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编者按 “征疑解惑”专栏，由律行天下团队携手建工领域的资深律师，对读者朋友们在适用《施工合同司法解释（二）》过程中遇到的疑难问题从法律角度进行专业解答。 欢迎读者朋友们分享疑惑，提出困扰，我们将对大家共同关心的问题进行深入研究后作出专业解答，并发布于本公众号。问题一经采纳，本团队将向您送出由陈鑫范律师和王琦律师合著的签名版《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）实务操作与案例精解》一本哦，快来提问吧！ 您认为《施工合同司法解释（二）》第10条的适用前提是否为中标有效？ 建工司解二第10条的适用是否以中标有效为前提？ 文：杨唐全律师团队 从法律价值的角度分析，这里涉及到法律的价值出现冲突时应如何解决的问题。自由与秩序均是法律的基本价值取向，当两者在司法实践中出现冲突时，必然会有所侧重。 从最高院的裁判观点及本条的制定背景来看，在中标合同和当事人另行订立建设工程施工合同冲突的问题上，均更加侧重于维护秩序。 例如，最高人民法院民一庭负责人就《施工合同司法解释（二）》答记者问中指出：“在制定《解释》过程中，考虑了多重价值取向，包括保障建设工程质量、保护农民工等弱势群体利益、维护建筑市场秩序、促进建筑业健康发展、平衡各方当事人利益等。”同时强调：“《解释》坚决维护招标投标市场秩序。” 又如，最高院（2013）民提字第49号、最高院（2015）民一终字第404号、最高院（2016）最高法民再123号皆认为，建设工程事关公众安全和社会公共利益，是百年大计，当事人契约自由的私权原则不得违背和对抗保障公众安全和社会公共利益的立法宗旨和立法目的，不得损害其他潜在投标人通过竞标取得讼争工程项目的建设权益，不得扰乱建筑市场公平竞争的经济秩序。 在具体适用《施工合同司法解释（二）》第10条时，需注意以下问题： 1 本条并非以完全的自由（意思自治）为价值取向 在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款方面，不同文件不一致时，《施工合同司法解释（二）》第10条赋予招标文件、投标文件、中标通知书具有超越施工合同的优先效力。从完全自由（意思自治）的角度难以解释《施工合同司法解释（二）》第10条作出这样的规定，一般情况下，时间在后的施工合同可能更能体现当事人的自由意志，当事人实际履行的施工合同，最能体现当事人之真实合意。实践中，即有当事人在施工合同中约定合同协议书具备优先于招标投标文件的解释效力。但根据《施工合同司法解释（二）》第10条的规定，当事人如此约定的目的难以实现，因为该条的规定并非以当事人完全的意思自治为价值取向。 2 本条更强调秩序的价值取向，以招标投标程序合法、中标有效为适用前提 当然，对上述法律、法规的理解在司法实践中存有争议。一种观点认为，上述法律、法规为管理性强制性规定，违反管理性强制性规定并不影响合同效力。另一种观点认为，即便在司法实践中不对管理性强制性规定和效力性强制性规定进行区分，并据此认定施工合同无效，按照《施工合同司法解释》第2条的规定，参照施工合同约定，进行工程价款结算。 综上，我们认为，为了维护建筑市场的公平竞争秩序，防止当事人通过签订“黑白合同”“串标”等手段不正当竞争，损害国家、社会公共利益以及其他投标人的正当权益，最高院在《施工合同司法解释》第21条规定的基础上进一步深化、发展，直接赋予招标投标文件优先于施工合同的效力而否定当事人之间新达成的未经监管、规制的合意作为工程价款结算的依据。在侧重以秩序为价值导向的情况下，本条的适用应以中标有效为前提。相应地，若为进行了招投标的项目，且适用《施工合同司法解释（二）》第11条的规定来规制，则应隐含中标无效的前提，否则第11条将与本司法解释第1条、第9条与第10条的规定相矛盾。若存在串通投标、明招暗定、标前协商、先定后招等导致中标无效的情形，则招标文件、投标文件、中标通知书不应具有优先效力。工程价款的结算应适用《施工合同司法解释（二）》第11条及相关规定确定的规则作为裁判的依据。 |
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