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预备犯处罚界限论 【作者】 郑延谱 【作者单位】 北京师范大学法学院{副教授} 【分类】 刑法总则 【中文关键词】 预备犯；分层限定；重罪约定 【期刊年份】 2014年 【期号】 4 【页码】 236 【摘要】 预备犯的处罚界限事关刑罚权的自律程度，并直接影响刑法辅助性法益保护功能的发挥。以可罚的行为概念的引入消解预备犯实行性缺乏与犯罪构成理论之间的牴牾，是客观主义立法语境下研究可罚性预备行为的理论前提。对形式预备犯处罚界限的认定，一是要实现预备行为与正常社会行为的分离；二是在预备行为的范围内，以现行《刑法》第13条“但书”为底限，确定影响预备行为可罚性的要素，在依据犯罪类型进行一般可罚性判断的基础上，以重罪标准进行具体的可罚性补正与纠偏。应当肯定具有预备性质的、对实施重罪达成一致的严肃约定行为的处罚必要性，并严格区分其与犯意表示及一般犯罪约定之间的界限。 【英文摘要】 The limitation of punishing preparatory offence directly affects the autonomy degree of punishment power and the defendant function of the subsidiary law interest of the criminal law. To clear up the conflict between preparatory offence and constitution of crime with vindictive act is the premise of objective studies on preparatory offence. There are two ways to identify the formal preparatory offence, one is to separate the offence act from normal social acts, and the other way is, on the basis ofthe proviso in article 13, to ensure the elements and correct specific judgment according to criminal type within the scope ofpreparatory act. It is necessary to affirm the necessity of punishing the heavy offence, and strictly distinguish the boundary between the expression of criminal intent and the general agreement of committing a crime. 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1208062 我国《刑法》第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。[1]由此，预备犯作为具有总则性意义的法定词语，就成为司法依据与学理说辞，对预备犯的研究，也因此具有了渊源意义上的立法理由。问题在于，自预备开始至着手实行，在犯罪预备的整个阶段，对于因行为人意志以外的原因而停止下来的犯罪预备，由于停止时点或者所针对的实施的犯罪不同，各预备行为对法益的侵害危险并不相同，处罚的必要性也就应有所差异；尤其是对于处初始预备阶段或者针对轻罪而进行的犯罪预备而言，在未例外地表现出严重法益威胁的情况下，承认其刑事可罚性显失公平。基于对刑罚权的自律性与刑法辅助性法益保护功能的考虑，对具有可罚性的预备行为的范围进行界定，以避免处罚不当罚的行为，并就其与现行构成理论之间的抵牾予以释清，是预备犯理论必须直面的问题。 一、预备犯处罚范围界定的客观条件 （一）客观主义立法观下处罚范围的限定性要求 就预备犯是否可罚以及如何处罚这一本体性问题而言，各国立法的态度并不相同，主要包括三种模式：一是不予处罚模式，如1810年的《法国刑法典》、1954年的《意大利刑法典》等；二是对预备犯原则上予以处罚的模式，如1960年的《苏俄刑法典》；三是原则上不予处罚，只对严重犯罪的预备犯予以处罚的模式，如日本现行刑法典等。[2]不同立法模式的背后，折射的是不同的立法观。基于客观主义的立法观认为，“犯罪是实施足以引起损害的符合构成要件的行为，而犯罪事实的预备行为不可能直接引起损害结果，也不是某种具体犯罪事实的构成要件行为，因而不应当作为犯罪事实予以处罚”，[3]而主观主义的刑法观则以犯罪人的人身危险性为由，认为预备犯因充分表征了行为人的危险人格而当然具有可罚性。相对而言，认为预备犯原则上不予处罚的立法例是在坚持客观主义的立场下，基于个别预备行为因具有严重法益侵害危险而有必要予以刑法规制的现实主义的考量。 我国现行《刑法》第22条的规定沿袭于1979年《刑法》第19条。1979年《刑法》虽然坚持了主客观相统一的原则，但类推制度的确立，目的犯的过多规定，以及对于惯犯、累犯等人身危险性较大者所规定的特殊预防措施等，都说明该法典实质上采取的并非是真正中性的主客观相统一，而是具有浓厚的主观主义倾向。然而，现行刑法典中罪刑法定原则的确立，以客观描述的方式实现对犯罪主观要素的限定，以及注重客观构成要件的建构等基本转变都“明显反映出向客观主义倾斜的态度”。[4]因而可以认为，现行《刑法》第22条虽然是对原主观主义立法的承继，但在法条规定的背后，立法理念与价值取向已经发生了重大变化。 如果说1979年《刑法》基于主观主义而确立的普遍处罚原则是正确的，那么，在现行立法的语境下，客观主义所强调的只有在法益受到侵害或者实际威胁的情况下始能动用刑罚的限定性惩罚观，则明确宣示了普遍处罚预备犯的不适当。因为，预备行为停止于为实施犯罪而准备工具、制造条件的前实行行为阶段，不可能对法益形成实质侵害，而只表现为对法益侵害的危险；只有在这种客观危险达到一定程度，确切地说，是具有值得刑罚处罚的实质可罚性时，始能适用《刑法》第22条的规定。反之，在预备行为的客观不法较轻的情况下，如果承认其可罚性，唯一的依据就是行为人主观不法的严重性。然而，主观不法需要客观不法的表征，且并非所有预备者都具有严重的主观不法，基于此，界分可罚的预备行为与不可罚的预备行为，将刑事处罚限定在具有实质可罚性的预备行为的范围内，是客观主义的内在要求，也符合刑法的谦抑性。 （二）预备犯处罚刑事政策根据的内在要求 由于缺乏罪责体系下的定型性与类型化特征，预备行为自身不具备导致刑罚必然化的当然属性，并从而引发“预备犯因其未能着手实行犯罪而缺乏刑事法理上的正当性，这在当代不法论的语境中应是一个不争的事实”[5]的慨叹。尽管如此，在多数立法仍承认预备犯至少部分可罚的现实情境下，探求预备犯的处罚根据的努力始终未予停止。其中较具代表性的观点认为，犯罪预备行为是作为接近构成行为的危害或者接近构成行为并动摇法律的违反规范的联合理论；认为犯罪准备虽然未至规范违反的程度，但其发生的危险已经藉由行为人的行为展示而使得规范的效力受到损害，并因此破坏了民众对于规范信任的行为预期理论；[6]还有从刑事政策角度寻求处罚理由的（部分）预备行为可罚说等[7]。 然而，由于联合理论在不适当未遂理论问题上的纠葛，导致其在适用于犯罪预备时面临更大的困境，对于较之于犯罪未遂而言具有更轻法益侵害危险的犯罪预备，动用刑罚的理由就变得更为牵强。行为预期理论以行为的准备者蔑视规范并使民众对于以法律形式确定的行为预期可能落空为理由所建构的预备犯可罚理论无法回答为什么不遵守规范是不法的[8]这一根本问题，且有导致极权法律的危险。上述理论的共同之处在于，两者都无法说明，对于紧接于犯意确定的明显不具有实质当罚性的初始预备行为应予非刑罚化的理由。 刑事政策角度下预备犯可罚说认为，在预备行为已使得重大法益处于危险境地的场合，对预备犯的处罚是“在刑事法理的正当性与刑事政策的必要性之间，实际上也就是作为现代刑法正当性基本根据的辅助性法益保护机能与立法者无法回避的有效地保护法益的现实要求之间达成某种妥协与平衡”，[9]是立法者的一种无奈。然而，该理论关于预备犯的可罚性根源在于使法益面临危险的论断，无疑与刑法的法益保护机能的要求相吻合，并为可罚的预备犯的判断提供了技术可能。 在当今客观主义已得到普遍认可的情势下，关于预备犯处罚根据的观点，无疑也都是基于预备行为的可罚性而展开。考虑到我国现行立法总体上所表现出来的客观主义立场，在以我国现行立法为研究模本的前提下，坚持修正的“刑事政策说”，将满足刑事政策对实施了具有严重法益威胁行为的预备犯进行刑事规制的要求作为预备犯处罚的根据，既兼顾了客观主义立法的整体需要，也兼顾了《刑法》第22条的具体立法现状。较之于其它观点而言，无疑具有更具优势的合理性。如此，根据“宽严相济”刑事政策关于“虽然具有一定社会危害性、但情节显著轻微危害不大的行为不作为犯罪处理”的规定，对于距离“着手”较远、对实质法益的威胁较小的预备行为，或者虽然接近于“着手”实行行为，但所针对犯罪本身并不严重的预备犯，显然不具有刑事政策上的处罚理由，在自身因缺少实行行为性而无法根据构成理论获得处罚理由的情况下，上述预备行为既缺乏处罚的必要性，也缺乏处罚的正当性根据。研究预备犯的处罚范围，应当说也是预备犯处罚根据“刑事政策说”语境下兼顾司法公正的结果。 （三）刑法社会规范功能发挥的需要 作为社会调节手段之一，刑法的强制性、严厉性及最后手段性等特征，为其蒙上了神秘而万能的面纱，泛刑法化不时成为社会转型时期各种矛盾激烈对抗解决途径的应时之需。犯罪预备的处罚范围，不仅事关刑法人权保障功能的发挥，也直接影响到刑法社会规制功能的发挥。对预备犯处罚范围过宽，可能会不当侵入公民的私权利领域，危害社会秩序的稳定运行；处罚范围过度限缩，则无法有效惩治威胁社会基本利益的不法行为，刑法维护国家与社会利益的保护机能难以充分发挥。合理界定可罚预备行为与不可罚预备行为之间的界限，是刑法衡平人权保障与社会保护功能、寻求规范社会秩序的较优途径的必然举措。 静态的刑事立法通过法官的刑事司法活动来实现其社会规范功能的发挥，法官对案件事实与法律规范的比照过程，也是其行使自由裁量权的过程，对可罚行为与不可罚行为界限的把握与适用，尤其是临界于可罚与不可罚之间行为的性质认定，直接关系到刑法作为一种特殊社会规范的发挥程度及社会效用的实现程度。法官对预备行为是否可罚的认定，也会影响到民众的规范意识及遵从法律的意识，并最终影响刑法社会规范功能的发挥。因为，民众的规范意识源于其对刑法的忠诚与信任，而刑法文本本身显然无法通过自身来完成对民众的规范训练，只有通过法官的法律适用，才能实现民众对于生活利益重要性的直接感知与对刑法规范重要性的抽象体认。合理界定可罚的预备行为的范围，有利于避免司法中刑法泛化对民众规范意识产生的不良影响，促进刑法社会规范功能的有效发挥。 二、前设理论证成：预备犯刑事处罚的构成理论分析 研究预备犯的处罚范围，其实质在于对具有刑事可罚性的预备行为的界限进行认定，以明确刑罚处罚的范围。然而，在罪刑法定的严格限制下，行为只有符合犯罪构成，始能成为承担刑事责任的根据，而预备行为只具有“准备工具、制造条件”的事前特征，显然无法充足犯罪构成对行为实行性的要求。如果不能有效地解决预备行为实行性缺乏与构成要件理论之间的冲突，那么，为确立预备犯的处罚范围，而将可罚的预备行为从大量的社会生活事实与一般的预备行为中界分出来的研究做的无论如何精致，都会面临价值存在论的拷问。以构成要件理论的视角检视可罚的预备行为，也有利于对具有可罚性的预备行为的合理界定。 （一）修正的构成要件的移植及其争议 在刑法分则将单独既遂犯作为标准立法模式，并将犯罪构成作为判断行为是否构成犯罪唯一条件的既定情况下，为解答预备犯、未遂犯、中止犯及共同犯罪的构成要件符合性问题，修正的犯罪构成被移植入域，并成为与基本的犯罪构成具有平肩等齐意义的重要构成形式。然而，在普遍认为单独既遂犯为犯罪构成符合性判断即是否构罪判断标准的主流话语下，以修正犯罪的主体形式或犯罪形态的修正的犯罪构成的正当性问题，则日趋成为争论的焦点，并直接导致预备犯处罚立法根据的存疑。 否定修正犯罪构成要件的理论认为，将实行行为的既遂形态视为一切犯罪形态的标本……是修正的犯罪构成理论预设的前提，但是，在诸如使犯罪明确化和个别化、限制刑法处罚范围需要、保证行为要素的完整性与法益侵害的直接性与严重性等被作为实行既遂犯合理性直接证据等问题上，这种前提性预设明显缺乏根据。[10]一个犯罪只能有一个犯罪构成，[11]以具体犯罪的全部构成要件是否齐备作为区分完成罪与未完成罪的标准违背了我国刑法规定的犯罪构成理论，存在着逻辑错误[12]。 肯定者则认为，如果否认刑法分则所规定的以单独实行的既遂犯为模式的理论前提，那么，符合刑法分则规定的犯罪构成要件所成立的就不可能仅限于既遂形态的犯罪；修正的犯罪构成是要件完整齐备的犯罪构成；基本的犯罪构成与修正的犯罪构成在具体要件的内容上是有所不同的；区别犯罪完成形态与未完成形态的标志是犯罪实行行为是否具备了犯罪构成的全部要件，犯罪未完成形态虽然不具备完成形态犯罪构成的全部要件，但具备了法律规定与要求的各自犯罪构成的全部要件[13]。 （二）现行犯罪构成理论框架下可罚行为概念的引入及问题的消解 在我国刑法学理论中，犯罪构成是“决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一”。[14]作为“犯罪成立的最低标准”，我国的犯罪构成“更侧重于强调行为成立犯罪所需要的社会危害性的基本限度，而不是像德、日等国刑法学理论中的构成要件那样重视行为形态的典型性与中心性”。[15]也就是说，我国犯罪构成的标识性功能，在于为罪与非罪的界定提供纵向的而非全方位的判断标准。对法益侵害性是否达到刑法规制界限的判断，要求犯罪构成仅以作为罪与非罪及此罪与彼罪的最低限度的判断标准为已足。如此而言，我国的犯罪构成本身就具有充裕的包容空间，刑法分则中设定的单独既遂犯的构成模式，以及总则中规定的预备犯、中止犯、未遂犯等构成模式都有理由被囊括其中。 在针锋相对的论争中，修正犯罪构成要件的支持者与反对者所聚焦的无非是现有的单独既遂犯的设罪模式应否作为基本的犯罪构成的问题。诚如否定论者所坚持的关于一个犯罪只能有一个犯罪构成的辩驳所言，犯罪构成要件是判断行为是否成立犯罪的规格或曰标准，对于某一行为是否构成犯罪的判断，只能依据一个标准进行。我国刑法分则所采用的单独既遂式的立法模式，只是为具体个罪所进行的理想型构，旨在以此设定标准犯罪形态下的法定刑刑种及刑度规格，为司法实务中符合该类型化特征的各种形态的犯罪提供量刑参考。《刑法》总则第22条、第23条关于犯罪预备、未遂形态下对犯罪人“比照既遂犯”从轻、减轻、免除处罚的规定，以及第24条在犯罪中止形态下应当减轻的规定等，都足以证明这一结论的合理性。如此，关于修正的犯罪构成是否是对“基本犯罪构成”的修正，是否齐备法定的构成要件，能否作为犯罪判断标准在释义论层面的种种纠缠即可迎刃而解。 由此引出的问题是，“在以‘实行行为的开始’作为可罚行为的起点，是一种从拿破仑刑法典开始，并为许多国家刑法典所采用的立法模式”[16]的现实环境下，即便存在刑事政策上的处罚理由，又当如何理解本身不具备实行行为性的犯罪预备行为的构成符合性问题？换言之，应当如何看待并协调处罚预备犯与以实行行为为核心的犯罪构成理论之间的冲突。就我国目前的立法而言，由于实质预备犯已通过分则的罪责规范设定而被拟制为实行行为，一般的犯罪预备行为可通过《刑法》第13条“但书”的过滤而被认定为情节显著轻微、危害不大的非犯罪行为，所以，关于预备行为实行性缺乏的问题，主要针对的是缺乏分则规范的类型化犯罪构成与独立罚则而又具有严重的法益侵害性的预备行为，而该类行为的共同点则在于紧邻或者无限接近于作为实行行为开端的“着手”。由此看来，解决问题的关键在于对“着手”点的界定与理解。 事实证明，以“着手”为始点的实行行为理论存在着诸多难以破解的题结，这种以自然科学的思维模式解决社会科学问题的逻辑起点，使得“刑法理论陷入了一个不断寻求精确但却适得其反的恶性循环”。[17]因为就规范学意义而言，精确的“着手”点的描述几乎是不可能的，且对于千差万别的个案而言，要准确界定具有严重法益侵害性的、临界于实行行为的预备行为与实行行为之间的界点，类型化的“着手”点的描述就显得更为虚无。也正因为如此，施特拉腾维特与库伦指出：“到目前为止所提出的规则都不能真正准确地区分预备与未遂，而只能大约说明两者的界限。这已是一个不断被证实的论断”。[18]通过建立案例群来说明预备行为与实行行为界限的主张也逐渐成为德国刑法学界的通识。1930年生效并沿用至今的《意大利刑法典》则“抛弃了以实行行为的起点为核心的立法模式，将认定犯罪未遂的标准定义为‘以相称的、明确的方式指向实施犯罪的行为’”[19]，这种独辟蹊径的作法无疑为陷入预备行为构成要件符合性尤其是实行行为缺乏困境的我国刑法学界提供了可资借鉴的有益路径。在消除了预备犯处罚需借助存在较大争议的修正构成要件的障碍后，以在时间、场所、手段、效果方面与经验逻辑上的实质实行行为存在着高度密接性与连续性，并因此具有高度危险性的预备行为作为构成要件中的可罚行为，两相结合，不失为破解预备犯构成要件符合性这一“无解”难题的有效途径。值得一提的是，这种可罚行为是包括了传统意义上的实行行为与临界于实行行为的、非动用刑罚资源不足以遏制其危险性的部分预备行为，其具体范围需借助经验法则与规范进行判断。预备可罚行为虽然表象性地扩充了传统实行行为的范畴，突破了罪刑法定的樊篱，然而，在我国立法明确规定但司法实质性地予以处罚而法理却苦于处罚的正当性根据缺乏的我国现实语境下，却在无悖于法理、现实及刑事政策基本理念的同时，实现了刑法预防功能的发挥。 三、可罚性预备行为的设层分析与限定 （一）外延界分：与正常社会行为的剥离 由于犯罪预备行为通常情况下并不具有实行行为所具有的类型化特征，也未表现出具有明显可量化的法益侵害危险或者直接的实然法益侵害，要从大量存在的日常行为流中析出“准备工具、制造条件”的预备行为，显然并非易事。然而，作为进一步判断预备行为是否具有可罚性的前提，将预备行为与正常的社会行为分离，是界定预备犯处罚范围的必须之举，其依据则完全在于《刑法》第22条规定的“为了犯罪”的主观目的支配下的“准备工具、制造条件”。 1.疑似预备行为的确定 就基本的行为样态而言，行为人为实施犯罪而进行的预备行为，大致可分为两类：一是明显具有规范违反性的行为，如为了杀人而实施的购买枪支、管制刀具或者剧毒性物品等，由于行为本身即被法律所禁止或者至少与一般的生活常识相违背，因而仅凭行为的客观侧面即可初步确定或者拟定其预备性；二是行为客观侧面具有与正常的社会行为高度类似甚至相同特征的预备行为，如为了抢劫银行而多次以存取款名义前往踩点，为了杀人而购买菜刀，为了诈骗而有计划地接近被害人等场合，仅凭对行为本身的观察，往往很难准确判定行为的实际性质。 疑似预备行为是指根据生活经验与常理，初步认定为具有预备可罚性的行为。上述两类行为中，第一类行为由于具有明显的规范违反性，刑法分则或者非刑事的行政法规等对行为本身已进行了类型化并设置了相应的罚则，在没有证据证明行为人实施该行为是基于自身的非规范性需要，如购买各类枪支、刀具是因为喜欢收藏，购买剧毒物品是为了研究毒品的特性等排除进一步实施犯罪可能性的场合，该类行为即具有基于自身可罚性与为了实施其他犯罪而具有的预备可罚性之间的竞合，也当然可确定为疑似预备行为。对于第二类行为而言，由于行为本身具有纯客观侧面的规范符合性，因而不能贸然对其预备可罚性进行认定。只有在有司法经验或者相关线索佐证的情况下，始能将该类行为确定为疑似预备行为，但与此同时，必须对其主观的不法性进行认定，以最终确定行为性质。 2.主观不法的判断 “不管预备行为所可能侵害的法益有多么重要，在还没有办法确认一个人是否果真存在有不法意志的情况下，就以刑罚相应，恐怕是对于人毫无节制的工具化”，[20]故而只有查明行为人主观上确实是为了实施犯罪，才能使某种在客观上正常的社会行为转变为犯罪的预备行为。与通常情况下由客观行为表征犯罪主观方面的逻辑推理相区别，在对预备行为的认定中，对行为人主观不法的判断在大多数情况下往往决定了对客观行为是否不法的行为定性。 由于具有较大的模糊性与不可知性，行为人主观状态的认定被认为是“刑事证据上的盲点”[21]、“在多数情况下是不能够加以证明的”[22]。事实上，如果以事后查明的客观事实群而非具体的单个行为为依据，仍可一般性地对行为人的主观状态进行推定。如在购买水果刀或者交通工具等符合日常生活规范的场合，诸如行为人在购买水果刀的同时有多次跟踪他人的行为，且有证据显示两人之间存在纠葛，即可一般性地推定行为人有实施不法的意图；在被发现之后，行为人的言行及反应也可以作为对其主观不法进行推定的佐证；另外，跟踪的频率及水果刀本身的特征等事实，也都可以成为推定行为人主观不法的依据。在购买摩托车这一本身符合生活规范的场合，如果有证据显示行为人与他人有预谋抢劫、抢夺或者实施其它犯罪的事实，则可以判定行为人实施购买行为时可能存在旨在为犯罪做准备的主观不法。一般而言，客观行为与社会规范的背离程度越高，疑似性越大，主观不法的意图也就越明显，行为的可罚性也就越大。 （二）内部析分：与一般预备行为的界分 1.处罚范围限定性的法律依据 预备犯的可罚性边界直接关涉国家公权力对私权利的干涉程度。在我国现实语境下，学者们多从释义学的角度出发，认为《刑法》第22条关于预备犯的规定“将所有‘为了犯罪，准备工具、制造条件’的行为都界定为预备行为，则无论是否具有社会相当性，是否符合正常社会生活规范，是否属于不可罚的正常社会活动，都尽可纳入预备行为范畴”，[23]或者“从我国刑法的规定来看，处罚故意犯罪的预备行为乃是一项基本原则。也就是说，一切故意犯罪的预备行为，都为刑法严加禁止，并要承担刑事责任”，[24]“只要证明被告人实施的是为实行犯罪创造条件的预备行为，就应当令其承担刑事责任”。[25]由此得出的结论是，我国刑法一般性地处罚预备犯不仅违背了基本法理，也可能导致现行刑法陷入国家主义工具论的泥潭，个人的轻微不法甚至合法行为都将面临刑罚危险。笔者认为，上述解读无疑存在文本主义之嫌，应当从体系解释的视角对《刑法》第22条进行解读。因为，总则体系中被公认为具有出罪机制功能的《刑法》第13条关于犯罪定义后半段的“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”的规定说明，即使行为人主观上具有“为了犯罪”的不法目的，客观上实施了“准备工具、制造条件”的行为，在情节显著轻微、危害不大的情况下，也完全具有出罪的合理理由。 虽然目前理论界与实务界仍存在关于《刑法》第13条“但书”规定是在形式化的犯罪构成判断之后所进行的、具有违法阻却功能的实质判断，[26]还是在对行为是否符合犯罪构成进行判断时必须与形式的犯罪构成合并进行判断的实质判断的争议，[27]以及由此引发的我国刑法既定性又定量的犯罪认定模式合理性的质疑，[28]但对于其有效限制刑法干预范围、保证刑事处罚范围的妥适性则给予了一致性肯定。究其然，无论是将“但书”作为继之以形式的构成要件判断之后的实质判断，还是将“但书”所排除的“情节显著轻微，危害不大”的实质出罪事由作为与形式的构成要件并行的判断依据，都是对刑法规定的逻辑性与合理性的争论，就具体判断结果而言，对具体行为是否构成犯罪的认定结果是一致的。关于我国刑法所采用的以定罪加定量的犯罪构成模式是否妥当的问题，则是关涉刑事政策与刑法功能定位的基础性问题，较之于立法定罪、司法定量的犯罪认定模式，在司法能动性尚需提高、司法运行仍徘徊在一个差强人意状态的我国现实语境下，可能更具实效性。 由于预备行为具有引发可能导致现实危险性或者危害性的实行行为的可能性，“从构成要件中的结果来看，属于间接的危险性。”[29]因而，即便是在事后查明具有犯意的预备行为，这种基于间接危险所产生的较之于一般实行行为而言较低的法益威胁性或侵害性也会因“情节显著轻微，危害不大”而在大多数情况下阻却违法。这是基于现行刑法体系性解释所得出的必然结论。 2.处罚范围的具体限定 对于犯罪预备行为，除了《刑法》总则第22条所规定的形式预备犯外，对部分具有引发严重犯罪可能的实质预备犯，分则进行了独立的构成性规定。对于该类犯罪，应依照分则具体条文规定定罪量刑。具体包括：将预谋与预备行为拟制为独立的实行行为的背叛国家罪中的“勾结”、分裂国家罪，武装叛乱、暴乱罪中的“组织、策划”等危害国家安全罪的规定；将犯罪组织行为拟制为独立的实行行为的组织、领导、参加恐怖活动组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪等；将涉及枪支、弹药、爆炸物、危险物质、管制刀具、危险物品的不法行为拟制为独立的实行行为的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪等；将经济犯罪的前期预备行为拟制为独立的实行行为的虚开增值税专用发票用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪等；将伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺公文、证件、印章等诈骗类犯罪的预备行为拟制为独立的实行行为的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪等。[30]下文将着重对《刑法》第22条所涉及的形式预备犯的处罚范围的界定。 第一，决定形式预备犯可罚性范围限定的要素分析。较之于犯罪未遂或者实行行为，犯罪预备往往缺少明显的反规范特征，加之主观不法在证明上的困难及因此而导致的对行为人主观恶性程度认定的困难，要将具有实质可罚性的预备行为从一般预备行为中分离出来，需要从以下方面加以考虑：（1）预备行为是否以实施严重犯罪为目的，如严重危及国家安全、公共安全、人身安全或者社会秩序的犯罪；（2）行为人在行为时是否具有与特定犯罪的实行相联系的直接犯罪意图；（3）预备行为本身是否具有一般观念意义上的、与特定犯罪紧密相接的显性特征；（4）预备行为的实施是否已具有引发特定法益侵害的直接危险。在完全具备了上述要素的情况下，可考虑预备行为的刑事可罚性，反之，缺少其中的任何一个要素，预备行为都会因法益侵害危险的紧迫性或者严重性不足而缺乏刑罚处罚的实质理由。 第二，基于犯罪类型的分析。法益是刑法所保护的人的生活利益，[31]包括个人利益及与个人发展相联系的社会利益与国家利益。随着人权观念的深入发展，强调刑法对个人权益的保护，使个人法益优先于社会法益与国家法益，表明了“在特定时期一个国家里公认的根本价值”的观念转变。[32]在我国《刑法》分则所涉十个类罪中，侵犯公民人身权利、民主权利罪以及侵犯财产罪被认为是与个人法益直接相关的类罪而日益受到重视；[33]危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪被认为是侵害社会法益的类罪；贪污贿赂罪、渎职罪、危害国家安全罪、危害国防利益罪、军人违反职责罪被认为是侵害国家法益的类罪。[34]侵犯公民的人身权利与财产权利的犯罪，由于事关生命权、健康权与财产权等个人生存的基本权利，对该类法益的侵害将直接威胁到作为社会法益与国家法益基础的个人法益的安全与稳定，因而，针对该类犯罪的预备行为就具有了更为必要的预防价值。虽然侵犯公民民主权利的犯罪也直接侵犯了个人法益，但作为更高层阶的发展权，民主权利受到侵犯的危害显然较小，也正是基于此，分则第五章将侮辱罪、诽谤罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、出版歧视、侮辱少数民族作品罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、侵犯通信自由罪等排列在侵犯人身权利的犯罪之后，所设置的法定刑也相对较低。无论是基于《刑法》第13条“但书”的规定，还是基于刑法谦抑性的考量，如果行为人实施的是针对侵犯公民的民主权利犯罪的预备行为，则可以一般性地不具有刑事可罚性[35]。 社会法益与国家法益作为超越于个人法益的集合性利益具有更为广泛的外延。就法益的重要程度而言，危害国家安全罪及危害公共安全罪由于涉及国家利益与社会公共利益，除破坏交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备尚未造成严重后果等个别故意犯罪外，其它犯罪都严重危害到社会的稳定与发展，[36]刑法也为其设定了较为严重的法定刑，基于刑罚的预防性功能考虑，对该两类犯罪的预备行为，应在考虑行为人主观不法与预备程度的基础上，承认其可罚性。另外，在破坏市场经济秩序的八类犯罪中，走私类犯罪关涉国家的外贸管制、国家安全（如走私枪支等）、财政收入、国家检疫检验安全、社会治安等，一旦构成犯罪，则危害甚大。同时，金融诈骗类犯罪也随着我国金融体制改革的深入而呈现出专业化、职业化及官商结合的紧密化特征，导致了该类犯罪的侦破难、取证难，往往会对作为市场经济体系核心地位的金融市场造成极大的破坏，损害了作为市场运行基础的信用制度。为防患于未然，对上述两类犯罪的预备行为进行必要的刑法干预就有相当的必要性。 第三，基于法定刑的分析。预备犯之所以可罚，是因为其对法益造成了侵害（实质预备犯）或者侵害危险（形式预备犯）。在排除了所处预备阶段时点差异的情况下，对法益侵害越大的犯罪，其犯罪预备的刑事可罚性也就越大。因而可以从法定刑的角度入手，参考分则中法定刑配置的状况及学界、实务界的通识，将十年有期徒刑作为重罪与轻重的界分标准，对重罪的预备行为原则上考虑可罚性。具体来说可分为两种情况：一是刑法分则明文规定法定刑为十年以上有期徒刑的，如故意杀人罪、绑架罪、劫持航空器罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪等，应直接考虑其预备行为的刑事可罚性；二是对于在情节严重或有特定情节、特定结果情况下被设定了十年以上有期徒刑的，如《刑法》第263条规定的入户抢劫、在公共交通工具上抢劫、抢劫银行或者其他金融机构、多次抢劫或者抢劫数额巨大等八种情节加重或者结果情况下，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的，如果确有证据证明行为人是为实施上述犯罪之一的抢劫而进行犯罪预备，且有法益侵害紧迫危险的，或者是《刑法》第122条规定的劫持船只、汽车罪，在情节严重情况下处十年以上有期徒刑的，应根据预备的实际情况，原则性地考虑其刑事可罚性。 需要说明的是，对预备行为是否具有可罚性的认定，是一个复杂的系统工程，不仅需要根据预备行为所针对犯罪本身的法益侵害度、行为人主观恶性与人身危险性的表现度等外在要素进行分析，还要根据预备行为本身距离着手点的距离、预备行为的周全性、对促成犯罪实行与既遂的可能性等行为的自身要素进行判定。对归类化的犯罪预备行为可罚性的研究，只是从一般抽象层面所作的界定，个体化的预备行为是否可罚，还需要根据实际情况进行具体认定。以法定刑为界标，对重罪的预备行为进行一般层面可罚性的探讨，实质上也是对以犯罪类型为标准对预备行为是否具有可罚性的补充与纠偏，即对非属于应具有可罚性的犯罪类型的预备行为的，如果符合重罪标准，可考虑其可罚性；反之，即使属于一般具有可罚性的犯罪类型的预备行为，如果没有达到重罪标准，也可将其除罪化。 四、重罪约定的预备性质及可罚性研究 重罪约定指的是两人以上以明示或者暗示的方式达成严肃的一致：以共同正犯的形式去实施重罪，或者教唆第三人共同去实施重罪。[37]区别于严格意义上的犯罪预备，重罪约定者只是就实施的犯罪内容进行了较深层次的沟通、交流并达成一致，但并未为实施犯罪进行各种显性的物理性准备。也正是基于此，重罪约定被认为是不具有刑事可罚性的犯意表示，如德国学者Fieber就认为，在共同正犯的犯罪中，几个行为人需要一起形成共同的犯意，共同犯意就是共同的犯罪计划，形成共同的犯意自然需要他们之间的交流，尽管如此，刑法是不能仅仅因为他们有犯意就进行处罚，这样无疑是陷入思想刑法的泥潭。……所以如果把约定视为是犯罪准备的话，实际上是把约定人的思想看成犯罪准备[38]。 重罪约定是否为犯罪预备，取决于对约定者行为不法性的认定。与表现为内心活动的犯罪起意与以口头、文字或者其他方式对犯意单纯流露的传统意义上的犯意表示相比，重罪约定的特征在于当事人就犯罪的时间、犯罪地点、行为方式、行为对象等内容进行了郑重约定，很显然这种约定是在各行为人就抽象的犯意进行了表示之后的进一步行为，是在犯意表示的基础上，以实施犯罪为目的进行的正式的商讨与策划行为。对于犯罪的最终完成而言，这种事前约定在当事人之间产生了一个类似合同一样的义务，使当事人产生一种心理压力，从而很难退缩。[39]由此，重罪约定使犯罪意图具有了明确的目的性与实现的可能性，在缺少外力介入的场合，将促成犯罪的实施及至顺利完成。虽未着手犯罪的实行，但以便利犯罪的实施为目的、且将法益置于可能受侵害的危险之中，是认定重罪约定为犯罪预备的重要理由。 我国刑法中没有关于重罪约定的明确规定。根据通说，《刑法》第22条中的“准备工具”是指为实施犯罪准备犯罪工具的行为，包括准备用以杀伤被害人或者排除被害人反抗的器械物品，用以破坏、分离犯罪对象物品或者破坏、排除犯罪障碍物的器械物品等五种行为；“制造条件”则是指其他为实施犯罪创造条件的行为，包括“（1）为实施犯罪事先调查犯罪的场所、时机和被害人的行踪，……；（6）勾引、集结共同犯罪人，进行犯罪预谋；（7）拟定实施犯罪和犯罪后逃避侦查追踪的计划，等等”。[40]其中关于“制造条件”的解释中，（6）所表述的进行犯罪预谋和拟定计划，实质上是对犯罪的一种约定。然而，区别于重罪约定，通说中所说的约定，一是涉及对所有犯罪的事前约定，二是约定者分工不限，既可以表现为正犯之间的约定，也可以表现为正犯与教唆犯、帮助犯之间的约定，三是对约定的严肃性未加限制。而重罪约定仅表现为各行为人以正犯的姿态进行的约定，且约定的内容也仅限于重罪范畴。就二者的关系而言，通说中的犯罪约定是一般的犯罪约定，重罪约定则是涵括于前者的一种特殊形态的犯罪约定。虽然都因具有制造犯罪条件的性质而被认定为犯罪的预备行为，但就刑事可罚性而言，重罪约定与一般的犯罪约定显然不同。 重罪约定必须符合的条件是，约定者必须是以真诚实施所约定犯罪为目的而进行犯意的沟通与交流，并就犯罪的实施进行了实质性的、具体的计划与安排，概括的犯罪约定因不具有可行性而不足以对法益形成重大威胁，基于刺激心理而以匿名的方式与他人进行重罪约定也一般性地不具有可罚性。[41]不仅如此，无论是共同实施犯罪，还是教唆他人实施犯罪，重罪约定都要求行为人之间是以严肃而正式的态度达成一致，放弃约定者即被视为一种背信。将约定限制在重罪范围内，不是因为轻罪约定对法益没有造成威胁或者造成威胁的紧急程度低于重罪约定，而是由于较之于重罪约定对重大法益所形成的危险，轻罪约定的危险性在刑法看来或许仅具有行政性法律层面的价值。要求行为人之间的约定具有严肃性与正式性，是出于对行为人可能产生的刑事责任义务的考虑，在随意的、偶然的、或者非正式约定的场合，刑法的强行介入，可能会导致惩罚思想犯甚至误伤无辜的结果。正是在这种严格的限制下，将重罪约定归入可罚性预备行为，不仅符合刑法对行为实质当罚性的要求，也能够满足可罚行为的构成要求。 应当严格区分重罪约定与一般犯罪约定，避免处罚的扩大化。区别于重罪约定的刑事可罚性，一般犯罪约定只要行为人就共同犯罪进行了预谋即可构成，对法益的侵害危险较小，因而原则上达不到刑事处罚的界限。诸如行为人之间已约定实施妨害公务、引诱未成年人聚众淫乱等轻罪，或者虽然约定实施的是故意杀人、抢劫等重罪，但只是对犯罪意向的初步统一等情况下，虽然构成犯罪约定，但这种一般的犯罪约定的刑事可罚性显然不足。因为，在轻罪约定的场合，即便形成了正式约定，并具有针对法益的侵害危险，但由于轻罪罪质本身的性质所决定，对法益的侵害也就相对较轻，对犯罪实行前阶段的、较之于准备犯罪工具或者跟踪、调查受害人行踪等而言，具有更轻法益侵害危险的约定行为进行刑罚处罚，显然有违刑法的谦抑性原则。即便是在约定实施重罪的场合，由于约定行为处于整个犯罪过程的最前端，距离实行行为较远，对法益的侵害危险明显不足，在约定未达严格一致的情况下，也就不具有可罚性。由此，只有在正犯就重罪达成一致的情况下，始能承认其可罚性，除此之外的犯罪约定行为，都因其情节显著轻微而不宜纳入刑罚范畴。谨慎区分两者之间的界限，既要避免将一般的犯罪约定认定为重罪约定，扩大刑罚处罚范围；同时也要避免将重罪约定一般化，削弱了刑罚的必要性，甚至放纵了犯罪的最终发生。 （责任编辑：白岫云） 【注释】 北京师范大学法学院副教授。本文系教育部人文社会科学研究青年项目“反腐败刑事制度研究”（10YJC820172）的阶段性成果。 [1]需要说明的是，区别于已被分则设置了罪刑规范的实质犯罪预备，如对于具有预备性质的组织、领导、参加黑社会性质组织行为的构罪规定等，《刑法》第22条针对的是形式的犯罪预备。由于实质的犯罪预备已被拟制为实行行为，并具有完整的犯罪构成，本文的研究范围仅限于后者。 [2]参见王志祥、郭健：《论犯罪预备行为的处罚范围》，载《政治与法律》2005年第2期。 [3]马克昌：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第313页。 [4]张明楷：《现行刑法与客观主义》，载《法学研究》1997年第6期。 [5]梁根林：《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——〈刑法〉第22条的解读与重构》，载《中国法学》2011年第2期。 [6]Vgl. Jalobs, Strafrecht AT,2. Aufl.,25/21,1/6,2/2. [7]参见前引⑥。 [8]Vgl. Fieber, Die Verbrechensverabredung,§30 Abs.2,3. Alt. StGB, S.117. [9]参见前引⑧。 [10]参见陈璇：《修正的犯罪构成理论之否定》，载《法商研究》2007年第4期。 [11]参见肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第271页。 [12]参见李洁：《犯罪结果论》，吉林大学出版社1994年版，第225页。 [13]参见王志祥、曾粤兴：《修正的犯罪构成理论之辨正》，载《法商研究》2003年第1期。 [14]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第49页。 [15]前引⑩。 [16][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（评注版），陈忠林译，中国人民大学出版社2009年版，第308页。 [17]高艳东：《着手理论的消解与可罚行为起点的重构》，载《现代法学》2007年第1期。 [18][德]冈特·施特拉腾维特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第250页。 [19]前引[16]。 [20]黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第310页。 [21]林山田：《刑法总论》，台湾兴丰印刷厂2008年版，第452页。 [22]［德］耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第627页。 [23]前引[16]。 [24]谢望原主编：《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社1998年版，第193页。 [25]陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第410页。 [26]参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国〈刑法〉第13条但书说起》，载《法学研究》2002年第3期；陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2010年版，第6页。 [27]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第62页。 [28]参见储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》2000年第2期。 [29]［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第130页。 [30]前引[16]。 [31]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第345页。 [32]参见罗结珍：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1996年版，第1页。 [33]如在关于刑法分则类罪的排列顺序上，部分教材突破了以往将危害国家法益与社会法益的典型类罪安排在侵害个人法益犯罪之前的传统，转而将侵犯个人法益的类罪安排在其它类罪之前。如周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第3页。 [34]参见前引周光权书，第1页。 [35]我国刑法在分则体系的设计上，基本遵循了依照犯罪所侵害的法益严重程度，对罪名进行顺序排列的规则。由此可以认为，凡在类罪中排列较前端的个罪，其法益侵害性一般相对较重。但是，由于罪刑体系的复杂性及立法者基于立法结构的严谨所作的不得已的归类性安排等原因，这一标准并未得到严格遵守，具体体现在被经验性地认为具有较重法益侵害性的犯罪也可能被排列在具有较轻法益侵害性的犯罪之后。然而从分则个罪的规定来看，基于罪刑均衡的考虑，无论个罪在整个罪刑体系中的定位如何，立法者基本都对具体的罪行配置了与其所应承担刑责相匹配的法定刑。参见李洁：《法定最高刑与最低刑之设定研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第3期。 [36]由于过失犯罪不可能存在停止形态，故本文所讨论的类罪或个罪均限于故意犯罪。 [37]Vgl. U. Kindheuser, Lehr-und Praxiskommentar zum StGB,1. Aufl,§30 StGB Rn.20. [38]参见前引⑧，第175页。 [39]Vgl. Schünemann-Leibziger Kommentar zum Strafgesetzbuch,§30 Rn.11. [40]前引[14]，第151页。 [41]如果行为人的匿名只是基于保护自己的目的，对于其他约定者来说，该行为人的匿名并不足以影响到整个犯罪的约定实施，则匿名者的行为原则性地具有不法性。 |
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