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作者：拙棘 编辑：吴伟 ① 二战与自然法的复兴 二战结束后，在对纳粹的清算中，实证主义法学被认为是纳粹的帮凶之一。一般认为，正是实证主义法学“法律就是法律”的理论态度，使得法律和法律人没能成为制约纳粹的力量，反而成了纳粹实施统治的称手工具。在对纳粹和实证主义法学进行清算的同时，自然法得到了复兴。 二战后自然法的复兴主要源于政治现实的刺激。但政治正确不代表学术正确，近代以来法律与道德在法学理论中的分离有深远复杂的理论缘由。因此哈特说： “它（拉德布鲁赫代表的对实证主义的批评）不是以细致推理为基础的，相反，它是人们基于刻骨铭心的惨痛经历而产生的情感诉求。” 法律实证主义的自我辩护可分为两个互相独立的论题：其一，从为分析而分析的学术立场来看，分离命题是否是对法律现实的更好分析？其二，从现实功用来看，分离命题的现实效果是否更为积极？富勒敏锐地察觉到了哈特辩护的不确定性： “有时，他似乎在说无论我们如何谈论法律与道德的区分，这种区分是实实在在的，并将继续存在。这种区分表现为一种现实，无论我们是否喜欢，如果我们不想胡言乱语的话，就必须接受这种区分。而有时，他似乎在警告我们，这种相互区分的现实本身处于危险中，如果我们不修正我们思考问题和谈论问题的方式，我们就有可能丧失一种‘珍贵的道德理想’，即忠于法律这一理想。” 这种不确定性使哈特与富勒之争颇为复杂：他们究竟是在争论谁提出了一种对法律更好的描述理论，还是在争论谁更具政治上的积极功效？ ② 哈特对分离命题的辩护 哈特的文章（H.L.A.Hart，1957）致力于辩护法律实证主义“法律与道德的分离”这一命题。在哈特发表演讲的当时，“……在这个国家（美国）以及较小程度上在英国，这一在法律与道德规范之间的区分却被认为是浮浅的与错误的。”有些批评认为法律与道德的区分是对现实的错误解读，有些则强调其在政治上的危害。 哈特首先强调，“边沁和奥斯丁并非玩弄语词区别的枯燥的分析家……相反，他们是热情如火的社会变革的先驱者……”他们之所以坚持这种区分，是因为在分离的前提下才可能“严格地遵守，自由地批评（to obey punctually，to censure freely）。”从而有助于我们掌控两种危险：“第一种危险是，在人们关于应然法的诸多观念中，法律及其权威可能会被消解；另一种危险是，现存法（the existing law）可能会取代道德而成为行为的终极标准，从而逃离批评。” 对分离命题的一个常见批评是，事实上法律与道德之间存在交叠处。哈特认为这种批评根本误解了分离命题的实质，功利主义者并不否认法律与道德的交叠，问题是何种意义上的交叠？从历史上讲，法律的发展当然受到了道德的极大影响；功利主义者也不否认道德可以被引入法律体系，法院也可以在法律之内依正义的观念进行裁决。“无论边沁还是奥斯丁所急欲宣称的，只不过是下述两个简单的方面：其一，在没有明确的宪法与法律规定的情况下，仅仅从一个规则违反了道德标准的事实，不能说这个规则不是法律规则；以及，相反的，也不能仅仅从一个规则在道德上是值得赞扬的，就说它是一个法律规则了。”因此，功利主义者并不否认法律与道德在事实上的交叠，他们所宣称的只是两者在概念上的区分。 在文章的第二部分，哈特批评了另一种误解，即“认为那逐渐暴露的命令理论的缺陷已经足以用来证明法律与道德规范相分离的谬误了。”哈特在此以后来在《法律的概念》中得到完善的两种规则模式简要地批判了命令理论，但强调对命令理论的批评并不同时意味着分离命题的错误：“尽管授予权利的规则不同于命令，但也无需是道德规则或者与道德规则相一致。” 在第三部分，哈特讨论一种美国人基于对司法过程研究而产生的独特批评。现实主义法学对形式主义的司法理论进行了批评，哈特认为其批评有合理之处，但太过偏激和幼稚。哈特以其“中心-暗区”的语义结构处理了这一问题，认为形式主义司法理论忽视了语义暗区的存在，夸大了逻辑在司法过程中的作用。但哈特并不专门关心这一问题，而是想证明这种形式主义司法理念与功利主义者的分离命题无关。哈特引用了奥斯丁的相关说法，证明功利主义者完全没有犯这种幼稚的错误，“如果硬要找人来负这种责任的话，那只能是布莱克斯通之类的思想家，或者更早阶段的孟德斯鸠（Montesquieu）。这种谬误的根源是，对权力分立思想以及布莱克斯通所言的法官只能够‘发现’而不能‘创制’法律的‘幼稚幻想’（如奥斯丁所言）的先入为主的迷信。”另一种对法官而非法学家的形式主义批评也不得要领。哈特认为，逻辑并不对概念进行解释，只表达概念之间的关系。而所谓的形式主义的关键在于概念的解释问题上，即“宁愿牺牲某些其他价值，也要采用一种对普通人而言最为常见的含义”，所以“机械的”、“形式主义的”司法只是某种保守的社会政策，而非逻辑选择的后果，因此“其错误的实质在于他为某些抽象的术语所做的解释无视社会价值及其结果……”，错在“错误的解释”，而非“过度使用逻辑”——逻辑本身无法提供解释。形式主义的缺陷是带来了坏的法律，这一结论对是然法和应然法的分离毫无威胁，除非将暗区的司法造法理解为“并非向我们表明法律规则本质上是不健全的，以及当它们不能满足裁判案件的需要时，法官必须进行造法并进而在各种选择之间进行创造性的选择”，而是理解为“法官们只是‘抽出’‘潜在于’规则之中的意义——如果理解适当的话。”哈特反对这种对规则的一般理解的修正，因为“其一，我们从司法进程中所了解的一切都可以用其他并不神秘的方式来表述。……其二，如果要坚持功利主义者对分离的坚持，在某种非常重要的意义上，也即是等于强调说确定含义的确定中心就是法律，即使其意义是有边界的，那也必须首先有分界线。如果情况并非如此的话，那么决定法庭裁决的那些规则的概念就将毫无意义。这正好与某些‘现实主义者’——在他们处于极端情绪的时候，并且我想那是毫无道理的——的主张不谋而合。”哈特在这一部分还处理了“应然”与道德的关系：“语词‘应然’仅仅反映了一种批评的标准，这些标准中可能会有一个道德标准，但并非所有的标准都是道德标准。” 还有一种批评“不是以细致推理为基础的，相反，它是人们基于刻骨铭心的惨痛经历而产生的感情诉求。”这是以拉德布鲁赫为代表的、基于纳粹造成的悲剧而形成的对分离命题的批评。哈特对拉德布鲁赫表达了同情，但认为如果认为纳粹德国对道德的麻木和对国家权力的屈从是由于“法律就是法律”的信念，那就太过天真了。拉德布鲁赫根本不懂自由主义的真谛，“对于对‘法律就是法律’这一箴言的邪恶利用的真正自由主义回答，或者对法律与道德规范相分离的邪恶利用的真正自由主义回答就是，‘很好，但这并没有最终解决问题。法律不是道德，不要让它取代道德。’”在纳粹进行审判时面临一个困难，即被指控者认为其行为符合当时的纳粹法律，因而是无辜的。拉德布鲁赫式的解决方法是宣称“由于触犯了基本的道德原则，他们所依据的那些法律不具有法律效力。”哈特则支持用新的溯及既往的法律来进行审判，因为“当我们对制度进行道德批评时，如果有足够明白易懂的语言，一定不要用争议性的哲学命题。” 哈特并不否认法律体系的存续必须符合某些道德规范或其他标准，这些必须符合的标准就是哈特后来所谓的“最低限度的自然法”。当然，这种自然法是无法让分离命题的批评者满意的，它源于基于功能视角的推理，不具有规范性道德色彩。 文章最后部分讨论了富勒的观点。哈特强调，和新康德主义者凯尔森不同，功利主义者并不认为价值问题是非认知性的；功利主义者反对事实与价值在认识论上的截然分离，认为经过审查的价值判断是更为“理性的”。但这一点对于分离命题毫无影响，法律依然是法律，“接受这种对道德评判之本质的认识所造成的唯一差别就是，这些法律的道德邪恶将会是某种能够证明的东西。”富勒从某种伦理学的认知主义出发，认为“功利主义者将这种把老规则加以解释性扩张以适用于新案件描述为司法造法，未能恰当对待这种现象；它没有注意到经深思熟虑的命令与判决与认可（recognition）之间存在着的差异。”“在解释法律规则时，反思之后，我们会发现，有些情形是规则很自然的表述和表达，因而，将此情形认为或当作我们自己的‘立法’、‘造法’或‘命令’是一种误导。”简言之，通过对法律目的的深思熟虑，将新案件涵摄入旧规则，这种情形是实然与应然的融合，在此区分“是”与“应该”将具有误导性。但哈特认为，这里存在两个警诫：其一，“应该”不需要与道德规范有任何联系；其二，这种情况是极为稀少的，法官和律师更多面临的是吸引力旗鼓相当的选择，在此并没有正确答案，遑论唯一正确答案，因此法官和律师必须作出决断。实然法与应然法的区分更有助于描述这种现实。 ③ 富勒的回应 富勒回应哈特的文章（Lon.Fuller，1958）发表在同期《哈佛法律评论》上。在开篇，富勒认为，哈特对分离命题的辩护存在着不确定性：“有时，他似乎在说无论我们如何谈论法律与道德的区分，这种区分是实实在在的，并将继续存在。这种区分表现为一种现实，无论我们是否喜欢，如果我们不想胡言乱语的话，就必须接受这种区分。而有时，他似乎在警告我们，这种相互区分的现实本身处于危险中，如果我们不修正我们思考问题和谈论问题的方式，我们就有可能丧失一种‘珍贵的道德理想’，即忠于法律这一理想。”针对这种不确定性，富勒自己的主张也有两个方面：“一方面，我们主张奥斯丁的法律定义违背了它意图描述的现实（这只是举一个例子）……另一方面，我们主张在某些条件下，相同的法律观可能成为有害的……”富勒还认为，与一般的法律实证主义者不同，哈特并不讳言忠于法律的实践动机，而不是仅仅将自己的理论看作对经验材料的简单反映，但“他没有能够感觉到并接受那些由于理论框架的扩大所必须带来的隐含意蕴。” 富勒认为，当把“法律是什么”这一问题与忠于法律的旨趣联系在一起考虑——而非仅仅追求知识的清晰——时，实证主义的法律定义没什么用处。哈特“要实现他所提出的目标，就不得不更加深入地考虑使忠于法律这一义务具有意义的法律定义。”简言之，清晰不再是检验法律定义唯一的标准，更重要的是对“忠于法律”这一理想有用。 如前所述，哈特区分了道德与“应当”，并认为主张不区分法律与道德的态度导致的可能是“不道德的道德”进入法律。富勒则认为逻辑连贯性与善而非恶的目的更具亲和性；相较于自然法，实证主义的态度无助于抵御“不道德的道德”进入法律。 在第三部分，富勒讨论了“法律秩序的道德基础”。富勒认为，法律只有依据不是法律的规则才可能成为法律，奥斯丁和凯尔森都意识到了这一困境：奥斯丁通过坚守命令理论——虽然奥斯丁已经意识到了命令理论的困境——来回避困难，若非如此，将会混淆法律与道德的区分——因此哈特认为命令理论与分离命题相互独立的观点是站不住的；凯尔森则诉诸虚构的基础规范来一劳永逸地解决法律产生的问题。宪法是其他法律有效性的来源，而宪法的有效性取决于普遍接受，为了使这种接受牢固可靠，宪法必须是人们认为的好法。实证主义对法律与道德的截然区分无助于使宪法成为好法，因此“根本上就没有服务于能力有效地服务于这一理想（忠于法律）。” 如前段所述那般，“制定法律的权威必须得到道德态度的支持”，除此之外，“只有我们的君主（制定法律的权威）准备好接受法律自身内在的道德性时，我们才能说法律存在了。”这就是富勒最著名的“法律的内在道德性”的观点，富勒认为如果说哈特的基本规则触及了“法律的外在道德性”的话，对于“内在道德性”则是完全忽略了。富勒认为，法律并不就是“在那里”的经验材料，而是需要人类努力的一项事业，而这意味着“法律体系的存在（即使是坏的或邪恶的）永远都只是一个程度问题。”实证主义无助于这一事业。 哈特认为，纳粹倒台后德国法院面临一个两难困境，即忠于法律这一道德义务和做正确之事的不能两全，而德国法院和拉德布鲁赫所谓的“当一个法律如此邪恶时，它就不再是一个法律”，这只是对这种两难困境的轻巧逃避。在此，富勒对哈特的批判可分为两点。首先，富勒认为纳粹法与比方说英国法的区别并不如哈特所认为的那样仅仅在于前者用来实现邪恶的目的。纳粹制定了许多具有溯及力的法律和未公之于众的秘密法，还无视自己制定的法律，因此富勒认为纳粹的“法律”实在称不上是法律。其次，富勒认为哈特的观点于事无补，无益于对法律的忠诚，拉德布鲁赫的观点更清醒地认识到了“德国人必须恢复对法律和正义的尊重”这一实质问题。 接下来，富勒论证了实证主义对纳粹的纵容，“德国法律职业盛行的这种态度（‘法律就是法律’）有利于纳粹份子”。法律的内在道德性可以用来论证纳粹法律的无效，而无须求助于“高级法”。 在第七部分，富勒通过分析哈特的“核心与阴影”学说处理了法律解释问题。富勒认为哈特这一理论“最明显的缺点在于假定解释问题主要依靠单个词语的含义。”但事实上不存在在任何语境中都保持不变的“标准情形”，只有在具体的语境中才能解释单个词语的含义，并且这种解释离不开“目的”。哈特的这种错误源于“意义的指称理论”的错误，而这一错误已经被维特根斯坦、罗素和怀特海这类代表逻辑分析最前沿的人物所抛弃。 富勒认为，只有借助目的性解释，“忠于法律”才是可能的。实证主义者担心目的性解释将会严重威胁人类的自由和尊严，但实证主义的立场对此问题是无能的。 文章最后，富勒表示，哈特文章的最大好处在于，“它从实证主义哲学中摒除了那种迄今一直迷惑着每一种涉及它的讨论的假定。当然，这种假定就是实证主义的道德上的中立性。”哈特的文章挑明了法律实证主义的实践立场，这为未来的讨论开辟了道路。 |
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