作者：游继文 发布时间：2009-08-07 08:08:31 我国现行的民事诉讼结构模式正由职权主义逐步向当事人主义过渡，法官的审判方式逐步由纠问式向辩论式过渡，在案件的审理过程中，基本上依循当事人诉什么审什么、不诉不理的原则。但是由于目前我国法律法规不断专业化、细致化，而与此同时又存在诉讼群体整体素质偏低、法律知识匮乏的现状。因而这一民事诉讼模式的推进过程中，也暴露出了一系列的问题，有时甚至阻却了实体的公平与正义的实现。因而，在目前我国采取此种当事人主义的民事诉讼模式下，为进一步查清事实、公正裁决，提高效率，法官释明行为的重要作用已逐渐为人们所认识。
所谓“释明”即指法官在法定情景下，以告知、解释、晓喻、提醒等方式适当引导当事人明晰诉请、固定争点、有效举证，通过加强法官、当事人之间的信息交流，确保诉讼高速高效进行的行为。法官释明行为对保障当事人的诉讼权利、实现司法公正意义重大。
一、规范法官释明行为的必要性
某一项法律制度的确立必然蕴含着相应的价值追求。公正、有效地解决民事纷争，保护私权是我国在民事诉讼中设立释明行为制度的价值基础。在民事诉讼法律关系中，当事人之间需要信息交换沟通，当事人与法官之间也需要信息交换沟通。在这种信息交换沟通中，法官的目的就是使查明的法律事实更加接近客观事实，使裁判更加接近案件真实状态。实务中，法官站在法的立场上评价当事人提交的原汁原味的事实，当事人则站在纯粹的自然事实的立场上来认识法；纯粹的自然事实要进入法的视野，成为符合法的构成要件的事实，才能产生当事人所预期的法律效果。然而，诉讼的高度专业性往往会阻碍当事人将先于诉讼发生的自然事实转化为法律事实，将诉讼以外的实体权利转化为诉讼中法官所能认可并加以保护的权利。因此，当当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者误认为自己提出的证据符合法律要求，或者干脆偏离了法律评价的主题时，那么法官有责任向当事人提出关于事实和法律上的质问或指示，探求当事人的真实意思，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分或有瑕疵的证据予以补充或补正；在当事人诉讼行为的合理预期与法官的法律评价之间存在落差时，法官不能仅仅停留在加强裁判的说理性上，裁判之前就应当适时地与当事人进行法律观点上的沟通，告知当事人变更诉讼请求的权利，让当事人及时调整自己的诉求和主张，从而避免突袭性裁判的产生。而对于当事人来讲，从自身利益出发，有着知悉法官审理案件的法律理念及心证过程的强烈愿望，以权衡利弊，修正自己的诉讼主张或诉讼请求，避免接受“意想不到的打击”。于是就产生了民事诉讼过程中的释明问题。恰当的法官释明行为具有以下几方面的意义：
第一，法官释明行为有利于实现实体公正。日本著名民事诉讼法学家谷口安平教授在《程序的正义与诉讼》中指出：“法官地位的消极要以当事人攻防地位的大致均衡为前提，在当事人亲自出庭或者是由没有经验或不称职的律师代理出庭，而法官觉得他可能由于疏忽大意，或明显对适用的法律存有误解而处于不利的地位时，法官就应该提出一些有分量的建议，以便无论当事人是否在辩论中出现错误，都能够得到公正的结果。”我国现阶段当事人的素质、法律意识还难以满足诉讼的要求，在一些没有律师代理的案件，当事人不知如何进行诉讼。在此种情况下，法官进行释明，使当事人明确请求，提供或补充证据，有利于查明案件事实。另一方面，民事诉讼是法官与当事人意思互相沟通的过程，在这个过程中，当事人要提出自己的请求和主张，要提供相应的证据，从而使法官形成对自己有利的心证。但有时候，因当事人与法官的意思沟通不够，法院不能充分理解当事人的主张。比如，案件可能非常复杂或者涉及一些专门领域的问题，而法官对这些问题也不清楚，或者当事人受到诉讼能力的限制，不能充分、完整地表达自己的意思，或者所举证据不能充分证明自己的主张，而当事人认为已经足够等。在这种情况下，法官就应当通过发问等方式，提醒、启发当事人把不明确的予以明确，把不充足的予以补充，把不当的予以排除和修正，使法官真正了解当事人的真实意思，确保法院做出公正裁判。例如，乔某诉梁某合同纠纷一案，乔某主张梁某的行为构成欺诈，双方所签合同应属无效，故乔某诉请法院认定双方合同无效，要求梁某返还其依据合同所收取的相关费用。而经过主审法官审查，梁某的行为不属欺诈，而事实中，乔某对于所签合同的标的存在重大误解。根据相关法律规定，因欺诈或重大误解所签合同均属可撤销，而不属于无效。如法官仅依据乔某诉请审理的话，则应驳回原告乔某的诉请。但这样明显会造成判决结果显失公正。此时法官应对此予以释明。由当事人作出选择，并依据释明后当事人作出的选择进行审理，从而做出公正的处理。
第二，法官释明行为有利于实现程序公正。诉讼过程的公正是衡量程序公正的首要标准，既“整个诉讼过程中公正地对待作为当事人的冲突主体，保证冲突主体有足够和充分的表达自己愿望、主张和请求的手段和行为空间”。在当前的民事诉讼中，经常会出现一方当事人具有丰富的专业知识和法律知识，或者具有丰富的诉讼经验，而另一方当事人却是文盲、半文盲，或缺乏诉讼经验，也没有经济实力聘请律师，处于一种十分不利的地位。尤其是在一方当事人有律师代理，另一方当事人没有律师代理的情况下，双方的辩论能力很可能失去平衡。这时，法官适当地行使释明行为，对于平衡当事人的诉讼能力，确保双方当事人在诉讼中的平等地位，保证程序公正具有非常重要的意义。
第三，法官释明制度直接引导司法效率的良性提升。
经济学对效率的经典定义是指“这样一种状态，当任何偏离该状态的方案都不可能使一部分人受益而其他人不受损。”司法效率以诉讼经济为价值取向，充分体现诉讼程序的及时性和终结性。程序控制除了具有保证当事人的诉讼权利趋于平等状态的功能以外，它还可以“防止程序被不合理地持续或过分急速，进而使相关利益长期处于不确定状态或无法达到理性要求。”法官可以通过对实体上某些问题的依法阐释，使当事人明白自己的何种权益受到侵犯、需要提出什么诉讼请求、举出何种证据才能证明等，从而避免当事人漫无边际地纠缠是非，有效节约人力、物力和时间，减少司法资源的浪费。由于当事人法律专业知识的欠缺，再加上对案件事实掌握得片面甚至误解，从而导致当事人提出的诉讼请求不准确、不恰当，陈述意见不明确、不到位，以及提供证据不适当、不充分的情况是经常出现的。如果完全按照当事人主义模式和法院审判中通行的“不告不理”原则，这部分案件很可能被驳回起诉或者败诉。这样一来，当事人就必须另行起诉。造成重复诉讼，增加了诉讼成本，降低司法效率，影响实质公正。著名学者张卫平教授曾提出这样的观点：“实行完全的当事人主义恐怕难以达到诉讼制度设置的目的，这样，释明行为成了实现民事诉讼制度目的的修正器。”法官通过行使释明行为，使当事人的主张、请求得到了明确的表述，也启发、提醒当事人充分提供了相关证据，陈述了事实理由，从而减少当事人上诉、申诉，缩短了诉讼周期，减少了当事人的诉累，节约了司法资源，提高了司法效率。北京市一中院自建立法官释明制度后，民事案件的撤诉率和调解率不断上升，大大提高了司法效率。也使司法效率与当事人平等诉讼等综合因素产生了源于程序的适度控制并表现为整体大于部分之和功能的社会效益。
二、关于完善我国法官释明行为的立法及司法建议
法官释明行为制度的价值在于实现程序控制与司法中立的平衡，依法保护当事人的诉讼权利和提高司法效率。从这个意义上说，法官释明行为与司法中立在实质上是统一的。对于享有相当自由裁量权的法官而言，释明行为的正确适用不仅要靠其本人的良心、道德和专业素质，而且应当从立法和司法解释上进行规范。
1、法官释明行为行使的原则
释明的程度是审判实践中难以把握的一个问题，正如日本学者谷口安平教授认为的“法院进行释明在某一程度内是义务，在该程度以上成为权限，再过一定限度时则为违法（违反辩论原则）”。实践中，由于还没有具体的限度规定，而释明不可避免会受到法官个人的价值取向、禀性情绪、性格爱好等因素的影响，极易混入法官主观随意性。而不适当的释明又会招致当事人的不满，动摇其对法官中立和审判公正的信心。有鉴于此，笔者认为确定法官释明的程度应至少考虑以下几个原则：
（1）尊重私权自治的原则。民事诉讼是一个私权利的救济过程，立足点始终是围绕着当事人私权利的行使和处分。在不违反社会公益和法律禁止性规定的前提下，当事人的自由意志在这个领域始终具有不可压制和干预的优先性。法官释明必须充分尊重当事人的处分权。在案件的审理过程中，法官一方面应探知和准确把握当事人陈述、主张的真实意图，为可能需要的释明做必要的准备。另一方面，法官的提示或发问应以促使当事人进一步说明、补充、完整其意图为目的，而不是与当事人的真实意思相反，更不能按法官自己单方面的意志进行释明。这同时也是民事诉讼不告不理原则的应有之意。
（2）始终恪守中立的原则。当事人的诉讼权利是平等的，法官在释明时应与当事人保持等距离，不能厚此薄彼，带有偏见。同时法官应注意把握发问的次数，庭审发问不宜过多，否则容易在不知不觉中卷入当事人纷争的旋涡中，从而“可能使甚嚣尘上的争吵遮掩公正的慧眼，持续不断的纷争阻挡明断的视线”。切忌因释明而给当事人留下法官偏袒一方的感觉。就释明的方式而言，一般应双方当事人都到场。凡是只有一方当事人到场的释明，法院应将释明内容记载于笔录，以便对方当事人查阅。就重要的释明，法院还应通知对方当事人释明的内容，以保障双方当事人对等的辩论机会。
（3）释明以必要适度为限。法官释明应以必要为限度，如果当事人的陈述或主张已经清楚或完整，或当事人自己已经意识到这一点，则无需释明。正如丹宁勋爵所概括的，“只有在需要澄清任何被忽略或不清楚的问题时，在需要促使律师的行为得体以符合法律规范时，在需要排除与案情无关的事情和制止重复时，在需要通过巧妙的插话以确保法官明白律师阐述的问题，以便作出估价时，法官才需要亲自发问。”释明要适度，指的是要使当事人足以清楚法官的意图，当事人是否补充、更正、完善，则属于当事人自由处分的范围，法官不能代替当事人做决定。通过释明，目的是使当事人的诉讼能力达到民诉程序所设定的一般水平上，使之趋同平衡于这一水平。
2、法官释明行为行使的范围
（1）关于为查清事实方面的释明。
首先，自设的规则必须释明。即法官在法律授权范围内设定的裁判规则，必须充分释明后才能作为裁判依据。具体包括：一是对期限的指定。二是个案中对举证责任的划分。法律对举证责任的划分只有原则性规定，很多具体情形下只能由法官“根据法律或经验法则，根据法律政策精神及公正、诚信原则为基础，参酌当事人的请求及主张合理分配”，带有很强的主观性，如果不就此释明，就可能使当事人的处分权落空。
其次，不利的推定必须释明。即法官在根据当事人不作为的处分行为作出对其不利的推定前，必须对推定的规则和后果充分释明。诉讼中当事人因利益驱使，可能故意隐瞒重要事实或不配合诉讼，为体现对这种行为的惩罚性，法律规定了对其不利的法律后果。但当事人的不作为也可能是在对行为后果认识不足的情况下，心存侥幸以为可以蒙混过关，故法官在作出不利的推定时，应给予当事人充分的考虑机会，以确定不作为是其真实意思表示。具体包括三种情形：一是当事人拒不提供所掌握的证据，法院据此作对其不利的认定的；二是当事人拒不配合程序致使事实无法查清，法院据此作对其不利的认定的。三是当事人推翻自认而又未提供证据证明自认时意思表示不真实的，必须告知其如果不就此举证就无法推翻自认。
第三，实体利益的改变必须释明。即当事人的声明或陈述不适当、不充分，致使依证据显示其应得到保护的实体利益不能实现的，法院必须进行释明。这里的“实体利益”不同于“实体权利”或“诉讼权利”，而是从诉讼经济的角度所作的表述，它只体现为诉讼请求能否得到支持。实践中有这样一种情形：虽然当事人对法律关系的性质或效力主张错误，但若按照正确的性质或效力处理，其诉请也能得到支持。例如，原告以买卖合同有效、被告未交付标的物构成根本性违约为由要求被告退还货款，而在审理过程中法官发现买卖合同无效，按照无效合同返还财产的规定，也能支持原告关于返还货款的诉讼请求。此时，法官如果不释明而径行判决，其裁判是否合法？一方面，径行判决违背了法院不能超出当事人的主张认定事实的原则，在程序上确有暇疵。但从诉讼经济角度出发，释明必定会引发双方当事人按释明内容重新主张，意味着诉讼时间成本和经济成本的增加，尤其对弱势当事人来说，这种释明的代价过于昂贵了。辩论和处分原则与诉讼效率原则在这里出现了矛盾，但从我国现阶段社会经济相对落后的国情考虑，诉讼效率更能体现程序公正的要求。因此，笔者认为只有当事人的实体利益受到影响时法官才必须释明。具体情形有三种：一是当事人对法律关系的性质、效力主张不当以致影响其实体利益的实现；二是双方当事人均未主张的事实，法院认为裁判时必须考虑的；三是实体法上对当事人提出主张的程序有限制的，如婚姻法规定原告主张损害赔偿权必须在提出离婚的同时提出，法院受理离婚案件时就必须告知原告。此外，发生诉讼请求法律上的竟合的情形下必须释明，让当事人做出明确的选择。
（2）法律规定方面的释明。
大多数的当事人对于目前越来越专业化的相关法律及司法解释不可能完全把握，因此法官应当对以下事项予以释明。一是对当事人感到陌生和难以理解的如自认、证明责任等概念进行必要的解释，防止因当事人理解错误而影响裁判的公正性。二是注重对诉讼权利义务的释明，并把它贯穿到审理案件的全过程，充分保障当事人的诉讼权利，促使其正确履行诉讼义务。三是对当事人理解有误的法律进行相应的释明。比如在审理合同纠纷案件中，对何为无效合同何为可撤销可变更的合同、何为效力待定的合同，应向当事人充分释明。
三、法官释明行为行使的制约
法官释明作为法官的一项义务，应由法律加以明确，并对法官不当行使释明义务的后果作出相应的规定。法官不当履行释明义务，主要包括不履行和过分履行两种情况。
由于我国目前对法官的释明义务还没有系统的强制性规定，加之有的法官对职责的懈怠或是处于认识上的误区，认为在民事诉讼中，法官应保持完全的中立和消极，奉行完全的当事人主义，在实践中就有可能出现法官对有关的问题不加以释明的情况。同时由于我国法官普遍素质还不是很高，行使释明行为错误和过度也在所难免。针对以上情况，应当规定法官不当履行释明义务时应承担的责任。在德国，法官应履行释明义务而未履行的，可以作为当事人上诉的理由，上诉法院能以原审法院未尽释明义务为由撤销原判决。我国台湾学者骆永家认为，法官不当履行释明义务是否构成上诉或再审的理由，应视其违反的是民诉法的任意性规定还是强制性规定而确定。若是前者，应不构成上诉和再审的理由，后者则可。这一见解不无道理。笔者认为，正如并非所有的程序违法都会导致行为无效，法官不当释明能否作为当事人上诉、二审撤销原判发回重审的理由，除结合有关法律和司法解释的规定外，还应考察法官的不当释明的实质影响，是否对当事人的诉讼权利产生了较大影响并可能影响案件的公正判决。如果是，应当作为严重违反法定程序的情形，裁定撤销原判、发回重审；否则，不当行使释明义务不宜作为上诉和发回重审的理由。再审的情况与此类同。当然，这也存在当事人上诉或申请再审时，对法官不当释明行为的举证责任问题。笔者认为，鉴于当事人自身能力有限，难以承担举证责任，应就此问题适用举证责任倒置的原则处理。由作出原审裁判的法院提供其已正当行使释明义务的证据。
保障法官释明义务的正当行使，提高法官自身素质也是一条重要的途径。从世界各国的经验来看，法官职业化是提高法官素质、保障释明义务正当行使的有效途径。限于主题，本文对此不作赘述。
为了对法官的释明行为加以监督，笔者认为我国可以参照国外的立法例，确立当事人异议制度。对于法官不释明的，当事人可以要求法官进行释明；对于法官过度释明的，当事人可以向法庭提出异议。异议的时间既可以是在开庭审理时也可以是在庭审结束后。开庭审理时，可以书面或口头的方式提出，庭审结束后，只能以书面方式提出。对当事人的这种异议，法院应以书面形式作出处理决定。
（作者单位：高院审监庭）
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