法律实证主义在主张实然法而否定应然法的实质是什么？

富勒法律与道德关系的思想形成不仅受其特定的历史因素的影响，而且源于深厚的理论背景。

富勒法律与道德关系思想的理论渊源

法律与道德的关系一直是古今中外学者热议的话题，在富勒之前，对法律与道德的争论可以追溯到古希腊哲学，而后经过各个时代不同学者的创新与发展，才能有富勒如今的成就。

因此，富勒思想不仅包含着对传统自然法思想的继承与创新，而且也表现出对实证分析法思想的融合。

一、对传统实证分析主义思想的汲取

在十八世纪七十年代，英国出现了反自然法传统的法哲学思潮，这预示着另一场思想革命的到来。

在这场思潮中，人民的价值观念和思想意识发生了重大转变，由对抽象自然权利的追求转向对最大多数人们幸福的追求。

功利主义的代表人物边沁力图用功利主义来代替自然法从而彻底改变当前法律面貌。

在其理论的论述中，他认为立法原则问题的探讨离不开法律的实证分析。

因此，边沁不但将功利主义与法律实证主义有机的结合在一起，而且开创了实证分析主义的先河。

边沁在伦理学、政治学所做出的贡献之大，以至于经常被人们忽视他对法学界所作出的成就。

在法律与道德的关系认识上持分离态度，即实然法和应然法的分离。

这主要来自两方面原因：

第一，为了摆脱之前英国法零乱、反常和专横，必须阐明法律的性质和结构，并将道德与法律分开。

第二，法律与道德之间的结合会时常产生混淆。

“缺乏宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否定它是一个法律规则；

相反，亦不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。”

在这一点上，同样身为分析实证主义法学派的奥斯丁也赞同这一点。

他认为法学研究所关注的是实在法，对其道德价值的关注不在研究范围之内。

法理学旨在研究法律内容的清晰，而道德并不是法理学应该研究的对象。

但在法律与道德关系的认识上，他承认某些法律规范来自于道德，但二者之间并不存在必然联系。

相较于自然法学派，实证分析法更注重法律的清晰性和完整性，坚持法律与价值的分离，自然就将道德排除研究范围之外。

这一学科本身旨在构建法律的科学，通过对法律本身形式的研究，来澄清法律的一般框架。

而富勒正是在这一方面吸取了实证主义的理论精华，提出了法律的内在道德这一有关法律程序的观点。

因此，在坚持法律的形式理性方面，富勒的新自然法思想与实证主义法学有了相容的趋势。

二、对哈特思想的理论汲取

（一） 初次交锋

哈特对富勒思想的形成起着关键性作用，正是二人这场论战才使富勒的思想逐渐趋于成熟。

在论战中，二人就法律作“是什么”还是“应当是什么”的存在作出了激烈争论。

富勒在《实证主义与忠于法律——答哈特教授》中提到：哈特在同边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯对“法律是什么”的看法在总体立场上大致相同。

哈特致力于保持法律概念的清晰性和完整性，而忽视了他们想要通过清晰的定义去排除的是什么内容。

他认为“应当是什么”不能够影响法律的“硬核”，只能影响法律的阴影。

哈特坚持法律与道德之分的核心观点就在于法律可能会被注入“不道德的道德”，哈特似乎在告诫人们，实际上被注入法律的道德可能并不合人们的意愿，这是哈特的核心观点所在。

并且就这一看法提出了六点意见。

第一、哈特认为恶法和良法可能都有相同程度的内在逻辑性。

但是富勒认为，以追求善为目的的法律通常要比追求恶为目的的法律在逻辑上更加具有亲和力。

因为法律在追求恶的途中，其法律的内在形式会不断的遭到破坏，最后也必然达不到所追求的目标。

第二、削弱法律与道德的分离有可能会纵容“不道德的道德”注入到法律中去，但是诸如奥斯丁、格林、霍姆斯和哈特等人并没有找到解决这种问题的防御手段。

他们只是过分强调法律与道德的分离，实际上并没有触及到其中问题的根源所在。

第三、“法律就是法律”并不能得到人民的普遍认可。

如果法律的目的是恶的，那么这些法律以及法官为实现这些法律所做出的判决并不能为普通公民认可。

第四、即使是在最坏的政体，也会对将随意杀人判为无罪这样的规则写入法律产生犹豫。

法律与道德的分离并不能解释这一点，之所以会产生这样的结果，因为法律同人们的某种基本道德要求的一致性。

第五、“法律就是法律”这条原则也会逐渐的陷入形式主义危机。

法律的效力一旦只是来自于权威，那么法律可能会逐渐沦为一具空壳。

第六、在讨论教皇关于天主教法官就离婚问题之职责的声明所引起的这类问题时，我们可以将其看成是一种法律与另一种法律的对抗。

这是两种权威之间的碰撞，如果将其看做是道德和法律关系的对抗，那么就会因为改变了问题的性质而偏离讨论的初衷。

富勒认为法律秩序的基础是道德，正是道德使法律成为可能。

哈特也意识到法律的基础并不是强制力，而是规定法律必要程序的规则。

但是哈特并没有重点讨论这种规则的性质，而是转而批评实证主义“法律命令理论”在思想上的混乱。

哈特认为，对两位作者持批判态度的人通过反对“命令理论”，从而反对道德和法律的区分，这显然是一种“自然而然的错误”。

富勒认为，“命令理论”的错误从而导致了“道德与法律的分离”这一更大的错误似乎没有什么不对。

凯尔森也意识到存在指向法律且由以产生法律源头的“基本规范”。

我们可以清楚的认识到法律成立的依据不是法律时，法律才能够成立。

法律的有效性源于人们对它的普遍接受。

实证主义仅仅是忠于法律在语言上的清晰和简明，但是法律应该更加需要目的或意图上的清晰和简明。

只有出于良好和简明的目的而制定的法律，才能换来人们的普遍接受。

富勒称这种管理法律的规则为法律的道德。

法律的道德分为外在道德和内在道德。

法律制定的权威必须得到道德态度的支持，否则可能存在违背其内在程序的危险。

而这种内在程序就是法律的内在道德。

在这一点上，哈特也意识到了这种内在道德的可能性，即“管理法律的正义”，但是他并没有进一步分析。

针对在不尊重法与正义的政权覆灭之后对法与正义的尊重的恢复问题，富勒提出了不同于哈特的看法。

在告密者一案中，哈特主张制定具有溯及力的法律来处理此事。

但是富勒认为哈特在这一问题上可能遭到的质疑是，这样的做法是否有益于对法律的忠诚。

具有溯及力的法律一旦制定，那么该法律就丧失了内在道德性，因此不能称之为法律。

同拉德布鲁赫和哈特一样，富勒也赞同使用具有溯及力的法律来解决告密者一案。

但是他的理由同哈特不同，他认为纳粹时期的法律之所以不是法律，因为其本身就有违法律内在道德性。

例如，1934年的“ROEHM”，一人因杀人罪而被判刑，而后又以溯及既往的法律来宣传其当时杀的人是合法处死。

这严重违背了“法不溯及既往”的原则。

在纳粹期间也存在众多秘密法，这些法律蛮横无礼，毫无道德性可言，可能正是由于官方本身也意识到了这一点才造成不能将其公布出来。

类似这样的例子还有很多，这些法律之所以不能称之为法律的理由是因为违背了内在道德，因此不能够将其称之为法律。

哈特并不是完全肯定法律与道德的分离，他在“核心和阴影”的问题上表现出了实然法和应然法也有交叉点的倾向。

他认为在处理“阴影”地方规则时应用到“法律应当是什么”的概念，而这似乎是法律与道德二者之间的交叉点，从某种角度上来说也否定了法律与道德的分离论。

这是法官对司法程序的误解所导致的后果，这种误解通常表现为“形式主义”或者“本本主义”。

这些法官和法理学家没有意识到词语的模糊性，只是机械般的在一个固定的逻辑体系内来解释法律，即将司法程序仅仅看做绝对一致的推理。

但哈特又强调说，“应当是什么”原则的运用仅仅是反映了某种批判标准的存在，而道德只是其中之一。

这种“应当”原则的应用也仅仅是对处理“阴影”案件的一种鼓励，这并不能够说是法律与道德之间存在必然联系。

并且，对于法官来说，频繁从事“阴影”案件并不是一种“好事”。

富勒则指出：哈特教授对于“核心和阴影”的讨论缺陷在于涉及“硬核”问题时，错误的预设了法官仅仅依靠个别“词语”来解释普通法规则。

通常确定个别“词语”的含义会将其放到一个句子或一段文章中去理解，所以哈特所说的“标准情形”也就没有意义了。

之后，哈特出版了《法律的概念》一书，进一步阐述了自身的观点。

同时，富勒在《法律的道德性》中继续着对哈特观点的批评。

（二） 论战终章

哈特论述了边沁和奥斯丁观点中的不足，并且继承了实然法和应然法相分离的观点。

他在《法律的概念》中提到，一些学者之所以否定法律与道德之间的分离，主要来自六个方面的考量，他就这六个方面提出了自己的看法。

第一，人们对法律的遵守并不一定是建立在道德价值的基础之上。

不同人群对遵守法律都有不同程度的理解，有些可能是处于长期利益的计算，还有可能来自于不经反省的习惯或传统的态度等。

并且，人们在以“你应该”、“你必须”“我们有义务”的方式去陈述法律的内在要求时，这并不能证明这是一种道德判断，更多可能表现为道德义务并不反对这样做。

第二，道德对于法律观的影响。

“在每个国家的法律里，处处都显示，社会既有的道德和更广泛的道德理念对法律影响甚巨。”

哈特认为法律在实际运行中，或多或少都要受道德的影响，并且承认法律体系的稳定性可能与某些道德因素相关。

第三，司法解释。

哈特认为，法官在遇到道德价值选择时会呈现一定的“司法德性”，这种“德性”是：

“权衡选择时的公正和中立；考虑到影响所及的每个人的利益；以某些广为接纳的普遍原则作为判决的推论基础。”

第四，法律的批评。

部分学者认为法律需要建立在道德之上，因此法律与道德之间存在必然联系。

但是如果道德本身就是建立在迷信或者某种非正义之上呐？

“法律体系必须对所有管辖范围以内的人提供某种基本的保障和自由，在法律批评里，这个主张无意地已经被接受为理想的陈述。”

因此，对于具有合理性道德内容的我们应予以承认，但这并不能说对这些内容的不遵守会导致法律的不存在。

第五，形式合法性和正义的原则。

形式的合法性包括：规则必须可理解、在大部分人能遵守的范围、不能溯及既往。

这些形式的合法性原则与正义有着某种联系，但哈特认为符合这种形式的法律体系仍有可能非常邪恶。

第六，法律效力和抵制法律。

法律实证主义在主张实然法而否定应然法的实质是什么？他们认为，一方面承认法律合法性原则的存在，并遵守这些法律。

另一方面又因为违反正义原则而否定其效力，只会使人们更加混淆。

因此，处于这一考量，对待此问题应这样陈述：恶法仍旧是法律，只是太过邪恶，因此人们可以通过不服从的方式解决。

从哈特对他的反对者的批评中可以看出，他对法律与道德的分离态度不再像他的先辈们那么强硬，而是转向了一种缓和态度。

法律与道德存在着某种联系，只是这种联系只是偶然的，并不是必然的。

从这一点出发，他认为也存在着道德上邪恶的法律，这些法律虽为恶法，但却因为其程序的完整保存着一定的法律效力。

将这种恶法看作是法律的一部分将有助于呈现出所涉及道德问题的复杂性。

相反，一概的否定恶法的效力会隐藏这些复杂性，从而使分析流于表面。

经历了漫长的争论后，二人的分歧在逐渐变得清晰。

哈特在谈到与富勒的分歧可能是由于二者的“出发点”相异导致的。

哈特认为法律是对“是什么”的研究，而富勒则更关注法律“应当是什么”。

因此，由于不同的出发点导致了不同的结论。

即哈特主张法律与道德之间不存在必然联系，富勒主张道德本身就是法律的内在属性。

虽然富勒的看法同哈特大相径庭，但二人观点也有相交的地方。

富勒和哈特的思想都体现了“程序正义”。

哈特强调“实然法”与“应然法”的分离，旨在厘清法律思想的一般框架，而不是对法律批判和政策分析。

他更关注法律的形式理性，而不是实质理性。

富勒虽然坚持了法律与道德的不可分，但是对哈特所主张的形式理性并不排斥。

而且，法律的内在道德作为管理法律的规则，本身就是一种程序正义的体现。

因此，富勒对法律与道德关系的思想。

不仅是对自然法学派的发展，而且也继承了部分实证分析法学派的思想。