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文前先说明一下，这是一篇一万五千字的极其学术的文献综述，大概就欺诈制度中较为重要的理论实践问题分类进行了学术观点的汇总，所以各位因需取之~ 对于欺诈行为，可以作两个层面的理解，一是欺诈人实施欺诈行为本身及其构成，二是指受欺诈人基于欺诈而作出的瑕疵意思表示行为。在第一个层面上理解欺诈，将欺诈视为欺诈人实施的欺诈行为，在此层面上一般欺诈行为的性质、构成要件【主体要件（是否可以由第三人实施）、主观要件（是否过失实施）、行为样态（是否可以沉默欺诈）】等问题；在第二个层面上理解欺诈，将其视为受欺诈人基于欺诈而作出的瑕疵意思表示行为，对其的法律规制主要基于保护表意人意思表示自由、真实的目的，在民事法律行为制度层面允许基于欺诈作出的意思表示无效或者可撤销。针对上述问题学界目前存在不同观点，这两大问题下制度如何安排和选择、学界对这些问题的主要态度和现有研究成果梳理如下： 一、欺诈行为的性质 欺诈是一个较为广泛的概念，按照其发生的领域和发生的时间不同，常见的类型有缔约时的欺诈、履约时的欺诈和非合同领域的欺诈，非合同领域的欺诈因为缺乏合同规制适用的基础一般认为属于侵权规制的范畴，履约时欺诈构成违约行为和侵权行为的竞合（此种观点在我国得到学界和现行法确认），但是对于缔约过程中的欺诈，其究竟属于侵权行为还是缔约过失行为或者其他行为学界仍有不同观点，因此本主题下讨论的欺诈行为的性质限缩于缔约过程中欺诈行为的性质，梳理现有论文和著作，主要有以下观点： 1、侵权说 侵权说认为缔约欺诈行为在性质上属于侵权行为，基于欺诈所生的损害可以通过侵权路径予以救济，该说为目前我国学界的主流观点，支持该观点的文章及理由梳理如下： （1）杨魏在《略论欺诈的侵权责任——以合同法、侵权法对欺诈的不同规制为角度》中提出欺诈构成侵权行为，受欺诈人对欺诈人享有侵权损害赔偿请求权，在本文中作者并未对欺诈进行细分，而是概括的认为欺诈均属于侵权行为，其理由主要有以下两点：（a）将产生损害的欺诈行为定性为侵权行为，使得受欺诈人可以行使侵权损害赔偿请求权实现救济，可以实现更好的救济，具体而言一方面可以拓宽救济的范围，如在欺诈人实施欺诈行为的目的并非订立合同的情形中，受欺诈人依合同路径（缔约过失路径）不能得到救济，但若承认欺诈的侵权性质则可以实现对此类受欺诈人的救济，另一方面承认受欺诈人有侵权损害赔偿请求权，在权利保护期间方面，可以适用一般诉讼时效之规定并具有中止中断制度，其保护的时间跨度一般长于撤销权的除斥期间；（b）将欺诈行为定性为侵权行为，既可以与商事领域中商事欺诈构成侵权的现有规则相协调，又可以使得侵权责任构成要件在法律体系内实现统一适用。 （2）秦菁在《欺诈侵权损害赔偿责任研究》中明确提出欺诈行为应当定性为侵权行为而不是缔约过失行为，主要理由有以下：（a）将欺诈行为定性为侵权行为可以拓宽其保护的范围和保护力度，具体而言比如在涉及第三人欺诈时为受害人向第三人请求赔偿提供救济路径，为因欺诈造成严重精神痛苦的受欺诈人提供精神损害赔偿请求的可能，为严重欺诈场合的惩罚性赔偿适用提供可能的空间，并且可以基于此更好的防止、制裁欺诈行为；（b）并且此种定性在诉讼管辖、商事领域欺诈侵权规制相协调、更好的民刑互动规制体系的建设等方面更加具有优势。 （3）马志发在《防范合同欺诈的法律规制》一文中提出，合同欺诈行为是一种侵权行为，是一种无效的法律行为。作者在论述其观点时，主要从侵权民事责任的一般要件出发，认为在客观上来看，民事欺诈在主观上和客观上都符合侵权的构成要件，因此可以将欺诈行为视为侵权行为。 （4）王成在《欺诈之意思表示的法律后果》一文中指出，如果欺诈具备了侵权行为的构成要件，即当欺诈行为侵害了法律保护的合法权益，导致了受欺诈人的损害，则欺诈可以构成侵权行为，可以据此追究欺诈者的侵权责任；并从比较法角度寻找了支持其观点的论据。 （5）姜兆林、全先银、修振善在《论欺诈之法律后果》一文中指出，欺诈行为符合侵权行为构成要件。属于侵犯他人精神自由权的侵权行为。 （6）相关学者著作观点摘录：王利明在其《合同法研究》一书中也明确指出欺诈行为在某些情形下可以被定性为侵权行为：“受欺诈人因欺诈行为做出了意思表示，如果此种意思表示对其有利，自然无损害而言，也不会成立侵权行为。如果因欺诈行为确实构成了重大损害而仅仅允许其撤销合同难以提供补救，应允许受害然既可以根据侵权行为要求赔偿损失，也可以根据违约要求其期待利益的损失，以充分维护受害人的利益。”台湾学者王泽鉴指出：“以欺诈使他人为意思表示者，系侵害法律所保护之利益，一般而言，多会导致损害，应构成侵权行为，被害人得依民法第184条（台湾民法的侵权规定）之规定，请求损害赔偿。” 2、缔约过失说 将欺诈行为定性为缔约过失行为的观点也有支持者，但该学说的支持者较少，并且对其理由论述较少，少数赞成该观点的文章中没有对支持该观点的理由进行正面论述，一般通过观点陈列或者驳斥侵权说的方式提出该观点： （1）徐志军、张传伟在《欺诈的界分》中论述，在传统观点里民事领域内的欺诈行为被定性为侵权行为，但作者在该文中对欺诈进行重新界分时提出，对欺诈行为不能进行概括的定性，而是应当分类界定，基于此观点作者认为：欺诈导致合同不成立或者无效或者撤销时（即本主题主要讨论的缔约欺诈行为），此种欺诈行为应当视为缔约过失行为，受欺诈人财产上的损失依据缔约过失责任请求欺诈人在信赖利益范围内予以赔偿。同时在该文中作者还提出对履约过程中导致损害的欺诈应当将其视为侵权与违约的竞合行为，依据合同法112条的规定处理。 （2）胡振玲在《受欺诈合同与缔约过失责任的适用》一文中认为在性质上而言，合同撤销之后的赔偿责任属于缔约过失责任的范畴，是缔约过失责任的表现形式之一，欺诈行为也属于缔约过失行为，但该文中作者并未对该观点进行论述。 （3）邱琦在《纯粹经济上损失之研究》一文中反对用侵权对欺诈进行规制，主要理由是认为侵权法主要对有形财产和人身利益提供保护，而契约等无形的经济利益应当由合同法予以规制，只有在合同法无法保护或者会导致及其不公正的结果时才考虑侵权法的介入，如果将欺诈所产生的纯粹经济损失纳入侵权法的救济下，有悖于利益二分的基本理论导致侵权法过度介入合同法领域；张湘蓝、朱强在《论纯粹经济损失的侵权责任——从欧洲比较法展开》一文中也从侵权法保护的法益属于较高位阶的有形财产、人身利益，而一般不包括无形利益的角度出发，反对将欺诈行为定性为侵权行为。 （4）李艳在《合同缔约共同欺诈之责任研究》中提出，在纯粹的缔约欺诈情形下，欺诈方对受欺诈方承担的责任应当是缔约过失责任；阿不都克衣木在《合同共同欺诈：欺诈方与协助欺诈者的侵权连带责任》中也提出在我国现行法体系下，对缔约欺诈的定性应当是缔约过失行为，并基于缔约过失对受欺诈人进行救济。 3、笔者评议及观点 梳理学界现有学说及论述，目前的主流观点将欺诈行为定性为侵权行为并主要从如此定性可以更好的实现受欺诈人的保护、更好的与商事领域欺诈制度衔接等方面阐述理由，也有少部分学者将欺诈行为定性为缔约过失行为，但支持该观点的学者主要从侵权保护的法益角度和侵权合同二分体系下侵权不宜过分侵入合同领域等方面阐述理由。 阅读上述文献后，笔者认为在我国现行法律体系下，欺诈行为既可以界定为侵权行为，也可以界定为缔约过失行为，主要理由如下：（1）从目前的欺诈构成要件出发，缔约欺诈行为而言其满足侵权行为的构成要件，将其定性为侵权行为并无制度性障碍，并且可以在诸多情形下更好的保护受欺诈人的利益，此种做法在比较法上也有普遍性先例；（2）从我国现行规则体系出发，我国《合同法》第42条将缔约中的欺诈行为界定为缔约过失的一种情形，可以视为法律认可将缔约欺诈行为视为缔约过失行为的一种情形并通过缔约过失制度对其进行救济；将缔约欺诈行为视为缔约过失行为时，受欺诈人就其信赖利益范围内的损失可以要求欺诈人予以赔偿，此种制度安排虽然会导致受欺诈人救济路径和范围的一定缩减（如依据合同救济路径中损害赔偿规则受欺诈人一般不能要求损害精神损害赔偿、惩罚性赔偿等），但在我国制度背景下，惩罚性赔偿的适用范围本就狭窄，如果确实造成严重的精神损害赔偿可以以此为基础成立新的侵权关系无需为此违背现行法规则将欺诈行为划归侵权行为的范畴，再者有学者将欺诈行为定性为缔约过失在涉及第三人欺诈时无法为受害人提供有效救济路径，这个情形中，缔约双方之间并不产生缔约过失责任，而仅在实施欺诈的第三人和受欺诈人之间产生侵权责任，这种特别的情形并不在合同法42条规范的范围内，因此将缔约欺诈行为界定为缔约过失行为也并不产生制度和界定上的冲突。 基于以上理由，笔者认为欺诈行为既可以定性为侵权行为，又可以定性为归属于缔约过失行为。 二、第三人欺诈制度 第三人欺诈问题在原有民法通则规则体系下，讨论的问题主要集中于第三人的范围界定、第三人欺诈的内涵及规制路径、第三人欺诈对法律行为效力的影响三个问题，其中第三个问题是讨论中最为核心的问题。 1、第三人范围界定 关于第三人欺诈中的“第三人”范围的界定，学界普遍认为可以先从一般民法意义上理解第三人即第三人是指合同当事人之外的人，并在此基础上排除一些特定的主体，将其余主体视为第三人，支持并在其文章中论述过此种观点的学者有： （1）李艳在《第三人欺诈行为问题研究》中，认为第三人并非概括的指合同当事人之外的任何人，其范围受到限制：不包括意思受领人（主要指相对人的法定代表人、负责人、代理人和作为辅助人参与从事民事行为的人）；不包括利益紧密相关方，在某些情况下，若第三人与民事行为当事人在利益方面具有密切联系，则从被欺诈方当事人角度而言，二者在利益上为一体，民事行为当事人应当将该第三人实施的欺诈行为归责于自己。何小璐在《因第三人欺诈所订立合同效力研究》一文中也提出了与上述观点基本一致的界定标准。 （2）钟依婷在《第三人欺诈、胁迫而订立的合同法律问题研究》中主张对第三人范围应当作出如下界定：第三人是指合同当事人以外的第三人，但应当排除以下四类人：法定代表人、法定代理人、委托代理人、缔约辅助人；合同当事人的分支机构等；与合同当事人有紧密关系的人；与合同当事人恶意串通的人。 （3）涂慧在《第三人欺诈民事行为研究》中提出第三人是指合同当事人之外的第三方，但原则上应当排除相对人的代理人、受雇人、缔约辅助人，并且在个案中依据公平原则认定欺诈行为实施者究竟是否属于第三人。 （4）郑俏在《《论因第三人欺诈而订立合同的法律适用》中也认为第三人欺诈制度中的第三人应当排除利益相关的第三人和第三人利益合同中的利益第三人。 不同学者虽然在此问题上的具体表述不一致的，但是基本认为第三人是指合同当事人之外的第三人，并在此基础上排除代理人代表人等具有特殊身份的主体、排除与当事人利益关联密切或者与合同利益关系密切的主体，笔者也赞同此种观点。 2、第三人欺诈的内涵及规制路径（本部分参引文献同上，不再赘引） 针对第三人欺诈这种欺诈形式的具体内涵及构成要件，学界的观点并无实质性差别，只是存在表述上的差异，但是对于应当采取何种路径规制第三人欺诈问题，存在利用欺诈进行规制和利用错误进行规制两种观点： A：第三人欺诈的内涵及行为模式 （1）李艳在《第三人欺诈行为问题研究》提出第三人欺诈行为是民事欺诈行为的特殊表现形式，是指在某些情形下，基于间接的利害关系或者纯粹出于恶意，第三人通过实施欺诈行为，使得法律行为相对人作出有意思瑕疵的意思表示。 （2）钟依婷在《第三人欺诈、胁迫而订立的合同法律问题研究》一文中指出，第三人欺诈含义是指合同当事人以外的第三人故意告知一方当事人虚假情况、或故意隐瞒真实情况，使其作出错误的意思表示，可认定为第三人实施了欺诈行为。其构成要件与一般欺诈除主体略有不同外，其余要件并无不同，主要包括欺诈故意、欺诈行为、基于欺诈行为作出不真实意思表示、因果关系。 （3）何小璐在《因第三人欺诈所订立合同效力研究》一文中提出第三人欺诈应当有以下四个构成要件：实施欺诈行为的欺诈人是第三人、第三人实施欺诈行为是对法律行为当事人一方进行、受欺诈的一方当事人由于受到第三人欺诈在违背真实意思的情形下与对方进行了民事法律行为、受欺诈方的对方当事人对此是否知情不影响欺诈行为的成立。 （4）郑俏在《论因第三人欺诈而订立合同的法律适用》中认为第三人欺诈的法律构成与一般的欺诈行为的法律构成并无不存在很大的差异，主要差异在于实施欺诈行为的主体是第三人，其余要件均可按照欺诈要件进行认定。 B：第三人欺诈行为的规制路径 欺诈制度规制说：第三人欺诈属于特殊的欺诈类型，应当通过欺诈制度对其进行规制的观点属于我国目前学界的通说，也有德国法、意大利法可以作为比较法参考，持有该观点的学者较多，但对该观点的理由作出具体论述的仅有涂慧的文章，其余文章基本只做观点罗列认为第三人欺诈属于欺诈行为的一种特殊情形应当通过欺诈制度进行规制： （1）涂慧在《第三人欺诈民事行为研究》中认为应当利用欺诈制度而不是错误制度规制第三人欺诈情形，主要原因是大陆法系中一般在错误制度的错误一般是指内容或者表示的错误，动机错误被排除在可以产生撤销权的错误范围外，在第三人欺诈情形中表意人受到欺诈产生的错误主要是动机错误，此种制度的差异使得很多大陆法系不适宜用错误制度来解决第三人欺诈问题，还是应当将其认定为欺诈行为的特殊模式并通过欺诈制度予以救济。并且提出，在我国如果比照错误制度对第三人欺诈问题进行规制，受欺诈人不仅要举证主观上的错误还必须举证该错误给自己造成重大损失才能取得撤销权，并且在行使撤销权消灭民事行为后还需承担对相对人负担的缔约过失责任，如此规制显然不利于受欺诈方的保护。 （2）李艳在《第三人欺诈行为问题研究》中指出第三人欺诈行为是民事欺诈行为的特殊表现形式，并基于对第三人欺诈行为属于欺诈的特殊情形的认识，认为应当通过欺诈制度对第三人欺诈情形进行规制；钟依婷在《第三人欺诈、胁迫而订立的合同法律问题研究》中提出，在性质上第三人欺诈是欺诈的一种特殊情形，应当通过欺诈制度对第三人欺诈情形进行规制；其余文章中的观点与上两篇无实质区别，其论述也较为一致，因此在此不再罗列。 错误制度规制说：支持采取错误制度规制第三人欺诈行为的观点并不太多，笔者查阅到的相关文献中，支持此种观点的学者主要是韩世远先生，其在编著的《合同法总论》中提出，当发生第三人欺诈时，受欺诈人可以根据合同法54条规定的重大误解制度请求法院撤销合同，认为可以通过重大误解（错误）制度解决第三人欺诈问题。 3、第三人欺诈对法律行为效力的影响 对于第三人欺诈行为对法律行为效力的影响的研究，现有文献主要是从三个角度切入：一是较为纯粹的从比较法角度切入，通过分析德国民法、法国民法和意大利民法这三种较为典型的第三人欺诈规制模式并分析评议其各自的优势和不足，进而提出作者的观点，从这个角度切入分析的文章主要有张淳的《第三人欺诈与民事法律行为效力瑕疵——来自比较法角度的观察与评析》、阿不都克衣木的《缔约欺诈法律调整研究》；二是从第三人欺诈和第三人胁迫的制度比较出发，分析并论证第三人欺诈在法律行为领域的规制路径；三是主要从第三人欺诈本身出发，研究第三人欺诈制度的构成要件、性质和规制路径。虽然不同的学者研究的角度和方式存在差异，但回归问题本身时，均从相对人意思表示自由的保护和交易秩序稳定保护权衡的角度出发，提出自己的对于第三人欺诈对法律行为的效力影响的观点，总结主要有以下两种观点： （1）认为第三人欺诈无条件构成法律行为效力瑕疵的原因 A：无条件构成法律行为无效的原因 张淳在《第三人欺诈与民事法律行为效力瑕疵——来自比较法角度的观察与评析》中先梳理比较法上的观点，在此基础上分析我国法现有规定，认为我国法当时通行规则规定意思表示不真实是法律行为效力瑕疵的原因之一，而在第三人欺诈情形中无论相对方是否知情均存在意思表示不真实的客观情形，因此第三人欺诈情形下无论相对方是否知道欺诈行为的存在，均应当视为无效的法律行为，并且在相对人恶意知情时，可以就合同无效后的损失向相对人请求缔约过失赔偿。虽然张淳教授认为此种类似于意大利民法的规制模式存在不合理之处，但其认为在我国现行法体系内而言，第三人欺诈无条件构成法律行为无效的原因。 B：无条件构成法律行为可撤销的原因 李艳在《第三人欺诈行为问题研究》中主张基于第三人欺诈所为的民事法律行为，受欺诈人均有撤销权，无论相对方对欺诈的存在是否知情，该行为均为可撤销的民事法律行为，因为受到欺诈所为的民事法律行为为意思表示不真实的法律行为，为维护意思表示真实自由应当使得其可以撤销；并在此基础上认为，如果合同相对人对欺诈行为是知情的（即合同相对人是恶意的），合同相对人需要对受欺诈人承担损害赔偿责任（对于责任性质作者未予以明确），实施欺诈行为的第三人需要对受欺诈人承担侵权责任。 李庆峰、许炯、刘大金在《仅受第三人欺诈所签订担保合同的效力探析》一文中提出，仅受到第三人欺诈所签订的担保合同应当属于可撤销的合同，无论相对方的主观状况。 （2）认为第三人欺诈有条件的构成法律行为效力瑕疵的原因 持有此观点的学者认为，在第三人欺诈的情形中，第三人欺诈是否构成法律行为效力瑕疵原因，应当区分相对人的善意和恶意，仅在相对人恶意的情形下，第三人欺诈才构成法律行为效力瑕疵，至于其具体应当认定为无效还是可撤销再依据其余法律规范予以判断即可。 钟依婷在《第三人欺诈、胁迫而订立的合同法律问题研究》中主张在第三人欺诈情形下做出的法律行为效力，应当区分合同相对人的主观状态：若合同相对人为恶意，即知道或者应当知道欺诈行为，该法律行为可以撤销，并由相对人和欺诈人对损失承担连带责任；若合同相对人善意，即合同相对人不知道也不应当知道第三人欺诈的存在，此时该法律行为不能撤销，受欺诈人只能向第三人主张侵权损害赔偿。 涂慧在《第三人欺诈民事行为研究》中提出第三人欺诈情形下法律行为的效力，应当区分如下要素进行判断：第一层面判断该法律行为是否有相对方，若该行为为无相对方的单独行为，无论在何种情形下，受欺诈人均享有撤销权并可以撤销该行为；若该行为有相对方的单独行为、多方行为是否享有撤销权，需考虑相对方利益平衡问题，并在此基础上考虑第二层面即相对方的善意和恶意问题，当相对方是恶意时，受欺诈人享有撤销权，当相对方为善意时，受欺诈方不享有撤销权但可以向欺诈行为实施人请求侵权损害赔偿。 冉克平在《论因第三人欺诈或者胁迫而订立合同的效力》一文中也提出，对于第三人欺诈行为对法律行为的效力影响，需区分相对人主观状态，以相对人知道或者应当知道第三人欺诈的存在为条件，受欺诈人享有撤销权。 罗丹在《第三人欺诈合同研究》、谢瑶在《第三人欺诈、胁迫合同效力研究》、屈敏在《第三人欺诈胁迫合同效力研究》、薛军在《第三人欺诈与第三人胁迫》、孟龙《论第三人欺诈、胁迫合同效力》、郑俏在《论第三人欺诈而订立合同的法律适用》等文章中也持有大致相同的观点。 (3）笔者观点及论证 对于第三人欺诈对法律行为效力瑕疵的影响，目前现有文献中多数观点认为应当区分相对人主观状态来确定是否构成法律行为瑕疵，支持该观点的文章基本未对其理由进行系统论证，仅捎带提及的理由主要包括比较法的通行做法可以作为参考、交易稳定和意思表示自由即动态安全和静态安全的平衡结果，而支持全部无效说的学者主要是从受欺诈行为在性质上属于意思表示不真实行为并基于现行法属于无效法律行为、支持全部可撤销说的学者也主要从维护意思表示真实自由角度出发论证。 通阅上述观点和理由后，笔者较为支持目前学界通说即认为仅在相对人恶意时，受欺诈人享有撤销权，主要理由是因为在第三人欺诈场合需要平衡相对方和受欺诈方的利益，需要平衡交易安全和受欺诈人意思表示自由保护，并基于此笔者认为区分相对人主观状态来确定受第三人欺诈法律行为是否构成瑕疵的规制方式可以更好的实现二者平衡。 三、协助欺诈、共同欺诈 现有文献中对此问题的研究文献并不多，笔者查阅到的文献出自两位作者，且两位作者的观点与论述理由也较为一致，均认为应当通过共同侵权路径予以规制： 李艳在《合同缔约共同欺诈之责任研究》中将研究对象局限于缔约过程中的共同欺诈，并指出合同缔约过程中的共同欺诈不宜定性为缔约过失责任而应当定性为侵权行为，并且是侵权行为中的共同侵权行为，统一欺诈者和协助欺诈者的惩戒方式，基于双方当事人的共同故意下实施的共同侵权行为承担连带责任。 阿不都克衣木在《合同共同欺诈：欺诈方与协助欺诈者的侵权连带责任》中将共同欺诈或协助欺诈的范围限定为缔约共同欺诈和履约共同欺诈，并且基于对我国目前合同法规制路径下将缔约欺诈定性为缔约过失、将履约欺诈定性为违约行为进行规制将导致欺诈协助方的责任无法被确定，认为可以将共同欺诈定性为侵权行为，并要求欺诈方和欺诈协助方承担侵权连带责任。该作者在其《试论缔约协助欺诈者侵权责任》中进一步提出侵权责任在欺诈方和欺诈协助者内部划分时，可以依据各方的过错程度及其行为与损害后果之间的原因力来确定相应的赔偿数额，如果无法确定的可以平均分担。 笔者对上两位学者的观点较为认可，主要理由如下：将共同欺诈定性为缔约过失将无法解决对协助者责任的有效追究问题，但是通过侵权路径即可很好的解决此问题；并且在共同欺诈情形中，共同欺诈符合共同侵权的构成要件，具有可以适用的空间。 四、沉默欺诈 沉默可以构成欺诈已经得到学界和实证法的普遍确认，因此目前针对沉默欺诈问题的讨论主要集中在沉默欺诈的内涵、构成要件等具体方面，经笔者阅读与此主题相关的文章，发现目前我国学界对于沉默欺诈的界定存在多种不同的表述、对其构成要件也存在各种不同的观点，但追根溯源，产生这些不一致表述主要是在以下两个问题上存在认识不一致：沉默欺诈的构成是否以告知义务存在为前提，在认为需要时告知义务的来源究竟为何；沉默欺诈的构成需要沉默人怎样的主观状态，是否必须故意。因此笔者在本问题的文献整理中，也将针对这两个主要分歧点进行，针对每个问题下的不同观点梳理其支持者和支持理由，并在分歧梳理其后附与沉默欺诈相关的、但学界研究不多且现有观点较为一致的抗辩事由问题。 1、告知义务是否是沉默欺诈成立前提 关于告知义务是否是沉默欺诈成立的前提条件，目前学界通说持肯定态度，但仍有部分学者对此不赞同，对于此问题，形成肯定说和否定说并存的现状。 （1）肯定说 肯定说的学者认为，告知义务的存在是成立沉默欺诈的前提（或认为在原则上此观点成立，允许存在少部分极其特殊的例外），并且基本认为告知义务主要来源于法律规定、合同约定、交易习惯以及基于诚实信用原则派生的告知义务，针对这些相同点笔者在下不再分别赘述，但是不同的学者对告知义务违反是否必然导致沉默欺诈问题上存在不同的观点，经笔者梳理相关的学者及其观点如下： A：任何情形下的告知义务违反均可以构成沉默欺诈 张淳在《浅议对告知义务不履行与沉默欺诈》一文中提出，应当将告知义务不履行作为沉默欺诈的基本构成要件，因为沉默欺诈在性质上属于法律禁止的不作为行为，而法律意义上的不作为规范对象仅为具备一定作为义务的人，沉默欺诈在此问题上不应例外，并在此基础上认为任何对告知义务的不履行行为都是沉默欺诈行为。 B：仅有影响合同成立的重大事项告知义务违反才构成沉默欺诈 申亮亮在《沉默欺诈法律问题研究》认为沉默欺诈，是指缔约双方法律行为之前或者缔结之际，一方当事人负有可能影响相对方当事人缔约意思形成的重要事实的说明义务而消极不说明，以致相对方当事人因此产生或者保持甚至加深错误认识进而促成双方法律行为的行为，可见本文作者对告知义务的不履行是沉默欺诈构成的前提，但对告知义务不履行并不必然导致沉默欺诈成立，仍需满足其他法律要件才能成立沉默欺诈。 陈本林在《沉默欺诈研究》中也提出沉默欺诈是指负有可能影响对方当事人通常情况下的缔约意思形成的重要事实的告知义务而消极不告知所形成的欺诈，是对重要事实的告知义务的违反。 C：仅一般的提出告知义务违反是成立要件 李东在《论沉默欺诈的构成》中主张沉默欺诈以告知义务的存在为前提，但违反告知义务并不必然导致沉默欺诈行为的发生，要认定沉默欺诈构成仍需符合一般欺诈的构成要件，即需要符合主观要件（故意）和因果关系要件。 王敏丽在《欺诈性沉默与信息告知义务的关联》一文中认为告知义务的存在是沉默欺诈的重要构成要件之一。廖敬在《沉默欺诈法律问题研究》一文中也持有与王敏丽同样的观点，认为告知义务的存在是沉默欺诈的重要构成要件。 苏喜斌在《沉默欺诈的认定研究》中主张沉默欺诈的成立一般以告知义务未履行为前提，在特殊情况下也可以不以告知义务未履行为前提（在此种情形中行为人不具有告知义务、但不告知可能对相对人造成重大损害后者其他严重后果、并且此种情形具有一定的普遍性）。 （2）否定说 持有否定说的学者较少，在笔者查阅的现有论文文献中，仅牟宪魁一位学者明确持有此种观点，其在《说明义务违反与沉默的民事诈欺构成》一文中提出，告知义务的存在并不是沉默欺诈成立的前提，而只是沉默欺诈的一种常见情形，也可以作为确定不同类型沉默欺诈的标准，即可以以以是否存在说明义务为标准，对沉默欺诈进行类型区分，当存在说明义务时应当对欺诈的相关要件进行缓和，当不存在说明义务说，与一般的欺诈构成要件一致。存在说明义务的情形，违反说明义务即可推定其具有欺诈故意，如果对方知道真实情况即不会缔结合同，则此种沉默构成欺诈；不存在说明义务的场合，应当严格遵循被引起的错误之英国关系和使得相对人陷入错误并因此为意思表示的故意要件。 孙宇在《合同欺诈构成的判断标准研究》中未明确自己的观点，但从其表述或可推论，孙宇支持牟宪魁先生的观点，认为有告知义务而不履行是沉默欺诈的一种情形，因在其文章中，孙宇主张沉默欺诈的构成要件之一是欺诈事实的存在，并表述欺诈事实的存在的情形之一是存在告知义务但不告知，从此种表述或可以推论孙宇在此问题上也认为存在不具有告知义务情形中的沉默欺诈。 除上述论文文献，李永军教授在其书中主张“沉默欺诈是指对某种事情知晓并且知道对方当事人已经根据与事实不符合判断而做出错误决定，但不指出”，也未将告知义务的存在视为沉默欺诈的成立前提。 （3）笔者观点 目前学界以告知义务的违反作为沉默欺诈成立的前提，主要是从一般的不作为法律行为的构成以及现行民法上的沉默一般情形下是允许的等方面论述理由；认为沉默欺诈不以告知义务的违反作为前提的少数学者主要是从沉默欺诈本身的行为方式及结果角度分析，逻辑推演认为不需要具备告知义务违反即可成立沉默欺诈。 阅读以上文献后，笔者认为沉默欺诈的构成要以告知义务的存在为前提，因为在通常交易中一般来说不能要求理性的市场参与人毫无保留的分享其享有的信息，作为参与民事行为的主体也应当自行收集、甄别信息，不能完全依赖交易对方，交易对方保持沉默在一般情形中并不影响二者之间公平的交易行为，只有在特定的条件下法律、合同或者交易习惯赋予某一方特定的告知义务来调和二者之间潜在的交易不平等地位、但负有义务方不履行义务才会影响表意人自由、真实的意思表示的作出，才需要引入欺诈制度对其进行救济；同时笔者赞同张淳老师的论述，认为沉默欺诈作为一种不作为行为，应当符合一般不作为行为成立的要求——即对存在义务的违反。 2、欺诈人的主观故意是否必要 在沉默欺诈中，在欺诈人是否必须具备主观故意问题上，也存在分歧，大部分文章观点认为要成立沉默欺诈，沉默方必须具备主观故意，但仍有少部分观点认为主观故意不是必须的，在部分情形下即使沉默人不具有主观恶意也可以构成沉默欺诈，经笔者梳理相关文献，整理观点如下： （1）认为主观故意是不可缺构成要件的观点及文章 认为沉默人具有主观上的故意（一般学者将故意应包含两层含义，一是沉默人知悉该需要告知的事项，二是沉默人故意不予以告知）是沉默欺诈的构成要件，是目前学界的主流观点，绝大部分学者都支持此观点并在文章中将沉默人故意作为沉默欺诈的构成要件，如王敏丽的《欺诈性沉默与信息告知义务的关联》、李东的《论沉默欺诈的构成》、李登峰的《论沉默欺诈》、姜海波的《合同欺诈法律要件新探》、李本林的《沉默欺诈研究》等文，均持有此种观点，牟宪魁在其《说明义务违反与沉默的民事诈欺构成——以信息上的弱者之保护为中心》一文中虽然提出了在具有告知义务的沉默欺诈情形中可以推定沉默人具有故意，但这种观点仍然没有否认故意要件是沉默欺诈的构成要件，仅缓和了故意要件的证明要求，韩丹在其《合同法上沉默型欺诈的构造》一文中也持有类似观点，认为对告知义务的违反本身就足以证明一定的故意，因此可以缓和沉默欺诈的故意构成要件。部分文章中对此有理由阐述，主要是从一般欺诈行为中要求主观故意出发，认为在沉默欺诈中也不应当将主观状态延伸至过失。 （2）认为主观故意在某些情形下不是必须要件的文章及观点 认为沉默欺诈原则上应当要求沉默人具有主观故意，但是在特定情形下可以不具有主观故意的文章和学者较少，其论述理由也较为简单，主要是从特例或者个案适用中举反例予以说明，经笔者查阅主要发现以下两篇文章中提及此观点： 苏喜斌在《沉默欺诈的认定研究》一文中指出，虽然在现行法规制中主观故意应当是欺诈构成的要件，但由于法律存在滞后性和不全面性，为了维护各方利益平衡，在个案中的主观状态即主观故意不是沉默欺诈的构成要件之一。 朱娟在《C2C微商经营者沉默欺诈的认定与规制》中提出，在微商经营者沉默欺诈领域，只要经营者违反了法律赋予的告知义务，对法定告知事项进行隐瞒即可构成沉默欺诈，并不要求沉默人具备何种程度的主观故意。 （3）笔者观点 笔者认为沉默欺诈应当具有主观故意才能成立，主要理由是从欺诈制度的规制目的和规制手段出发，在认定构成欺诈后，受欺诈人不仅享有撤销法律行为的权利，还可以就自己的损失要求欺诈方赔偿，因此一旦认定欺诈成立欺诈方将处于极其不利的法律地位，而之所以可以给他施加此等不利地位主要是因为其存在一定的可归责性，即欺诈人故意的损害他人的不正当目的和基于此目的实施了不正当行为，因此笔者认为故意是欺诈的成立要件之一，而沉默欺诈作为欺诈制度下的一种具体欺诈类型，而且是消极的为欺诈行为，对其主观故意的要求程度不应当低于对积极的为欺诈行为低，因此构成沉默欺诈必须具备主观故意。至于部分学者提到的其他特殊情形，可以不将其认定为欺诈，而是通过其他法律制度安排予以协调。 3、沉默欺诈的抗辩事由 沉默欺诈的抗辩事由在现有学界的讨论较少，期刊文章中仅有张淳提出了否定沉默欺诈的抗辩事由，近年来有部分学位论文也提出相关主张，经笔者梳理如下： 张淳在《浅议对告知义务不履行与沉默欺诈》中提出，对方当事人对合同有关事实已经知道或者应当知道，是否认沉默欺诈的抗辩事由。 廖敬在《沉默欺诈法律问题研究》中提出，沉默欺诈的抗辩事由包括两项，一是对方当事人已知该信息，而是未告知该信息不影响当事人作出是否订立合同的决定。 五、过失欺诈 关于过失能否构成欺诈，目前学界的主流学说认为过失不能构成欺诈，要成立欺诈必须具备欺诈故意，但仍有少数学者认为过失也可以构成欺诈，经笔者梳理相关文献如下： （1）欺诈必须具备欺诈故意 目前学界的主流观点认为欺诈必须具备欺诈故意，绝大部分关于欺诈的学术论文中均持有该种观点，但基本未对其背后理论进行论述，以下为笔者选取的较为典型的几篇： 董勤在《对合同法欺诈构成要件的探讨》中分析了目前大陆法学界和台湾法学界对于欺诈构成要件的学说（包括四要件、五要件和六要件说），并通过对比分析得出这些学说均认为欺诈的故意是欺诈的构成要件之一，并且分析此处的故意还必须是双层故意，第一层故意是使得相对人陷入错误认识的故意，第二层故意使得相对人基于错误认识作出不真实意思表示的故意。吴珏在《论我国民事欺诈构成要件的完善》中也通过对比目前国内外民事欺诈构成要件的学说，并认为欺诈之所以被规制是因为其破坏了意思自治原则下的最基本的利益平衡，违背了诚实信用原则，因此欺诈的构成要件应当包含实质性要件即违反诚实信用原则，并基于此认为此种违反应当具备故意的主观状态。 崔广平在《欺诈概念辨析》一文中也明确欺诈在主观方面只能由故意构成，并对故意进行论述，说明故意是指行为人明知自己的行为会引起他人上当的结果，并对此希望或者放任的主观状态，但作者未对为何需要具备主观故意进行阐明。其余论述欺诈成立需要具备欺诈故意的相关文章中，提及的理由也较少，少数提及简要分析必须具备故意要件的文章中提及的理由主要包括故意要件是区分欺诈和重大误解的重要区别、从比较法角度认为各国学理和立法均持有此种观点。 （2）过失可以构成欺诈 经笔者查阅相关文献，仅有刘勇在《欺诈的要件重构与立法课题——以民法典的编纂为背景》、《缔约过失与欺诈关系再造——以欺诈的故意要件为中心》中提出过失可以构成欺诈。作者通过“欺诈故意要件的缓和认定趋势”和“推定欺诈构成要件中第二层次的故意”的观点出发，认为欺诈故意要件在实现欺诈制度保护意思自由目的上并不具有不可或缺的意义；并且认为欺诈的故意要件存在是一种逻辑演绎的结论并非出于功能的考虑，因此适应实务需求将其取消也并不不妥；同时在缔约过失与欺诈关系再造一文中提出，缔约过失责任仅需达到过失的主观状态而欺诈却需要达到更高的故意的主观状态，导致的必然结果是更多的当事人会诉诸缔约过失制度解决纠纷这将会压缩欺诈制度的适用空间，而认可过失可以构成欺诈可以很好的解决欺诈制度的制度性困境。 （3）笔者观点 笔者认为构成欺诈必须具备欺诈故意，主要理由同上第三人欺诈必须具备故意要件的理由基本相同：即从欺诈制度的规制目的和规制手段出发，在认定构成欺诈后，受欺诈人不仅享有撤销法律行为的权利，还可以就自己的损失要求欺诈方赔偿，因此一旦认定欺诈成立欺诈方将处于极其不利的法律地位，而之所以可以给他施加此等不利地位主要是因为其存在一定的可归责性，即欺诈人故意的损害他人的不正当目的和基于此目的实施了不正当行为，因此笔者认为故意是欺诈的成立要件之一。 六、欺诈对法律行为效力的影响 欺诈行为对法律行为的效力究竟构成何种影响，学界主要存在三种观点，目前的主流观点认为欺诈行为在法律行为制度领域构成法律行为可撤销事由，还有部分学者支持无效和可撤销二元并存的观点具有合理性，在较早时期部分学者认为欺诈行为的存在在法律行为制度领域构成法律行为无效事由，经笔者梳理相关文献，相关观点及理由整理如下： （1）无效说（较早期的观点） 石少侠在《对我国合同立法若干争议问题的探讨》中针对因欺诈而订立的合同的效果上，认为应当将欺诈合同确立为无效合同，主要理由是：欺诈是故意违法行为，因欺诈订立的合同是在意思表示不真实的情形下产生的合同，缺乏真实的意思表示在法理上应当属于无效合同；将欺诈合同确立为可撤销合同并不能更好的实现对受欺诈人的保护，因为在此类合同中受欺诈人往往处于不利地位，并且确立为可撤销合同将排除司法机关对此类合同依职权确认为无效，与我国国情不相符合。基于以上，作者认为直接规定为无效合同更加妥当。 还有学者虽并不支持无效的观点，但在阐述其自己观点前，为当时立法模式中的无效规制说明了理由，主要包括为了维护社会经济秩序的需求、制裁欺诈行为的目的、法律对社会弱者的关怀等作为支持无效规制的理由。 （2）撤销说 胡振玲在《受欺诈合同与缔约过失责任的适用》中对合同法针对欺诈行为所采取的二元立法模式存在不同意见，认为采取一元化的撤销主义更加妥当，主要原因在于更好的尊重当事人意思自治、赋予受欺诈方是否撤销的决定权可以更好的保护受欺诈方利益两个方面。 王利明在《无效抑或撤销——对因欺诈而订立的合同的再思考》中提出将因欺诈而订立的合同确立为可撤销合同更加妥当，主要理由如下：从比较法角度而言，可撤销制度为各大法系普遍采纳是一种具有独特优势的制度安排；并且将其规定为可撤销可以允许受欺诈人自行选择最有利于自己的保护方式，更好的发挥保护功能，并且相对于无效制度可以更好的实现对欺诈人的制裁，因为受欺诈人选择最有利于自己的方式保护自身即可达成对欺诈人相对不利的方式使得其承担责任。 王成在《欺诈之意思表示的法律后果》中也基于尊重当事人意愿、鼓励交易、更好的保护受欺诈方、比较法的普遍做法等原因提出，应当将欺诈合同确立为可撤销合同，而不是绝对的无效合同。 崔广平在《因欺诈订立的合同效力之比较研究》中通过分析比较罗马法、德国法、法国法、英美法中欺诈对法律行为效力影响的规定，认为将因欺诈订立的合同确认为可撤销的合同较为妥当，原因主要在于可以给受欺诈人选择的机会使得其可以选择最有利于维护自己权益的合同效力，并可以防止欺诈方的投机行为即在合同不利于己方时主张合同无效。 胡仕湘、白飞鹏在《受欺诈合同的民法调整》中对当时（1999年）我国民法学界认为欺诈合同无效的观点予以否认，并提出应当将欺诈合同规定为可撤销合同，因为规定为可撤销合同此种否定性评价具有相对性，是在尊重受害人意思基础上的否定性评价，能够更好的保护受欺诈人的利益，更大可能上维护意思自治、促成交易有效达成。 柳经纬、李茂年在《论欺诈、胁迫的民事救济——兼评合同法之二元规定》中阐述了目前合同法规则体系中对欺诈合同二元规制在原有基础上具有进步性，其理由与一般支持撤销说的学者并无实质差别，并认为从二元再回归一元，普遍的将欺诈合同确认为可撤销合同更加有利于当事人的保护。 李惆然在《论可撤销合同制度》一文中主张应当将欺诈合同归为可撤销合同而不是采用现行的可撤销与无效二元的方式，如此规定既包含了无效合同制度设计目的，又弥补了无效合同制度轻视意思自治、无法鼓励交易实现的缺陷，实现对被欺诈人最有效的保护。 （3）笔者观点及评议 现有文献中对此问题的观点主要有无效说和可撤销说：支持无效说的学者的主要理由是对欺诈的制裁和对意思表示自由的有利保护，这些现实需求使得将因欺诈而为的法律行为确立为无效更加妥当；而支持撤销说的学者主要理由是对受欺诈人意思表示自由的更大程度尊重、并从更有利于受欺诈人选择有利自己的路径获得救济、更可能的促成交易实现的角度出发论述其具体理由。 通阅上述观点及理由后，笔者更加赞同可撤销说，将该行为定性为可撤销既可以实现无效制度的保护目的和对欺诈人的惩戒目的，还可以更大程度尊重受欺诈人的意思自由并由其决定是否补正追认其表示时缺乏真实意思的意思表示，并在促成交易稳定达成上具有优势。 |
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