大家好，头条号“打听生活”只讲真实案例【民事判决书（2017）粤0606民初***94号】。员工患病可以请病假，而在病假到期后员工仍然无法上班的，公司可以与员工解除劳动合同并支付经济补偿金。但有时候员工并不想离职，于是就和公司申请待岗。今天案例中公司爽快同意，不过这一待岗就是5年，公司后来发现吃亏，连忙想以旷工为由辞退，在支付经济补偿金时，本来月工资基数为1.1万直接变为1510元，不知道是公司吃亏还是员工吃亏。为了避嫌，下文中公司用“佛山H公司”代替，员工用“汤某”代替。 一、事情经过及汤某应对方式汤某，2000年9月17日入职佛山H公司，职位为工程师，工资为1.1万。2010年11月，汤某原来的病假已经到了最大期限，但仍无法上班，于是和公司申请待岗。公司综合考虑后同意该请求，在待岗期间正常给汤某按照最低工资标准1510元发放，并缴纳社保和公积金。公司于2016年7月给汤某发出上岗通知书，要求8月1日到岗，但汤某没有回应。于是公司于8月18日通过邮寄的方式告知汤某解除了劳动合同。汤某随即也申请了劳动仲裁。 二、劳动仲裁经过及结果汤某的仲裁请求：1、要求公司支付2011年至2016年的工资差额共计605249元；2、要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。 劳动仲裁结果：要求佛山H公司支付汤某解除劳动合同赔偿金共计48320元，驳回其他请求。 汤某不服，起诉至一审法院。 三、法院一审经过及结果1、关于2011年至2016年工资差额事宜。 根据相关规定，公司和员工应当采取书面形式变更劳动合同，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且不违反相关法律的前提下，员工以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，不予支持。汤某从2010年11月起待岗,未再向佛山H公司提供劳动，而该公司从2011年1月起按照佛山当地最低工资标准每月发放待岗工资，且社保缴纳至2016年8月，应视为双方已达成了口头变更：即汤某无须提供实际劳动，而佛山H公司按月支付最低工资及缴纳社保，合法有效。 汤某提交了要求恢复和安排工作的邮件打印件以证明向公司要求安排工作、并对工资数额提出异议，但汤某未能证明证据的真实性，未能证明已有效送达给佛山H公司，同时证据显示的时间为2014年1月7日。汤某在并未提供实际劳动、且双方已经实际履行口头变更劳动合同近6年后再主张工资的差额，缺乏事实及法律依据，不予支持。 2、关于违法解除劳动合同赔偿金。 佛山H公司在通知汤某8月1日到岗，而汤某没有到岗之后，并没有再一次发出任何通知或作出相应处理，反而继续支付工资至2016年8月，有背常理，故在2016年8月18日向汤某发出《解除劳动合同通知书》，属于违法解除，结合双方劳动关系解除前十二个月均是按照佛山市最低工资标准1510元支付，故应支付汤某违法解除劳动关系赔偿金48320元（1510元/月×16个月×2）。 双方均接受了该处理结果，没有再上诉。 四、通过这个案例，我们可以了解到什么？1、口头变更劳动合同经实际履行生效。很多员工并不知道这个说法，但之前也有提到过，尤其在调岗、降薪这些方面，如果公司只是口头通知你，而你又没有提出异议，等到第二个发薪日时，可能就视为你默认同意该变更。所以我们在遇到这些变更时，一定要第一时间书面给公司提出异议，而不是默默的按照公司的要求执行。 汤某之所以当时没提出异议，是因为其病假还没好，而且当时双方都接受了这个方案。 2、有人会问，这个案例中究竟是公司吃亏还是员工吃亏呢？ 其实我们可以算一下，汤某2000年9月年入职，2010年11月病假到期，如果公司以“医疗期满不能胜任公司的任何岗位”与其解除劳动合同，那么公司需要支付N+1的经济补偿金，那就是10.5个月+1个月=11.5个月，工资为1.1万，那总共要支付126500元，而且后续5年，汤某只能以个人名义缴纳社保和公积金。 而按照案例实际情况，公司支付了总成本是多少呢？首先是2011年1月-2016年8月每个月1510元的工资共计101170元，加上赔偿金48320元，总共要149490元，这还不包含工资这五年为汤某支付的社保、公积金中公司承担的部分。 实际上是佛山H公司吃亏了。如果从佛山H公司利益最大化的角度，应当是在2012年的3月通过同类方式解除劳动合同，成本最小。 3、和公司往来尽量采用邮寄快递的方式，尽量单一的避免采用打印件、录音、聊天记录（这些可以作为辅助证据，但作为主要证据，效力还是有点不够）。更别采用口头的方式，总之做这些事情一定要做好取证工作。
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