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《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办。中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。 刊号：CN10-1210/D. 订刊电话：010-83938198 订刊传真：010-83938216  傅郁林 北京大学法学院教授 法官法在自身角色定位上更像是法官守则与管理考评规范，关于法官的权利和职业保障的规范，与法官的职责、义务、管理、考评和惩戒规范相比，无论是在文本结构、文字表达或实质份量上都是明显不匹配的。更为要害的是， 法官法承接并加剧了法院组织法余留的缺陷。 如此立法罅漏不仅直接导致了消失的助理法官和迷失的法官助理，而且也形成了员额法官的全职全责模式，在“案多人少”的现实中和法官职业保障与责任风险不匹配的业态下，特别是在中国特定的法官考评机制下，产生“审者不判，判者不审”的审判机制新格局。 本文首发于《人民司法》2019年第22期，为方便阅读，脚注从略，如需引用，请参阅原文。 始于上世纪90年代的司法改革，持续推进诉讼程序改革，渐次推动审判机制改革，并局部触及体制改革，最终启动了法院人事改革。 作为诉讼程序改革的依据、载体或/和成果，三大诉讼法经历两三次修订，重新调整了法院与其他诉讼主体之间的权力-权利配置关系，明显提升了当事人诉讼主体地位、诉讼程序的公开透明和审判方法的专业化； 作为审判机制体制改革的成果，法院组织法经历了两次修改，特别是2018年修正案重新调整了法院内部的审判权限配置与组织关系，明显加重了独任庭或合议庭法官代表法院行使审判权的权限和责任； 作为法院人事改革的重要成果，法官法在1995年颁布并经2001年第一次修正后，近来于2017年和2019 年连续两次修订，对法官的权利义务和责任、法官的任职资格与任免、法官的考评与惩戒，以及法官的职业保障等重大事项进行了重要调整，从而在司法职业化方向上迈出了重要一步。 总体观察，此次修订后的《中华人民共和国法官法》（以下简称新法官法），其逻辑结构趋于简洁合理，这意味着起草者对于法官法的内涵与功能的认识和定位趋于清晰；其实质内容强化了法官任职资格的专业化目标和遴选程序的公开公正性，并在一定程度上体现了法律行业的自治自律性，对法官的职业保障也从履职、薪酬、安全、奖励与福利及惩戒程序与申诉权保障等多方面作出了现实容许范围内的最大调整。 然而，法官法在自身角色定位上更像是法官守则与管理考评规范，关于法官的权利和职业保障的规范，与法官的职责、义务、管理、考评和惩戒规范相比，无论是在文本结构、文字表达或实质份量上都是明显不匹配的。 更为要害的是， 法官法承接并加剧了法院组织法余留的缺陷。 一方面，本应由法院组织法规定的法官职责却将由法官法来规定；另一方面，法院组织法将助理审判员修改为助理法官并完全取消其审判权，因此助理法官被改名为法官助理之后不再属于法官，作为司法职业保障法的法官法则一脉相承地对法官进行了狭隘定义从而使之仅适用于员额法官，将法官助理作为“边角余料”归入“附则”，仅用一句话就打发掉了，甚至也没有为法官助理“打入另册”预留任何余地——比如规定“法官助理由X X X另行规定”。 如此立法罅漏不仅直接导致了消失的助理法官和迷失的法官助理，而且也形成了员额法官的全职全责模式，在“案多人少”的现实中和法官职业保障与责任风险不匹配的业态下，特别是在中国特定的法官考评机制下，产生“审者不判，判者不审”的审判机制新格局。 焦虑于此，笔者顾不上对新法官法的诸多亮点一一点评，也相信会有更多人擅长和致力于此，故本文将侧重于析其罅漏，致力于探求弥补，希望引起法学界同行和社会各界对此问题应有的关切和回应。 法官法在我国法律体系中的角色 在我国部门法学分类和法理学中，法官法并无明确的归属，加之法官法文本颁布后也多年处于冷冻状态，因此相关研究也很零碎。甚至本次法官法修改说明竟然是由最高人民法院的首席大法官而不是由立法机构代表作出的，这在中国立法史上即使不是绝无仅有也是极其罕见。 这一方面可能为法官法归入“行业规范”或“职业保障法”加上了一个重要注脚，另一方面也将中国司法职业保障尚未成为政治话题或公共话题的尴尬局面昭示无遗。在此背景下，笔者受邀对新法官法进行解读时，界定或解释法官法在我国法律体系中的角色所据法理聊胜于无，谨以有限的资料提出自己有限的见解。 首先，法官法应当是一部司法职业保障法。尽管由于法官被赋予了代表法院乃至国家行使审判权的职责，因而法官职业与其他职业之间有明显差异，然而在法律体系中，法官行使审判权的相关规范已经明确地由其他法律承担了： 宪法规定了审判权由人民法院行使，由此定义了代表国家行使审判权的主体即人民法院在国家权力结构中的角色地位； 法院组织法规定了法院（内部）组织结构和审判权运行方式，由此定义了法官在法院组织结构中的特定角色地位，以及与此角色定位相关的职责和职权； 诉讼法规定了作为诉讼主体的法院与当事人之间在诉讼程序中形成的权利义务关系，此时法官只是隐身于代表法院行使审判权的审判组织（独任制或合议庭），法官的任何行为或权利义务都不是其个人行为或权利义务，而是代表法院、代表国家审判机关的职务行为。 那么，法官作为司法职业者，在个体意义上，又如何进入并参与运行这个如此高度组织化的审判权力体系？需要具备哪些资格、需要符合怎样的行为规范，才能满足这一特殊职业的要求？又需要获得怎样的职业评价和职业保障，才能支持这一重要职业的人才需求和持续发展？……这些直接调整法官个人作为司法职业者的职业资格、职业伦理、职业考评、职业保障等法律规范，就要由法官法担当了。 新法官法的结构调整使其作为一部法官职业规范法的特征更加鲜明。正如所有其他职业保障法一样，法官法的重心应当是职业准入规范和职业保障规范，同时也包括职业伦理规范。但与其他职业规范不同的是，法官的职业行为即审判行为，其履职行为必须“依法独立行使审判权”，符合“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。 因此，法官的职业行为规范和评价规范主要是法官的履职行为所依赖的法律规范， 也就是审判行为所依据的程序法和实体法；与此相应，评价和考核法官职业行为的标准也同样应该是有据可查、有例可循的现行法律规范，而不是由最高人民法院甚或各级法院任意自行发布的各种额外审判管理规范或绩效考核标准。强调这一点，有助于避免误读司法责任制而对其中“责任”一词的望文生义，从而将法官法的立意本末倒置。 法官法将法官的职责和义务置于权利之前，有可能进一步强化上述效果。不过，法官的职责是一种代表行为，任何法官的职责行为都是代表其所在的人民法院所代表的国家审判机关行使审判权的行为，不仅在性质上和法律效果上不是法官的个人行为，而且其职责的履行是在整个法院组织结构体系中定位和履行的，比如，一位法官在独任制中的职责与其作为合议庭中的审判长时的职责以及作为审判委员会成员的职责是迥然不同的。 由于法官的职责不是法官个人的职责， 而是法官在特定审判组织结构中的职责，因此法官法规定的法官职责一方面与法院组织法的内容发生部分重复，另一方面又不能穷尽法官在不同组织结构中的职责和赖以产生的特定权限结构以及相关主体的权限职责配置关系。 即使法院组织法明确规定，“法官的职责、管理和保障，依照《中华人民共和国法官法》的规定”，但这最多能解决内容重复的问题， 却不能解决法官职责的特定语境和权限配套的问题。将法官的职责规定在法官法中，脱离了法官职责的体制机制语境， 也混淆了法官个人行为与法官职务行为的界限，这将直接影响到法官职责的界定、履行机制、行为评价、后果救济等一系列规范的解读和体制机制的建立。 进而言之，法官法与诉讼法的关系虽有交叉，但调整范围却相对清晰。 法官法的一个重要内容是法官的职业行为伦理规范，但值得注意的是，违反法官职业伦理规范可能产生诉讼法上的后果。职业行为伦理规范与审判行为规范在性质和范围上存在很大差异。 就调整范围而言，法官职业伦理规范不仅调整法官的审判行为伦理（如本案回避），而且涵盖与审判相关的职业伦理（如任职回避），甚至延伸到个人伦理（如参与歧视性团体）。在行为性质和评价标准上，虽然严重违反法官职业伦理的行为也可产生诉讼法上的效果和救济，但违反职业伦理的行为在性质上和评价标准上独立于审判行为而存在，比如受贿作为一种严重违反司法职业伦理的行为，并不必伴随着审判行为本身违反实体法或程序法规范或者导致裁判错误，但却可以单独成为诉讼法上的再审事由，从而导致审判行为（生效裁判）被撤销和重启审判程序（再审审判程序）的救济。 此时评价法官行为的标准并非审判行为规范，而是法官法所规定的职业伦理规范，因为受贿行为本身并不是行使审判权的行为，而是以审判权为背景、发生在审判过程中的伦理瑕疵行为。 这种情形如果一定要从诉讼行为理论的维度来解释，或许可以认为是一种法律推定——受贿行为会大概率地导致审判行为（含结果）的违法或/和偏私——“吃了人家的嘴软，拿了人家的手短”，但鉴于审判行为与受贿行为之间的关联性很难证明，故法律直接将存在受贿行为推定为存在徇私舞弊枉法裁判行为。各类程序法关于撤销生效裁判事由的表述“审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”，也总是将这几种行为模糊地混在一起，似乎支持这种解释。 不过，即使行为人能够推翻前述推定，用明白无误的事实和证据表明其审判行为或裁判本身并不违法、错误或失当，与受贿行为亦无关联（比如“拿钱不办事”），也不影响单独以其在审理该案件时有受贿行为作为再审事由，此时这种诉讼行为理论维度的解释就很难成立了。无论如何，针对审判过程中发生的违反职业伦理的行为，诉讼法予以撤销和救济的，是该受贿行为主体的审判行为（即裁判结果），而不是该受贿行为本身，同时该行为主体亦无法依据诉讼法而受到惩戒。 因此职业伦理行为属于法官法的调整范畴，法官职业行为伦理规范构成该行为的评价标准和惩戒违反者的法律依据。 如果一定为组织法和法官法的这种立法结构进行辩解， 那么一种可能合乎逻辑的解释是，法官法所定义和保障的法官权利和义务都植根于法官职业的特殊性——法官肩负着其他职业所没有的特殊职责和义务，因此法官也应当享有区别于其他职业者的特殊权利，这是法官法规定法官享有某些特殊职业保障的正当性根据，也是法官职业伦理与职业保障乃至职业管理和考评等一系列规范的基础和出发点。 果如此， 那么逻辑一致的结果应该是，法官也应该享有与履行其职责相适应并且与其承担的义务相对等的特殊权利和特殊职业保障，但这种适应性和对等性在新法官法中仍未得到充分体现。 例如，我国法官法所规定的任职回避比一些法治发达国家都要苛刻。根据第二十四条规定，法官的近亲属（配偶、父母、子女）有下列情形之一的，法官应当实行任职回避：（一） 担任该法官所任职人民法院辖区内律师事务所的合伙人或者设立人的；（二）在该法官所任职人民法院辖区内以律师身份担任诉讼代理人、辩护人，或者为诉讼案件当事人提供其他有偿法律服务的。 这意味着，一位高级法院的法官，其任何近亲属不仅不能在其任职的法院担任律师，而且不能在该省范围内任何下级法院担任律师，其结果，要么该法官舍家弃子远走他乡，要么所有近亲属必须为这一位法官放弃律师职业。 这一义务是法官作为司法职业者特有的义务，而且是法官的所有近亲属为这一特殊职业作出的牺牲，那么，国家要给予法官怎样的特权和特殊职业保障，才能对等地补偿这样的牺牲和代价？当代法官能否像中国古代异地任职的官员那样，一人官饷养活全家？并且法官在子女入学、住房保障等方面享有特权和优待？尽管可以理解法官法为杜绝人情案、关系案的决绝态度，但矫枉过正可能产生的效果并非壮士断腕，而是人才断流。 姑且不论写入法律文本的法官权利和职业保障能否落实，即使在法律文本上，关于法官的权利和职业保障的规范，与法官的职责、义务、管理、考评和惩戒规范，也是不匹配的。 总体而言，1990年以来的司法改革分为诉讼程序改革、审判机制改革和司法体制改革3个维度，并且大致顺次推进，但时有交叉并相互促进（也可能相互掣肘）。 诉讼程序改革的任务是调整法院与当事人之间的关系和相对角色，解决“谁是诉讼程序的主体”的问题，从而逐步确立当事人作为诉讼主体（而不是审判客体）的地位，这一任务主要是由三大诉讼法的几次修订来承担的。审判机制改革的任务是调整法院内部关系亦即法官与法院各级领导之间的关系和角色， 解决“谁代表法院行使审判权”的问题，目标是将裁判权交给公开参与和直接指挥诉讼程序的法官（而不是站在法官背后的法院领导），这一任务主要是由法院组织法的修改来承担的。 司法体制改革的任务是调整法院在国家权力结构中的角色和地位，目前仅仅涉及法院与地方党政机关的关系，同时司法机关与中央行政机关的关系也略有触及，这一任务必须由宪法和组织法同时承担。目前法院组织法主要对法院的系统架构进行了微调，更主要是调整了属于审判机制改革内容的组织结构和相应人员结构。 以此为背景，法官法除了在2017年根据司法考试改革而与整个法律职业资格调整一起修改了法官职业资格之外，重大修改都是在人民法院组织法修正案颁布之后才完成的，因此解读新法官法，必须结合新法院组织法，进而应当根据整个司法改革的框架和节奏，进行体系化的解读。 法院组织法推进以“审理者裁判，裁判者负责”为核心目标的司法责任制，导致了对司法专业化和职业化更高强度的依赖，并由此导致法官更大的职业责任和职业风险，因此修订法官法的初衷，是通过更科学更专业的法官选任机制和职业保障机制，推进法官正规化、专业化、职业化建设，以保障法官依法履行职责，从而保障法院依法独立行使审判权。 本次法官法和法院组织法修正案的共同亮点是，在法官的任职资格方面推进了司法专业化，在法官职业保障方面有助于强化法官的独立性，特别是规定法院院长须首先满足法官资格，改变了长期受人诟病的外行领导内行的状态；规定法官薪酬定期增长，有助于法官专心于审判工作和恪守独立人格，而无需为了博出位而花样翻新或为了晋升竞争而不得不照顾领导、同事的人情关系。但同时法官法在管理体制和考核奖惩方面花费了更多心力和笔墨。 不过，法官选任机制和职业保障机制才是司法职业特征和审判管理的根本—— “好法官是选出来的，不是管出来的”。 从人性来看，“管” 只能进行底线管理，而考核方法很难超越指标量化，所以任何纪律规范都只能以制恶为目标、以底线为标准、实行减分模式，而无法通过考核机制来发现和奖励那些基于信仰和良知从事的无法量化甚至难以外化的向善向上行为。 但法官职业恰恰是严重依赖于职业者个人良知、经验、直觉和智识进行独立判断的高度自尊自律的职业。法官不像市场推销员那样不必对产品质量本身负责，因而量化考核不够科学，而且法官作为矫正正义乃至分配正义的操盘手，客户评价和反馈系统也未必公正。 所以，尽管法官法规定了法官从入职门槛到管理机制再到考核奖惩及保障体系的完整规范体系，但这部法官法宗旨的真正实现，其要害和核心是：“选对的人，做对的事”——给最适当的人以最好的保障，让法律职业者为了这份值得保护的职业，自己选择去做最对的事。否则，如果一个职业本身没有吸引力，或者交给不能信任的人充任，那么无论怎样的管理体制也只能捉住错误的手，而不能产生高尚的心。 而司法正义，恰恰是必须依赖于高尚才能真正实现的。 在司法职业化目标下迷失的法官助理 本文只限于讨论基于法院职能意义上的司法，而不考虑在我国司法机关包括法院和检察院这一特殊定义，故本文所讨论的司法职业和司法职业者的概念也是以此司法概念限定为前提的。 从我国宪法意义上看，本文应当使用“审判机关”“审判职业”和“审判职业者”这一组概念，但本文选择使用“司法职业化”，而不是“审判职业化”的概念，是因为从我国诉讼法意义上看，审判有多层次含义——最狭义的审判仅指针对实体争议进行的裁判，进而可涵盖针对争议的调解和针对非争议事项的决定，再进一步可向后拓展到包括诉外途径的司法审查与强制执行在内，甚至还可以再向前延伸到既非审判亦非审查且毋须行使宪法意义上审判权的法院附带功能，如诉前调解和咨询服务等。 毋庸置疑，即使在本文所使用的概念体系中，司法职业者并非仅指法官，因而司法职业化亦非仅指法官的职业化，而是整个司法职业体系基于法院职能形成的各类司法职业者在法定职责和权限内独立负责又分工协作的职业系统。 笔者将在比较法视角下，结合我国法院组织法的最新规定，诠释这一命题。 根据我国法院组织法规定，“人民法院的审判人员由院长、副院长、审判委员会委员和审判员等人员组成”（第四十条）。“人民法院的法官、审判辅助人员和司法行政人员实行分类管理”（第四十五条）。 对比这两个法条，第四十条所称的“审判人员”究竟是仅包括第四十条中的“法官”，还是包括其中的法官和（某些）审判辅助人员？法官助理是否可解释为除该条列举的审判人员之外的“等人员”？ 这一问题的答案，将决定审判辅助人员可否作为区别于法官的审判人员而行使有限的审判权。但这两个法律条款本身并未直接给出答案。另据第四十八条规定，“人民法院的法官助理在法官指导下负责审查案件材料、草拟法律文书等审判辅助事务。符合法官任职条件的法官助理，经遴选后可以按照法官任免程序任命为法官”。 对这一规定可作如下解读： 其一，法官助理是人民法院的法官助理，是人民法院中具有特定职位、特定职责的公职人员，而不是美国law clerk那样“法官的助理”——法官个人（雇佣）的助理； 其二，法官助理的职责是由法律规定的，包括负责审查案件材料、草拟法律文书等审判辅助事务，尽管履行这些职责应当在法官指导下进行； 其三，法官助理是后备的法官候选人，符合法官任职条件者经遴选并通过法官任命程序可成法官。 据此可进一步逻辑地定位法官助理的法定角色： 其一，法官助理虽然不是法官，却也是审判专业人员，否则，何以担当草拟法律文书这样核心的审判事务？又何以可能符合法官任职条件——如果是个人能力问题，那么法律规定同样负责审判辅助事务的书记员（第四十九条）为何不享有如此法定机会？ 其二，法官助理的职责是由法律明确规定的，而不是法官任意指派的，法官助理也不能超越其自身的法定职责，甚至代行法官的职责； 其三， 法律明确规定了法官助理相对独立的职责，因此法官助理为履行其法定职责，也合乎逻辑地需要法律明确规定其相应权限和权利保障，以及其权力行使方式和相应责任，而不是“在法官指导下”这么模糊和笼统。 但无论如何，人民法院组织法除了规定法官的审判权限与职责之外，也有限地赋予了法官助理有限的审判职责。基于这些审判职责和相应审判权限对于法官助理的专业水准和行为伦理的严重依赖，法官助理的职业化建设也构成司法职业化建设的重要组成部分。 然而，限于“法官”概念的狭窄定义，法官法却将如此重要的诉讼程序参与者，乃至分享了部分审判权的司法职业者，排除在法律的调整范围之外。而且，“法官助理法”或“审判辅助人员法”尚未真正进入立法者的视野，因此法官助理的行为规范和职业保障还将长期处于真空状态。这种状况对于司法职业和司法体系造成的深远损害，笔者已另文进行过深度分析。 在此进一步对比世界主要国家的司法职业法规范立法例来说明，“法官”的定义并非仅限于员额法官而不可突破，“审判权”的概念从来也不是打包配置而不可分解。特别是当法律已明确将法官承担的审判职责部分交付法官助理分担，那么法官助理履行这些职责所需的权限、行为规范和责任亦应同步分享，否则就会出现目前这种无序状态。 各国法官法的调整范围，以及各国采取怎样的立法模式来调整非员额法官或其他司法辅助人员，取决于各国对法官概念的使用和定义。一种立法模式是将法官进行宽泛定义，将法官法适用于各类非员额法官，并通过在“法官” 前面加各种定义加以区分。 比如，美国联邦法官行为准则规定，“任何有权行使司法职能的联邦司法系统官员都是准则的意义上的法官”，并专门对非全职法官、临时法官、非退休法官作出了有别于“员额法官”的特别规定；不过，美国也同时专门针对在法官指导下行使部分裁判权的司法辅助人员Magistrate（译为审裁官或治安法官）制定了审裁官法。加拿大法官法中规定了员额外法官和资深法官。 第二种模式是针对法官法和司法辅助人员分别立法。比如德国的法官法与法务官法分别适用于法官和法务官——法务官的司法职责和法权限在类型上有似于我国的法官助理，但享有很大的权限和独立性。俄罗斯分别针对法官和治安法官颁布了法官地位法和治安法官法。日本的法院职员定员法规定的下级法院的法官包括高等法院长官、判事、判事补、候补判事、简易法院判事，也规定了判事以外的法院职员（不含执行官、临时职员、短期雇佣人员及退休人员）人数；同时，分别针对法官规定了法官资格法、法官弹劾法之外，也专门针对作为司法辅助人员的书记官制定了书记官法。 第三种模式是将法官和司法辅助人员均作为司法官统一规定在同一部法律之中，比如法国司法官地位条例中有关于临时借调暂时履职的司法官、社区法官的专章规定。我国澳门特别行政区司法官通则中规定了法官和司法文员规则。韩国是在法院组织法中对法官和各类司法辅助人员进行了规定，但尚未看到韩国专门制定法官法。巴西则是在法官组织法中特别规定了法官任职保障和法官特权、收入利益和权利，以及司法纪律和法官伦理规范，尚未看到专门就司法辅助人员的职业保障进行的立法，但亦未看到专门规定司法辅助人员职责的规范。 总之，尚未见到我国这样只规定司法辅助人员的职责，不规定其权限和权力行使方式，更不规定其权利和职业保障的立法模式。 目前弥补这一罅漏的方式，是尽早制定法官助理法，与法院组织法第四十八条规定进行衔接，特别是考虑到法官助理是在法院组织法取消了助理法官（助理审判员），从而改变了审判人员的定义和范围这一特定背景下产生的新角色， 因此明确规定法官助理的职责、权限、责任与相应的权利和保障已刻不容缓。 对最低限度，最高人民法院可先通过解释法院组织法第四十八条，尽早明确法官助理履行职责的具体方式和权限-责任边界（通过解释“在法官指导下”），法官助理相对独立于法官的职责、权限和责任（通过解释“…… ‘等’审判辅助事务”），法官助理在晋升通道中遴选环节的标准和程序（通过解释“经遴选”——因为该条中“符合法官任职条件”和“按照法官任免程序”可以直接适用法官任命的相应规定），以及法官助理的职业伦理规范（与审判行为相关的伦理规范可参照法官法相应规定）和职业保障（明显区别于法官但基于审判行为产生的职业性权益与风险防控应当有明确保障）。 以案件分流与审判权分解和分层配置为原理的员额法官-法官助理 笔者专门论证过审判对象的多元和多层次对于建构多元多层次司法救济体系的决定性，并另文讨论过，在一个合理配置司法资源的多元多层次司法救济体系中，审判对象的多元多层次对于审判主体权限审判权进行分解分层配置的决定性。 基于恪守学术规范、避免自我重复的考虑，本文只能简要地阐释法官-法官助理之间关系逻辑，除了遵循一般意义上的劳动分工和人力资源管理理论之外，更为重要的是必须符合审判权配置的原理，而审判权的配置则要符合审判权行使的对象、目的和功能。 比如，当审判客体（案件或事项）本身呈多元多层次的样态时，针对不同类型的案件和事项提供与之相适应的不同的救济和程序，无论是基于便利当事人接近司法的私益考量，还是基于合理利用有限司法资源的公益考量，都是具有正当性和合理性的。 而根据不同案件类型、具体事项和程序环节在复杂性、专业性、特殊性等不同维度上的差异，相应配置具有不同专业水平、行业经验、特定能力的审判主体，并赋予处理不同事项的审判者以不同的权限，不是顺理成章吗？这种由一定资质的法律专业人员根据法律的授权和法律规定的程序，在法定职能和权限范围内代表法院处理特定类型案件或事项的权限，为何不可以是审判权？ 产生这种疑虑的原因，缘于中国司法界和法学界长期缺乏案件分流、职能分层、程序分类和人事分工的制度安排及其逻辑关联的理论思考，以及由此形成的关于审判、审判权、审判人员的单一概念和僵化模式。因此，当“案多人少” 现实压力迫使程序改革不得不实行案件分流、人事改革不得不实行人员分类时，这一套关于审判和审判权概念的僵化定义便成为理论障碍。 依据我国传统理论，审判权不仅必须由全权法官行使， 也不可分解或分享，但在传统制度中，法官的审判权可以由助理审判员代理行使（审判权不可分享却可以代行），因此在很大程度上掩盖了这一传统概念引起的人员分类与案件分流之间的紧张关系（当然也导致了其他问题，包括法官和助理法官都必须各自处理案件全程，以及更严重的代行审判权的合法性与正当性问题），从而也延缓了反思我国关于审判、审判权的概念及其配置和行使的基本理论问题的现实紧迫性。 但始于2013年的本轮司法改革和作为其成果的法院组织法重新定义了审判人员，不仅将助理法官（助理审判员）在概念上修改为法官助理，而且彻底取消了由法官助理行使审判权的可能性，从而将审判权更加单一、完整地赋予了员额法官即全权法官，从而在客观上将法官置于全职、全能、全权、全责的状态，因为无论审判辅助人员分担了法官多少事务或职责，法定的权限和责任仍然全部系于法官一身。 其结果是导致两种倾向，要么法官迫于最终责任和风险，不敢放手，依然亲历亲为，这在改革后法官更少而案件更多的情况下不可持续；要么法官利用指导权，将全部事务甩手交给只有职责而没有权限、没有独立性或职业保障的法官助理。 然而，如果因此认为笔者主张回到过去，那绝对是一种误解，因为无论是过去由助理法官独立地代行法官的审判权，还是当下由法官助理完全丧失审判权而必须依附于法官指导履行部分审判职责，其逻辑基础都是完全相同的，即审判权只能赋予全权法官，并且任何案件、任何事项的审判权都只能完整地赋予被称为“法官”（或审判员）的审判人员。 因此，在改革前， 当助理法官行使只能赋予法官的审判权时，助理法官行使审判权的行为只是代理行为，其本身并非法定意义上的审判权主体；在改革后，当法官助理履行法定职责时却不能获得相应权限，因为所有审判权都只能赋予被称为“法官”的审判人员。 然而，正如前述多国立法例所示，“法官”的称谓可以附加多种定语而有多种类型和层次，不同称谓的法官可以针对不同案件或事项行使不同程度的审判权；而且那些连附加定语的法官称谓都不曾拥有的审判辅助人员也可以针对不同案件或事项行使不同程度的审判权。 这些被附加定语的法官或不被称为法官的审判辅助人员行使的这些审判权限，也许在其本国制度中并没有被贴上“审判权”的标签，但在我国制度中却一直是被定义为审判权并且是由全权法官独享的权力， 因此按照功能主义比较法方法，无论从法官的定义上还是从权限定义上都应归入中国概念下的审判权范畴。 比如在德国，占基层法院案件量80%的支付令和假执行命令是书记官作出的，而且有权独立决定诉讼费用争议，有权不须法官指示作出附条件执行文书并可代替法官就债权和其它财产权的执行进行裁判；德国的司法辅助官（又译为法务官）包揽了非讼事件程序，更是在宪法上取得了独立地位。 在日本，举足轻重的书记官不仅分担了法官的事务性和程序性权限，比如承担过去由法官主宰的事实与争点整理等诉讼运行程序，而且在一些需要实体判断的事项（如条件成就执行文和继承执行文中对条件是否成就及继承是否发生这种实体判断）上， 也由原来需要法官同意改为由书记官直接判断，书记员还有权就扣押登记委托、执行程序的各种公告、催告及通知，以及保全和不动产登记等事项上，享有以自己的名义独立实施的权限，其中一部分权限在传统上是由法官独享或由书记官在法官指导下行使的，但逐步由法律规定转为书记官独立行使的固有权力。 值得再次强调的是，德日的司法辅助官并非简单地分担了审判事务，更是分享了部分审判权限。审判辅助人员在法律规定的权限范围内独立地、以自己的名义行使权力，并且与法官在权限上存在着清晰的界限。比如，日本法官在那些依法向审判辅助官发出指令的事项上，也必须符合法定条件并遵循法定程序，而德国法官则几乎不可能与司法辅助官形成权限交集。 这样的独立性既有利于审判辅助人员充分发挥自己的主动性，又有效地避免了法官与审判辅助人员之间职责不清、工作不均衡的危险。 普通法系的司法辅助人员形态更为复杂。 那些作为解决基层纠纷主力的治安法官通常不被计入正式司法体系，因此就轻罪、小额案件享有完全独立于法官的审判权；而且正式司法体系中也有相当可观的司法辅助人员，就大量审判事务享有相对独立的决定权，比如英国的主事官和美国的审裁官有权就证据开示争议及其他审前事项作出裁定、签发监督令状、对诉讼费用收取和利息计算及年金估价等诉讼事项中享有独立决定权，而由于普通法系国家采取集中审理模式，审前程序事项、实体准备和案件分流功能占据了初审案件的主要部分，因此这些司法辅助官员权力相当大。 在侧重于法律问题审查并以书面审为主的美国上诉法院，不仅法官有自己雇佣的法官助理（这是我国当下法官助理的样本），而且有些联邦上诉法院还有作为法院雇员（而非法官雇员）的幕僚律师，对必须由法官审理的上诉案件进行甄别并独立处理筛选下来的简易案件，起草约占上诉案件70%的“不发表判决”。 总体来看，全权法官以外的各类限权法官，包括附加定语的“法官”和没有贴上“法官”标签的审判辅助人员，权限范围一直呈扩大趋势。甚至有观点认为，除了需要高度法律判断且能产生确定效或既判力的权限必须由法官行使之外， 其它均可由审判辅助人员行使。 因此，重新定义审判权和专属于全权法官行使的审判权，就成为不可回避的理论课题， 特别是在我国这样既缺乏普通法体系那样悠久的治安法官传统，又缺乏德日这样的法官与法务官（属于公务员）之间逐步分权循序实践的经验，而且司法实践在案件分流和程序分类方面的尝试也只是近十几年的局部、无序的实践，因此， 在我国探讨审判权的分层、分解，及其与案件分流、程序分类之间的逻辑关联，并且在最终与法官和审判辅助人员的分工、分权构成一个逻辑自洽的制度体系，更是一个严峻的实践难题。 但世界上并没有统一的权限配置模式，比较法研究最多可能提供一种审判权分解和分层配置的思路，各国都只能根据本国的现实需求和资源状况，确立自己的价值目标。而理论的贡献在于，将这种预期的价值目标按照必须遵循的基本原理对制度逻辑进行考量，比如权限与职责一致、义务与权利对等、责任与保障同步、风险与救济匹配等。 至于如何建构中国审判权的分解理论和分层配置机制，可以探讨的空间相当宽裕： （1）最狭义的审判仅指针对实体争议进行的终局性裁判，这是审判的内核，也是享有法官名义的审判人员不可分享的专属权限。 （2）根据我国现行诉讼法的定义，审判权进一步则可涵盖针对实体争议的调解——法院调解也是行使审判权，但并不一定要由法官行使。 （3）根据我国针对非争议事项的定义和非讼程序的规定，这些案件的审判权可以由法官助理独立行使或依法律规定的程序在法官指导下行使。 （4）强制执行和诉外途径司法衔接机制中夹杂着实体裁判权、程序裁判权、形式审查权和行政实施权，除实体性裁判事项之外，其他事项均可进行分理并按照其对于法律判断的依赖程度，由法律区分事项的不同类别相应划定法官助理与全权法官的权限边界。 （5）那些既非审判亦非审查，且毋须行使宪法、组织法意义上审判权的法院附带功能，如诉前调解和咨询服务等，法律完全可以交付法官助理甚至书记员独立行使。 （6）最后但最重要的是，鉴于中国没有治安法院或治安法官，基层法院实际上管辖了许多国家分别是小额法庭、基层法院和中级法院三级司法机构管辖的案件，因此，仅从案件类型和具体事项上对审判权进行分层配置，远远不能匹配法官员额制改革之后基层司法建立的案件分流机制及其对小额案件独立裁判权的需求，因此就基层小额案件的审判，应当赋予法官助理以前述第（1）层次含义上的核心审判权，亦即针对实体争议的独立裁判权。 此外，（7）家事审判程序中夹杂着争议与非争议、对抗与非对抗、诉讼与非讼、裁判与调解、审判与执行、司法内活动与司法外活动等各类事项的交叉或混合，针对不同事项和情形可能需要配置不同层次的审判权和审判资源，因此无法简单地适用前述6种关于法官与法官助理权限的分层配置方法。这一复杂话题需要在家事审判机制和理论中，进一步深入细致地探讨。 |
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