工作人员为主犯而非国家工作人员为从犯的情况下,处以更轻一些的刑罚。因为,从整个共同犯罪来看,其中既包含着贪污罪的性质,也包含着职务侵占罪的性质,将其认定为贪污罪,既不能说违反了整个共同犯罪的性质,同时也体现了严惩国家工作人员渎职犯罪的立法意旨,否则对这种共同犯罪以职务侵占罪追究国家工作人员的刑事责任的话,由于职务侵占罪的法定刑过低,尚不足以根据罪责刑相适应的原则严惩那些罪行严重的国家工作人员。


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