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本文共计9,456字，建议阅读时间19分钟 一、合同约定解除界定 合同解除关乎合同效力的延续与否，既存权利义务的终止或清算，形成权和抗辩权的产生与援用等，在民法中占据着非常重要的地位。我国《合同法》设第93条、94条专条规范合同解除。 根据《合同法》的规定，依解除权产生根据的差异，即依约定保留解除权（第93条第2款）或依法律规定发生的解除权（第94条），相应的可将解除分为两类：约定解除和法定解除。除此之外，因双方的意思表示（合意）使合同归于消灭场合（第93条第1款），不以解除权的存在为必要，称为合意解除。其三者之间的区别和联系如下：
其中，约定解除是指当事人可以约定一方解除合同的条件，当解除合同的条件成就时，解除权人可以依双方约定解除合同。约定解除的特征主要有以下几点： 1.从原因角度看：双方约定解除合同的条件时一般可归咎于当事人一方。相较而言，不可归咎于当事人的因素，例如不可抗力等更多的为法定解除产生的原因。 2.从形成时间看：合同双方所达成的解除合意是在解除事由发生之前，该约定是为日后出现当事人不欲合同继续存在的特别情形做准备的；若双方未事先作出约定，而在解除事由发生后，就合同解除达成新合意，则为合意解除。 3.从表现形式看：约定解除权的行使不以当事人必须存在违约行为为前提，往往都是一方在根据合同约定的解除条件成就时享有合同解除权，并根据自己的预期和衡量决定是否解除合同。 二、合同约定解除条件的甄别 合同约定解除的条件，是指合同订立双方在签订合同之前就已经约定好的，在合同履行过程中可能出现解除合同的情况应当具备的条件，是合同当事人以契约的形式及以合同内容一部分的表现形式规定的未来可以解除合同的不确定的解除条款。[1]实践中，当事人在合同中约定解除的条件多种多样，且呈现出复杂性、不可完全预测性等特征，使得合同约定解除的规定看似明确，但适用问题却远非如此简单。 约定解除的成立与否往往成为诉讼双方关于合同是否解除的重要争议点。其中，关于约定解除条件成就与否之判定往往是裁判者对具体事实认定的结果，而关于某一条款是否系约定解除合同的条款之争议常是审判之难点所在。有些约定条款，在表面形式上似乎属于他种法律制度或规则，但实质上则为约定解除。对其准确的解释和认定需依据《合同法》的相关理论，结合约定的内容、约定的背景、约定的目的等因素，综合运用体系解释等多种解释方法予以甄别。为此，下文通过梳理《合同法》中几种与约定解除易混淆、争议较多的规范，探究实务中约定解除识别的方法与思路。 1.约定解除条件vs附条件解除 《合同法》第93条规定的合同“约定解除条件”与《合同法》第45条第2款规定的“附条件解除”系两种不同的制度，在概念上易被混淆。附条件解除是指当事人在合同中特别约定一定的条件，当条件成就时，合同自动解除，合同所确定的权利义务关系自行消灭。约定解除权解除则指当事人在合同中约定发生一方或双方享有解除权的情况，当情况发生后，享有解除权的当事人可以行使解除权消灭合同效力。 理论通说认为，附条件解除和约定解除权解除两项制度具有诸多的相同之处，两者差别仅在于发生解除效果的机制不同。附条件解除，条件一旦成就，合同就自动解除；约定解除权解除，条件成就，仅产生解除权，合同并不自动解除，须有行使解除权的行为合同才解除[2]。 由于两种制度之间的细微差别，仅从双方当事人文字意思表示难以对其性质进行认定，裁判实务中，形成了以体系解释为主、多种方法综合运用的法律解释方法。在（2012）最高院民申字第1542号案中[3]，最高院认为：合同效力附条件是指当事人对合同效力的发生或者消灭施加限制，使其取决于将来的不确定性事实，附条件包括附生效条件和附解除条件。附解除条件的合同，自条件成就时失效。一般认为，合同所附解除条件是对合同所加的附款，通常与合同自身的内容以及合同的履行行为本身无关。合同约定的解除条件则是指当事人在合同中约定了解除合同的条件，合同的解除条件成就时，解除权人可以依照法律规定的程序和方式解除合同。 对本案技术转让合同第十三条第5项约定的性质的解释，应结合该约定的内容、该约定与整个技术转让合同的关系、约定的目的等因素进行。从约定的内容看，该项约定在天圣公司不支付约定款项的情况下，赋予了国栋公司停止向天圣公司进行技术转让的权利，并且不退还天圣公司已支付款项。这实际上是约定了在天圣公司出现违约的情况下，国栋公司享有的权利以及所产生的相应法律后果。从该约定与整个技术转让合同的关系看，该约定被规定在本案技术转让合同的第十三条即违约责任条款中。显然，合同双方当事人约定该项的目的在于防范一方的违约行为，而不是简单地通过附款限制本案技术转让合同的效力。由上可见，本案技术转让合同第十三条第5项实际上约定了合同解除的条件以及合同解除后双方当事人之间的权利义务关系处理，该项约定应该属于合同法第九十三条规定的合同约定的解除条件，而不是对本案技术转让合同的效力附条件。 另如，（2016）最高法民申3544号案[4]中，申请人以原判决适用法律错误申请再审，其理由为：1.双方在《备忘录》第四条中就一方违约则“重组协议自动作废”的约定系附解除条件的合同，不是约定的解除条件。2.附解除条件的合同在条件成就时自然失效，无须由解除权人通知解除。最高院认为：《备忘录》第四条意欲规制得明显是履行过程中华建公司出现违约情形时所产生的法律后果，且王振碰及华建公司在一审中均认可《备忘录》第六条系双方约定的解除条件，而该第六条亦明确约定如华建公司不能按期全额支付4611.06万元，则《重组协议》及《备忘录》自动作废。因此，原审认定双方《备忘录》第四条中华建公司不能按期支付1800万元，则《重组协议》自动作废的约定属于双方约定的合同解除条件，有合同约定及双方陈述为依据，并无不当。 评析：约定解除与附条件解除之间的差别在解释论层面上较少有争议，而在立法论层面，有学者认为，两种制度之间的所谓差别仅仅是人类逻辑（制度）构造的产物，而非事物的本质属性使然，如果我国立法采用当然解释主义，认为“只要符合解除条件，合同自动解除，而不以当事人意思表示为必要”，那么合同的附条件解除与约定解除并无区别。两种制度在立法上存在“制度竞合”，且这种“竞存”可称之为“替代性竞存”，两者不仅作用领域和规范目标完全相同，在功能上亦具有可替代性，对于规范风险和引导行为这一规范目标之实现而言，约定解除制度可以替代附条件解除制度存在。[5] 实践中，当事人有关约定解除权与附条件解除争议的核心在于发生合同解除的效果是否需要行权，因此，“解除条件”的性质认定之关键就需要结合具体的情形，探究双方有关约定条件发生时，“赋予一方有权行使终止合同的权利”的真实意思表示。 2.约定解除条件vs法定解除条件 根本违约（Fundamental Breach/ Substantial Breach）发源于英格兰判例法，指当某一违约行为构成根本违约时，非违约方即获得终止履行合同义务的权利。其指向的违约情形所造成的影响重大，以至于实质剥夺非违约方在合同中有权期待获得的全部利益。我国《合同法》中并没有清晰明确的规定“根本违约”这一法律术语或概念,但在《合同法》第94条第4款的规定充分体现了根本违约的实质内涵。依该规定，在一方违约的后果足以导致合同目的不能实现的情形下，非违约方即获得法定的合同解除权。 问题在于：若合同当事人双方在合同签订之时约定“当一方违反某种条件构成根本违约时，另一方有权解除合同”，该条件是否属于约定解除条款？例如：某《股权联合收购协议》约定：“本协议签署后，原投资人甲拒绝向新投资人乙公司提供与本次股权转让相关的文件及/或办理相关的手续的，及/或原投资人甲未按照回购期限支付回购定金的，及/或原投资人甲未按照本协议约定的条件和期限回购股权的，均视为原投资人甲根本违约。”在这种情况下，新投资人乙公司有权单方面解除本协议，原投资人甲应向新投资人乙公司支付本协议项下股权转让款总额10%的违约金，或通知原投资人甲终止股权回购，并不退还2950万元人民币的定金。 有学者认为，上述条款看似是根本违约的约定，但应将其解释为约定了解除权产生的条件。如此解释的理由在于：（1）根本违约具有质的规定性，对其内涵和外延，法律人已基本上达成共识。假如任凭当事人通过约定改变根本违约的内涵和外延，则会导致根本违约概念的不确定性，弊大于利；（2）该《股权联合收购协议》约定的措词是“视为”，这本身就表明，当事人不欲通过约定改变根本违约的外延和内涵，只是将若干情形“当作”根本违约对待，以达适用某些法律规定的目的，产生某些法律后果；（3）整体审视该约定，不难发现当事人双方是想将其约定的若干情形与解除权规则、定金罚则相联系。[6] 评析：根据《合同法》的相关理论，法定解除与约定解除两者之间并非相互对立的关系，其在合同中可以并存。当事人可以通过约定对法定解除的适用作一定的补充，例如约定对不可抗力的解释，约定何种事件属于不可抗力等；或者改变法定解除权的适用，如上例中约定当某一条件成就时，不管该条件的违反是否严重，对方均可解除合同。因为在某些情形下，当事人约定的一方解除合同的情形或许并不足以致使合同目的落空，亦或许并不属于合同主给付义务，难以适用《合同法》第94条第3项或第4项法定解除的规定要求解除合同。为此，当事人往往通过在合同中提前约定，排除合同解除符合法定解除条件的障碍，只要双方事前约定解除合同的情形出现，非违约方就可单方面的解除合同。 3.约定解除条件vs约定违约责任方式 《合同法》第111条规定质量不符合约定之违约责任，包括约定违约责任与法定违约责任。其中，守约方可以合理选择要求对方承担责任的方式包含修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等。那么，买卖合同双方有关“退货”的约定系约定合同解除的条件又或是约定违约责任的承担方式？对此，存有不少争议。 例如某案件中，双方当事人在《设备买卖合同》中约定：“如果因卖方原因使设备没有达到保证指标，买方有权直接选择更换或退货”，后因卖方所供设备未满足约定的保证指标，买方起诉法院要求解除合同并返还货款。法院审理后认为：买卖双方在《设备买卖合同》中有关“退货”的约定并非解除合同的约定，当事人可以在约定的条件成熟时选择退货，而不能基于约定解除请求解除合同，驳回当事人要求退货并解除合同的诉请。而吉林省高院在2014年12月发布的《关于商事审判及合同解除制度若干问题的解答》[7]中明确：人民法院应当正确识别当事人的诉讼请求，当事人作出解除合同的意思表示，并非一定要提出“解除合同”的字样。当事人以对方违约为由直接起诉请求对合同解除的法律后果进行裁判，例如买卖合同的买受人以质量不合格为由请求退货并返还货款的，人民法院应当认定当事人提出了解除合同的诉讼请求，并将合同应否解除作为案件审理的重点。必要时，人民法院可以让原告明确其是否将“解除合同”作为诉讼请求。由此可见，若本案在吉林省高院进行审理，可能或会出现不同的裁判结果。 关于“退货”之性质，理论界素有争议。主要有以下三种观点：（一）退货即为合同解除，退货所产生的后果为合约双方权利义务的清算。大多数学者持此观点。（二）韩世远教授认为退货“只是拒绝接受标的物的结果，是行使拒绝受领权的表现”，不能简单等同于合同解除。[8]（三）崔建远教授认为应区分认定退货的法律意义，若当事人意欲结束合同关系，退货为终局的状态，应按合同解除对待。如果退货处于中间的、过度的状态，则需根据进展确定退货的性质。如果最终退货演变为更换了质量同一的货物，应以更换论处；若以其他标的物代替，则按代物清偿处理；若代物清偿后尚未交付，则演变为以物抵债，属于合同更改，原合同双方的关系就按解除对待。[9]“中间状态说”被认为不仅没有必要，而且存在明显弊端。理由在于：真正可以起定性作用的是合意性质，以中间、过度的状态来定性退货，消除了退货与具有决定意义的特定合意之间的绑定，基于货物返还这一事实状态认定退货性质，造成了退货这一制度易造成使用混淆。[10]实务中，裁判焦点集中于退货前提，并区分多数说与少数说。多数说认为，可将退货视为解除合同的后果，需满足法定解除要件，出卖人自担费用自行取回。少数说认为，退货无须满足合同解除要件，可在违约时径行主张。[11] 评析：合同解除，在当事人之间有恢复原状义务，恢复原状的实现，取决于这种义务的履行。买卖合同中，买方请求解除合同，首要目的在于退货并索回已支付的价款。从实际效果而言，退货作为解除合同的后果与作为违约责任承担方式均能使买方实现这一目的，两者之间并无差异。 但从请求权的归属而言，解除合同项下，双方应均享有恢复原状请求权。即便是法定解除中的违约方，在解除权人行使权利后，依据97条合同解除的法定后果也享有恢复原状请求权。但是，在违约责任之退货场景中，卖方（违约方）并无直接的返还原物的请求权，相反应当是买方行使拒绝受领的权利，因此，二者有一定区别。简单的将要求退货解释为隐含行使解除权，混淆了主张退货的权利类型问题，请求权抑或是形成权，其行使规则和法律后果均截然不同。 此外，约定退货是否属于约定解除，则仍需进一步考虑两方面的问题：第一，有关退货所产生的费用承担约定不明；第二，退货过程中合同解除的时点难以确定，究竟是退货通知到达违约方时合同立即解除，还是货物实际退还之时合同才解除，难以定论。鉴于《合同法》有关合同解除效果、恢复原状义务的性质、合同解除之后损害赔偿的范围等存在争议，有关退货之性质难以有共识。因此,将约定“退货”解释为约定解除，亦缺少理论支撑。 4.约定解除条件vs违约定金条款 我国《合同法》上的定金作为担保方式，性质上为违约定金，但不妨碍当事人特别约定解约定金，《担保法》司法解释第117条对此亦予肯定[12]。该条规定：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《合同法》的规定。特别约定解除定金场合，是通过向对方支付定金而为自己保留解除合同的权利，性质上属于一种约定解除，此种解除权多存在于合同既已成立而尚未解除的场合。[13] 解约定金与违约定金均适用于合同生效后的履行阶段，且两种定金的适用一般都伴随着合同的解除，在实践中容易被混淆。例如：租赁合同的双方在合同中约定：“1.若承租人改变租赁意向，则出租人不退还承租人支付的定金；2如果出租人在本合同签订后开业前终止本合同的履行，出租人应向承租人双倍返还定金”。后双方发生争议，出租人主张上述条款是关于解除定金的约定，双方均有权以定金处罚为条件解除合同。针对定金性质的争议，法院裁判认为：由于当事人在租赁合同中并未约定在双倍返还定金后可以享有解除合同的权利，因此合同规定的定金并非解约定金，只能理解为违约定金。 评析：上述案例表明“单方解除合同应承担定金罚则”和“承担定金处罚可以单方解除合同”是两个不同的概念。前者是违约定金，是对单方解除合同的后果的规定；后者是解约定金，是对单方解除合同的前提的规定。解约定金与违约定金的区别主要在于解除合同必须有法定或约定的事由，即《担保法》第117条所规定的“按照合同的约定”，因此，必须明确约定在损失定金的情况下可以解除合同，才构成解约定金。 5.约定解除条件vs附条件的合同变更条款 《借款合同》双方约定：主债务人或担保人涉及重大诉讼，即视为贷款提前到期，债权人有权提前收回已经发放的部分或全部贷款；未能收回的，视为贷款逾期。那么，加速到期的约定的性质应如何理解？ （2016）最高法民终146号案中，最高院认为：（加速到期条款）的约定应视为双方在合同中约定了附条件的合同变更条款，即当约定的条件成就时，还款期限变更为盛京银行民主支行主张提前收回贷款之日。 评析：合同变更，指在不改变合同的主体而仅改变合同内容的情形，并不是合同之债的消灭原因。合同经变更后仍不失其同一性，故合同上所附着的利益与瑕疵依然存在。依《合同法》相关理论，合同变更分为债的要素变更和非要素变更，当给付发生重要部分的变更时，导致合同关系失去同一性，即发生债的要素变更，不再属于合同的变更，而为合同的更改。我国《合同法》的变更，限定于非要素的变更。相较而言，约定解除的法律后果是使合同的权利义务消灭。 三、利益平衡的考量：合同约定解除应受限制 约定解除权是合同法自由原则的体现，也体现了当事人意思自治的合同法理念。那么，当事人是否可以约定任意解除合同的条件？约定的条件成就时，合同是否必然要解除？质言之，合同约定解除的条件是否应受到限制。 对此，大部分学者认为，只要不违反法律的禁止性规定，不应过多给予限制。亦有学者认为，从维护合同关系的稳定性，保护当事人利益的角度出发，对解除合同条件的约定应进行一定的限制，即解除合同的条件应有一定的范围，不能随意约定解除条件。否则，不能作为约定解除合同的事项，即使写进了合同，也应视为该条件不存在，不产生合同解除权。[14] 实务中，对合同约定解除条件的限制存在以下几种规则： 1.约定解除条件不明视为未约定 合同约定解除的条件系事关当事人权利义务的重大事项，与合同各方利益密切相关。在合同约定解除条件不明确或有违民法基本的诚实守信原则时，即使守约方合同约定解除条件成就，该解除权也存在不成立的可能性。 约定解除的条件明确、清晰应看作是一个事实准则，若约定解除条件并不明晰，则可能会出现一方当事人认为条件已经成就，而另一方当事人认为条件并未成就的情况。一般认为，约定不明视为未约定。即：当通过文义解释难以判断合同约定的具体条件时，应认为约定不明确，此种情况下，合同约定解除不再适用。例如：吉林高院《关于商事审判及合同解除制度若干问题的解答》[15]第15条：当事人在合同中作出类似“任何一方违约，对方即可解除合同”的约定，在形式上属于约定解除合同的条件，但应认定对解除条件的约定不明，当事人是否享有合同解除权，应根据合同法第九十四条关于法定解除的规定进行认定。 2.约定解除应考量当事人违约的程度 最高院认为：约定解除亦应考虑违约程度问题，本案测井公司违约程度轻微，双方虽然约定测井公司欠付工程款，挚信公司有权解除合同，但对欠付工程款达到何种程度没有具体约定。此种情况下，是否解除应由法院根据案件的具体情况加以判断，最终判决合同继续履行，是结合本案轻微违约的实际情况，基于公平原则，维护交易秩序稳定之考量。根据“测井公司未能按合同约定期限、方式支付工程进度款，挚信公司有权解除合同”之约定，如果认为欠付1元和欠付1000万元合同解除权同样成就，这样的约定就过于随意，使挚信公司有了滥用解除权的危险，法院必须进行审查。 合同解除权制度的立法价值是相关主体之间的利益衡平，合同自由及意思自治的合同法原则往往使人容易忽略对当事人事实上不平等状态的考量。同时，不仅要考量合同主体之间的利益衡平问题，还要考虑合同个人与社会之间的利益衡平。基于社会公正的考虑，各国立法基本上都对私权利的行使做了必要限制。因此，从实现个人利益与社会利益、个人利益与个人利益之间的平衡角度来说，应对约定解除权的行使进行必要的限制。 约定解除权从根本上来说是当事人意思自治的结果，因此限制解除的事由不可一概而论，只能赋予法官自由裁量权，根据案件的具体情况确定，同时还应遵循一些基本的原则。 3.约定解除逾期即失权 我国《合同法》第95条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。[17]该条虽然规定解除合同的权利人应该在法定或约定的时间内行使权利，然而，并没有规定合理期限。 有不少学者认为，关于合理期限应类推适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第15条第2款规定：一是经催告后解除权行使的合理期限。解除权发生以后，在违约方催告解除权人行使解除权的情况下，解除权应当在对方当事人催告后的次日起3个月内行使解除权，期限届满未行使，解除权消灭。二是违约方不催告解除权人行使解除权的期限。在违约方不催告解除权人行使解除权的情况下，解除权人应当在解除权发生之日起1年内行使。也就是说在解除权发生之后，如果违约方没有催告，解除权人在解除权发生之日起1年的期间内也没有行使解除权，解除权消灭。 上述关于1年除斥期间的规定，在理论中或有讨论的必要，实践中，几乎较难发生“违约方催告解除权人行使解除权的期限…”的情形。当违约方违约时，通常都是守约方催告违约方履行合同，或者解除合同，或者提起诉讼。 要求解除权利人在合理的期限内及时行使权利的意义在于，在合同履行的过程中，守约一方获得解除合同的权利后，相对人如坐针毡地等待权利人的决定，这种悬而未决的状态若拖延太久，合同两方相对人均不能以踏实放心的心态去继续履行合同义务，这将不仅有碍于目的实现还徒添损失。[18] 四、结语 学者们对合同解除权的研究多集中于法定解除权的性质、行使主体、条件和程序等方面，对比之下，对约定解除的研究成果还尚显薄弱。相较于法定解除条件，约定解除更能体现当事人的意思自治，既而更能充分保护当事人利益。因而，对其进行准确识别影响着当事人权利义务。 在解释方法论层面上，约定解除权成立与否的认定不应只停留在文意解释的层面，应结合约定的内容、约定的背景、约定的目的等因素，综合运用体系解释等多种解释方法；同时，还应注意区分约定解除与几种易混淆制度之间的区别和联系，从而准确识别合同解除的性质和种类。 尽管约定解除是当事人合意的产物，但这种合意并非不受限制。当约定解除的条件不明时，一般认为按照未约定处理；裁判实务中，基于利益平衡的考量，一方轻微违约情形下，守约方解除合同的权利行使会受到限制；合同约定解除的条件一旦成立，守约方应在相应期间内行使。若行使期限内，守约方未行使其权利，则权利丧失。 从立法论层面，理应对合同约定解除权进行规制，利用法律解释和合同法的基本原则等相关学理对合同约定解除权成立及丧失的情形进行分析和梳理，从而解决合同约定解除的适用难题。 注释： [1]贺波，《合同约定解除之探讨》，市场理论，2016年第3期。 [2]王利明、崔建远：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社2000年版，第447页；王利明：《合同法研究》第二卷，法律出版社2003年版，第282 页；隋彭生：《合同法》，中国人民大学出版社2009年版，第93页。 [3]参见（2012）最高院民申字第1542号案。 [4]参见（2016）最高法民申3544号案。 [5]王长发，《合同附条件解除与约定解除比较研究》，法治研究，2011年第9期。 [6]崔健远，《完善合同解除制度的立法建议》武汉大学学报（哲学社会科学版），第71卷，第2期2018年3月。 [7]吉林省高院《关于商事审判及合同解除制度若干问题的解答》，2014.12。 [8]韩世远.出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法【J】.中国法学，2006，(6)。 [9]崔建远，《退货、减少价款的定性与定位》，法律科学，西北政法学院学报，2012.30（4）。 [10]武藤.【消费者权益保护法上物的瑕疵与退货的定性及出路——基于与合同法相衔接的视角】武腾，2017年第3期。 [11]金晶,《质量不符合约定之违约责任》，《法学家》2018年第3期“评注”栏目。 [12]详见《担保法》司法解释117条。 [13]韩世远，《合同法总论（第四版）》，法律出版社，2018。 [14]参见：（2011）最高法民一终字第108号案。 [15]吉林省高院《关于商事审判及合同解除制度若干问题的解答》，2014.12。 [16]详见：（2011）最高法民一终字第108号案。 [16]详见：（2011）最高法民一终字第108号案。来源：李志刚，《民商审判前沿：争议、法理与实务》，人民法院出版社。 |
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来自： ALECKWANG > 《1.2.1合同法》
