紧急避险限度认定标准新论

紧急避险限度认定标准新论

【英文标题】 The New Study of the Determination of the Necessity Limits Standard

【作者】 吕梁，张云霄

【作者单位】 中国人民公安大学，北京市朝阳区人民检察院

【中文关键词】 紧急避险；限度认定；法益衡量；社会相当性；避险过当

【英文关键词】 necessity; determination of limitation; balance of legal interest; social considerable theory; excessive necessity

【文章编码】 1002-3933(2016)07-0151-12 【文献标识码】 A

【期刊年份】 2016年 【期号】 7

【页码】 151

【摘要】 在紧急避险限度的认定上，通过社会相当性理论导入，构建法益衡量与社会相当性判断双层认定机制，才能根本上解决紧急避险限度认定的合理性问题。就双层认定机制内部关系而言，法益衡量是基础，社会相当性判断是关键。在双层认定机制范畴内，避险行为损害的法益无论大于、等于还是小于保护的法益，只要其造成了不适当损害，在其所属的具体社会范围内缺乏通常性和必要性，且从整体法秩序立场看，也不具有规范价值上的适当性，便属于超过了必要限度要求，成立避险过当。

【英文摘要】 On the determination of the necessity limits standard, only through the introduction of social considerable theory and the construction of the dual determination mechanism which contains the balance of legal interest and the introduction of social considerable theory, can solve the problem of rationality of necessity limits standard. As far as the internal relationship of the dual determination mechanism, the balance of legal interest is the basis and the introduction of social considerable theory is the key. Inside the dual determination mechanism, no matter how big the damage which the necessity leads to is, more than, equal to or less than the legal interest which is protected, as long as there exists inadequate damage which is lack of necessity in the social area that it belongs to , and in the aspect of the whole law order, if the necessity lacks of appropriateness in the degree of regulative values, it may exceed a certain limit and constitute the excessive necessity.

【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1258223    

　　一、当前认定紧急避险限度的学说检讨 

　　关于紧急避险的限度标准，虽然我国刑法第21条第2款规定了紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但对其具体内涵却未进一步明确，就当前学界而言，通常在以下两层含义上理解紧急避险的限度标准：

　　（一）小于说

　　该说认为，“在刑事案件中，作为一种正当化而处于紧急避险背后的一般原则是，为了保护处于危险之中的另一种合法利益而违背一种名义上的刑事性禁止规定，是合法和正确的”{1}，因此，在紧急避险的认定中，侵害法益客观上必须小于保护法益，才符合紧急避险目的，为了保护较小法益而损害较大法益，就使紧急避险丧失了意义。如果损害的利益与所保护的利益价值相等，也不符合紧急避险的立法精神{2}。目前小于说因在绝大多数学者中取得共识而在我国刑法理论中处于通说地位。

　　（二）不超过且必要说

　　该说认为由于紧急避险不同于正当防卫，是“正对正”的关系，因此应当用尽可能小的损害去保护更大的法益，即必须从具体实况出发，既要保全较大法益，又必须把对另一法益的损害控制在最小范围之内。所谓“正当防卫所要求的是相对的最小限度手段性之必要性，唯从紧急避难之特殊性以观，所要求之必要性，乃幅度较窄的严格之最小限度手段性”{3}。因此，避险行为所引起的实际损害大于或等于所欲避免的损害必定超过了必要限度，但是实际损害小于所欲避免的损害的，也未必都在紧急避险的必要限度之内。如有学者提出，“当紧急避险只需要损失微小的合法权益就可以避免危险时，如果损失了较大的合法权益，尽管损失的合法权益仍然小于保护的合法权益，避险行为也超过了必要限度，构成避险过当”{4}。

　　上述两说中，“小于说”虽然取得了通说地位，但在笔者看来，其仍然存在明显的缺陷与不足，因此并不能真正准确地把握紧急避险的限度标准。

　　首先，“小于说”的立论依据不充分。“小于说”的理论根基在于功利主义哲学，以此为据提出，紧急避险行为虽然给第三人的合法权益造成一定的侵害，但其最终结果却是为了保全更大的利益，因此，总体上看，是有益于社会的行为，符合法秩序的内在目的{5}。但是这种以“最大多数人的最大幸福”为终极追求的功利主义哲学观事实上暗含着忽视个人基本道德权利保障的巨大风险，在法律规范普遍强调保障公民个人基本权利的社会形态中，“小于说”这种将以客观结果为中心的法益衡量作为认定紧急避险正当化唯一根据的主张，极容易导致以结果为核心与思考起点的“唯结果论”的做法，进而几乎不可避免地导致对避险行为的割裂评价，最终严重限制公民避险权利的充分行使。而且“小于说”的基本着眼点在于避险行为保护法益与损害法益之间的权衡，并以最终衡量结果作为判断避险行为是否过当的唯一依据。但问题在于，是否所有的价值都能最终转化为统一的尺度进行量化权衡也并非没有疑问，而在功利主义哲学的逻辑中，这种转化显然没有任何问题，但在笔者看来，这恰恰是问题所在，因为就当前的理论研究现状而言，对法益概念本身的研究尚存在激烈争议，该种情形下，将紧急避险限度的认定标准完全委任于保护法益与损害法益之间的衡量，显然基础并不牢靠。

　　其次，“小于说”主张的判断路径也不科学。在紧急避险限度的具体认定上，“小于说”遵循的是事后判断、专家判断和以事后查明的证据事实为对象的判断的基本路径。即认定某一避险行为是否符合限度标准，完全由法官立足裁判时立场，依据事后查明的证据事实进行裁量。申言之，在判断时间上，是事后判断而非事前判断；在判断立场上是专家即裁判者判断而非社会一般人判断；在判断素材（或判断对象）上是以事后查明的证据事实为对象的判断，而非以行为时全体客观事实为对象的判断。根据这样的判断路径，只要裁判者在审判时依据查明的证据事实认为，客观上避险行为损害的法益大于保护的法益，便属于超过了必要限度标准，构成避险过当。但根本而言，这样的判断路径问题重重。其一，事后判断会导致避险限度的认定缺乏基本的情境观照，无视行为时法益冲突的具体情状；其二，以事后查明的证据事实为对象判断容易造成对避险限度认定具有重要指标意义的判断因素的遗漏；其三，裁判者立场会无视行为时避险行为人个体上差异，从而导致对紧急避险的补充性和唯一性提出高于一般人认识水平的过于严苛的要求，最终可能将社会普遍认可的紧急避险措施排除出正当化事由的成立范围之外{6}。可以说，当前司法实践中，之所以会出现紧急避险认定过严，而避险过当认定过宽这样的司法困境，根本原因就在于“小于说”遵循的这种欠科学性的判断路径。

　　再次，“小于说”与我国“微罪不举”的立法模式不协调。我国刑法第13条前半段规定了犯罪概念，但同时又在后半段通过设置“但书”的形式对犯罪概念进行反向限制。因此可以说，在犯罪定义上，我国采取的是完全不同于“立法定性+司法定量”二元模式的“立法定性＋定量”的一元模式{7}。基于此，在认定犯罪的过程中，通过罪量要素对犯罪成立进行严格限制显然是“但书”规定的逻辑延伸，而对于情节、数额、后果等罪量要素没有达到相应犯罪构成要求的行为做出罪化处理也是司法逻辑的当然结果。但在“小于说”的逻辑框架内，却认为只有当损害法益小于保护法益时才成立紧急避险，阻却违法，否则便一律不符合避险限度要求，成立避险过当。应当说这种只单纯着眼于冲突法益衡量的做法根本上无视了罪量要素对犯罪成立的制约功能。因为根据“但书”规定，紧急避险造成的损害即使等于或大于保护的法益，但只要属于情节显著轻微危害不大，也仍然不能以犯罪论处。

　　“不超过且必要说”提出避险行为损害的法益小于保护的法益时并不一定成立紧急避险，只有在前者为保护后者所必需时才属于紧急避险，即在避险限度的认定上同时提出了法益权衡原则和补充性原则，应当说这种通过补充性原则对法益衡量加以限定做法，总体上纠正了“小于说”过分倚重于损害法益与保护法益之间量化对比的弊端，有助于克服“唯结果论”的不法做法。但严格而言，该种主张也仍然存在不少缺陷。其一，虽然在损害法益小于保护法益时未必成立紧急避险的认定上“不超过且必要说”先行一步，但在不考虑其他相关避险因素的情形下，其将损害法益与保护法益相等的所有情形均视为避险过当，则也未必妥切，似有矫枉过正之嫌。其二，“不超过且必要说”必然要面临能否通过牺牲他人生命来拯救自己或近亲属生命这一问题的拷问。例如，当不同个体的生命法益陷入严重冲突，只能保全一人或数人生命时，选择牺牲必然要牺牲的一个人的生命似乎必要，但是否符合紧急避险的限度要求呢？这不仅是法律逻辑问题，也是深刻的哲学命题，同时也是认定紧急避险限度必须面对且无法回避的问题。但遗憾的是“不超过且必要说”没有而且似乎也不可能提出令人满意的答案。其三，由于“不超过且必要说”在外延上与“小于说”存在交集，因此也不可避免地存在“小于说”的同等缺陷。

　　二、紧急避险限度认定标准的重新构建

　　如前所述，在紧急避险限度的认定上，既然“小于说”与“不超过且必要说”均存在一定的缺陷与不足，难以实现理论自洽，那么，想要对避险限度做出准确判断，就必须重构避险限度的认定标准。在笔者看来，通过社会相当性理论导入，构建法益衡量与社会相当性判断的双层认定机制无疑是优选进路。在双层判断机制内部，法益衡量是基础，社会相当性判断是关键。通过双层判断，避险行为损害的法益无论大于、等于还是小于保护的法益，只要其造成了不适当损害，在其所属的具体社会范围内缺乏通常性和必要性，且从整体法秩序立场来看，也不具有规范价值上的适当性，便不符合紧急避险的限度要求，构成避险过当。

　　（一）紧急避险限度认定中的法益衡量

　　法益冲突是紧急避险的前提要件，因此，将避险行为损害的法益与保护的法益进行客观衡量，经由决策分析，衡量取舍，首先便成为紧急避险限度认定的前提和基础。其中衡量标准和衡量要素又是核心所在，前者与避险限度认定的基本原则紧密联系，后者则与紧急避险限度的具体判断密切相关。

　　1.法益衡量的标准

　　关于法益衡量的标准，存在主观标准说和客观标准说之争。主观标准说认为法益衡量的标准只能是特殊行为人的主观认识，尤其“在同一法益主体内部法益冲突的场合，不能依据客观上的保护价值进行法益衡量的判断。对此，既然属于法益主体内部问题，且由于价值的内部序列只能是根据法益主体的意思才可能决定，故而法益衡量的判断就必须遵照法益主体意思的基准而进行”{8}。据此，在紧急避险限度的认定上，尽管在一般人看来避险行为所牺牲的法益的价值确实低于保护法益的价值，没有超过必要限度要求，但特殊行为人却基于其主观情感或认识而得出相反结论的场合，仍然只能认定成立避险过当。客观标准说则提出法益衡量只能依据客观标准而行，紧急状态行为作为避免危险发生的手段，必须是客观上必要和主观上由救助意志所承载。所谓“必要”只能是为避免危险所适当和从一个熟悉相关情况的客观观察者的角度对所有的从当时视角可以认识的情况进行观察，认为是对受到威胁法益予以维护的最有保证的途径{9}。据此，只要在社会一般人看来避险行为所牺牲的法益的价值低于保护法益的价值，纵使特殊行为人基于特殊感情或认识做出完全相反的判断，仍然符合避险限度标准，构成紧急避险，阻却违法。

　　在笔者看来，主观标准说存在明显缺陷。其一，主观标准说将损害法益相对于主体的特殊价值或意义作为考虑要素，实质上是人为地增加了紧急避险法定构成要件内容，既有损构成要件的稳定性，也不利于避险权利的正当行使。就紧急避险的构成要件而言，多数国家立法都比较宏观地规定了避险起因、避险对象、避险意图及避险限度等要件，其中就避险意图要件而言，在内容上，一般也只是要求避险行为人对正在发生的急迫性危险有所认识，并意图通过避险的方式加以避免已足，至于损害法益是否相对于第三人具有特殊价值或意义则并非所问。例如，德国刑法典第34条、日本刑法典第37条有关紧急避险立法都采取了这样的立法模式，我国刑法第21条规定事实上也如出一辙。由此可见，主观标准说将损害法益是否相对于第三人具有特殊价值或意义作为重要的考察因素，显然是人为地扩充了紧急避险的构成要件内容。其二，在避险行为保护的法益和牺牲的法益相比，前者确实大于后者，但特殊行为主体基于其主观情感或认识却刚好得出相反结论的场合否定成立紧急避险，既有损个案的实质公正，也违反了刑法设立紧急避险制度的初衷。因为作为一般法规范，紧急避险立法显然是以社会一般人为调整对象，基于此，避险行为是否符合限度要求当然应当坚持社会一般人认识标准，否则就不可能形成正确认识，并且在最终结论上也可能违反紧急避险立法的刑事政策目的。其三，按照法益主体意思标准进行判断，容易造成紧急避险限度认定标准上的松弛，事实上导致紧急避险认定过严，而避险过当认定过宽。因为，即便在正常情况下，要求避险行为人就牺牲法益相对于第三人是否具有特殊价值或意义有所认知，已经困难重重，更何况在面临急迫危险威胁的环境中，更是强人所难。但在主观标准说的理论逻辑中，牺牲法益相对于第三人的特殊价值或意义恰恰正是判断避险行为是否符合限度要求的重要因素，但客观而论，这种要求既不符合经验判断，也不符合法律逻辑。基于此，笔者认为，正确解决紧急避险限度的认定问题，在法益衡量标准层面上首先必须坚持客观标准说的基本主张。

　　2.法益衡量的要素

　　在紧急避险限度的认定中坚持法益衡量的客观标准，并不是说在具体衡量的过程中，只能着眼于冲突法益之间客观价值大小的权衡与判断，而是与其直接相关，且可能对避险行为性质的界定产生重大实质影响的其他一切因素，也都应当纳入到具体考察当中去，即应将冲突法益背后的各种利益具体化及个别化之后，再加以比较衡量。须具体化,是因为法益只是抽象的法价值；须个别化,是因为惟有个别化才能确定法益冲突关系人之间，何者在事实上更能主张法益保护{10}。具体到个案认定，笔者认为，应着重考虑下列几点要素：

　　(1)法益的位阶关系。位阶关系代表法益的刑法保护程度，因此判断某一避险行为是否符合避险限度要求，首要的就是要对冲突法益的法律位阶进行辨析。就抽象的优先秩序安排而言，人格法益优越于财产法益，在人格法益中，生命法益最高，健康法益次之，自由法益最低。在紧急避险限度的认定当中，一般而言，通过牺牲低位阶法益保护高位阶法益容易认定成立紧急避险；而通过牺牲高位阶法益来保护低位阶法益则往往容易被认定成立避险过当，当然最终评价结果如何，仍然需结合紧急避险的全部构成要件予以整体判断。其中需要特别强调的是，试图以牺牲他人生命法益的形式而主张成立紧急避险，包括以所谓生命的数量或质量为衡量标准均应无效，因为，法律秩序尊重每个生命绝对的自我价值，并对之采取绝对保护原则。申言之，法律秩序不会因为行为人救助了10个人的生命，就借以肯定牺牲5个人生命的行为符合紧急避险的限度要求，阻却违法；也不会因为行为人救助的是国家元首、政府首脑或社会名流，而认为其杀死乞丐或流浪汉的行为不违法。

　　(2)法益受影响的程度。法益位阶是认定紧急避险的重要因素，但却不是唯一因素，法益位阶的优越性不能独自决定是否成立紧急避险，在具体的法益衡量中，危险对法益实际的影响程度也是重要的考量因素。在危险对于避险行为人所欲保护的法益影响重大，且避险行为对牺牲法益的侵害程度较为轻微的情形下，即使在抽象的法益位阶上牺牲法益属于较高位阶，也可能同样符合紧急避险的限度要求。例如，在某商场突发严重火灾，消防人员积极救助，但在灭火的过程中，由于水枪的巨大冲力而使路边的行人倒地并受轻微伤的案例中，纵然受伤行人的身体健康法益属于较高位阶，但就事发当时的具体情境而言，由于危险对于商场财产及人员安危的影响程度远远大于路边行人的身体健康，而且避险行为对行人健康法益的实际损害也较为轻微，因此在最终规范评价上，仍然认为符合紧急避险的限度要求，得以阻却违法。再如，为了保护重大价值的财产法益而将具有毁坏财物倾向且处于发病期间的严重精神病患者予以暂时地限制人身自由，也没有超过紧急避险的限度要求，应当认定成立紧急避险。

　　(3)损害发生的可能性大小。损害发生的可能性大小，即损害发生的或然率，同样影响紧急避险成立与否的具体认定。一般而言，对损害可能性发生率越高的法益施予救助，法律秩序愈应肯定避难措施所具有的价值；反之，一般则会否定避难措施的自身价值{11}。在具体个案中，通常的判断标准是，避险过当的概率与损害发生概率成反比关系，即危险导致法益实际遭受侵害的概率越大，主张成立紧急避险的可能性越高，越不容易被认定成避险过当；反之，危险导致法益实际遭受侵害概率越小，主张成立紧急避险可能性就越小，越易被认定成避险过当{12}。例如，房屋失火，在无路可逃的情形下，父亲将儿子抛出窗外，希望能被楼下赶来救援的消防人员接住，纵然这种冒险抛弃行为对儿子的身体法益甚至生命法益具有严重的危险性，但法秩序仍然肯认其符合避险限度要求，成立紧急避险。因为在当时的情景下，只有通过这种紧急处置，才有可能救孩子于绝境之中，否则，孩子必丧命火海，一命呜呼。申言之，实际损害发生的极大可能性，使得父亲的避险行为越发符合避险限度要求，而与避险过当渐行渐远。

　　(4)避险成功的概率及实害风险。避险成功的概率及避险行为本身的实害风险，与避险限度的认定密切相关，因此也是法益衡量必须考虑的重要因素。通常而言，成功救援的机会越大，避险行为在刑法评价上就越容易取得正当性，越容易被认定符合避险的限度要求，进而成立紧急避险；避险行为本身的实害风险越低，被认定具有正当性的可能性就越高，就越不容易被否定符合避险的限度要求。其中，就避险行为本身实害风险的评价标准而言，基本原则是抽象危险小于具体危险，即通常而言，当为了避免一个具体危险，而故意或过失采取一个产生抽象危险的避险行为时，该避险行为本身实害风险的评价就低。该种情形下，纵使该避险行为客观上确实对公共利益、第三人法益造成了抽象危险，原则上一般也应认为符合避险限度要求，得以成立紧急避险。当然，避险行为本身所产生的是否确系抽象危险，应当结合具体案件事实，立足行为时立场予以考察判断。例如，午夜时分，在别无选择的情形下，不得已酒后驾车将突发疾病的亲人火速送往乡镇医院救治，尽管客观上会给其他交通参与者的法益造成一定危险，但一般而言仍得认定成立紧急避险，阻却危险驾驶行为的违法性。因为，该种情形下，避险行为意欲保护的法益所面临的是具体危险，而结合具体情境判断[1]，其给其他交通参与者法益实际造成仅仅是抽象危险，二者相比，无论基于经验逻辑还是法律分析，避险行为自身的实害风险评价都比较低，基于此，显然可以承认其行为的正当性。

　　（二）紧急避险限度认定中的社会相当性判断

　　1．社会相当性判断的原因分析

　　社会相当性,是指当某一行为在其所属的具体社会范围内具有通常性和必要性，并且从整体法秩序的角度来看，也具有规范价值上的适当性时，它就属于社会相当的行为。在紧急避险限度的司法认定中，法益衡量固然是前提和基础，但如前述，如果仅仅满足于冲突中两造法益大小的权衡，则容易导致“唯结果论”的发生，造成避险限度的认定缺乏必要的情境观照，因此，认定避险行为是否符合限度要求，除对冲突法益进行衡量之外，还必须对避险行为在特定社会条件下是否具有通常性和必要性，以及整体法秩序视野下价值判断上的适当性进行考察。换言之，必须坚持社会相当性判断，这是因为：

　　(1)在紧急避险限度的认定中进行社会相当性判断，是正当化事由根据多元化的必然结果。如何把握刑法中正当化事由的根据或本质，历来是刑法中正当化事由理论研究的重大课题。围绕这一课题，中外刑法学者进行了积极探索和不懈努力，并形成了一元论和多元论的对立。前者是理论上对试图寻求将刑法中各种正当化行为在本质上加以统一的上位性原理而提出的种种见解的统称，后者则是复数的正当化原理。多元论提出由于违法行为具有多种形态，因此作为其对立物的刑法中的正当化行为，也必然建立在完全不同的正当化要素的组合之上{13}。事实上，任何试图用单一的原理来统领所有正当化事由的做法都不可行，它最终只能归结为极为抽象和形式化的原则。因此，目前的理论通说都倾向于联合多个思想和原理来共同说明正当化事由的根据{14}。作为正当化事由的重要类型之一，对紧急避险的正当化根据毫无疑问也应坚持多元分析，同时，这一标准也应贯彻到紧急避险限度的认定中去。因为在紧急避险限度的立法中，抽象的财富权衡被利益权衡的公式代替了，因此，具体案件中的全部情节，都包括在了关于紧急状态行为的合法性或者违法性的决定当中{15}，这便是在紧急避险的客观成立要件中缘何要强调法益衡量原理、补充性原理及避险行为的必要性与适当性的根由所在。而在认定紧急避险的过程中，对避险行为加以补充性、必要性及适当性考察，事实上正是社会相当性原理在包括限度要求在内的紧急避险的认定中的具体体现。

　　(2)在紧急避险限度的认定中进行社会相当性判断，是刑法理论发展经验的深刻总结。当前，随着刑法理论的深入发展，法益冲突的解决不仅取决于法益权衡，而且很大程度上还取决于社会道德和刑事政策方面的考虑的认识，正为国内外刑法理论所普遍认同与接受。例如德国刑法理论认为，“紧急状态行为是否正当化，取决于对两个方面的价值评价：一是发生冲突利益之间的排序关系；二是行为从社会伦理角度上看的适当性”{15}。其中决定适当性标准的准绳是社会共同体不能够放弃要求个人为社会共同体做出一定牺牲的最低要求，但同时又必须保证人的基本权利的内核核心不受影响。从避险行为适当性判断的社会伦理视角，可以清楚地看到，在紧急避险限度的认定上，德国刑法理论显然积极主张进行社会相当性判断。在日本，主张对避险行为进行相当性判断的观点，也正逐渐成为有力主张。例如大谷实教授旗帜鲜明地提出，“为了成立紧急避险，仅具备形式的要件还不够，还必须对避险行为整体进行考察，要求在实质上也具有社会相当性，这一要件就是避险行为的社会相当性”{16}。再比如，基于不同法益之间难以做出优劣判断，野村稔教授主张根据基于宪法的法秩序原理的以自律人格的发展为最高价值的具体的社会观念来实现对法益均衡的现实评价{17}。应当说，无论进行整体性考察，还是立足于宪法秩序原理下的具体社会观念，本质上都是主张在紧急避险限度的认定中坚持社会相当性判断。在我国台湾地区，类似主张也是主流的观点。如陈子平教授指出，在解决法益价值衡量时,既然不可能有抽象性、一般性的基准,那么即应就各个具体事件,依法秩序整体之精神,做合理之判断{3}。显然，这里法秩序整体之精神考察也包含了丰富的社会相当性判断思想在内。另外，韩国刑法理论基本上也持类似主张，如李在祥教授提出，紧急避险对冲突法益的侵害不仅要有价值且被正义的理念所容许，而且还必须具有社会伦理上的适当性{18}。通过以上分析，可以清楚发现，在包括避险限度在内的紧急避险的判断中融入社会相当性判断，可以说已是相当多国家刑法理论的基本主张，而这也正是当前刑法理论发展经验的深刻总结。

　　(3)在紧急避险限度的认定中进行社会相当性判断，是满足司法实践内在需要。作为寻求基本权利及法益价值之优先性秩序安排的具体体现，在内容上，法益衡量不仅包括同种法益之间量的比较，也涉及不同种法益之间质的权衡。在认定紧急避险限度的司法实践中，对于同种法益之间进行比较，经由决策分析，判断价值上的优位性，一般而言不存在什么困难，但涉及到异种法益时则往往并非易事{10}。因为有些法益之间根本无法进行单纯的量化比较，基于法律上的理由通常并不能清楚地决定行为人所代表的利益在必要而且主要的范围内，是否更加重要或者并非如此{19}。基于此，实践中想要对紧急避险的限度做出准确认定，就必须强化社会相当性判断，否则，对于有些案件的处理结果便无法做出合理的解释。例如，一般而言，在价值三千元的手表丢失，并怀疑为尚在现场的一名顾客窃取的情形下，下令关闭商场所有通道并及时报警的行为，显然不具有通常性和必要性，不能为特定社会范围内人民所普遍接受。因为为了三千元的财物便非法限制其他大量顾客的人身自由，在一般人的价值观念上，无论如何是不必要且不恰当的。但同样的场景，如果丢失的是价值三百万的钻石，暂时性限制其他顾客的人身自由，以便于协助警方调查，在一般人的价值观念上则不仅必要且可行。这里冲突法益的性质及法律位阶完全相同，即都是财产法益与自由法益之间的矛盾对峙，但仅仅由于需要保护的法益的自身价值发生了变化，处理结果便大相径庭，究其原因，显然是融入了社会相当性判断的结果。

　　综上分析，可以清楚看到，在紧急避险限度的认定上，冲突法益之间的权衡仅仅不过是避险限度判断的一个基础性资料而已，真正起决定性作用的仍然是避险行为的社会相当性判断。

　　2.社会相当性判断的具体路径

　　在明确了社会相当性判断在紧急避险限度认定中的决定性地位之后，极富实践意义的问题便转化为社会相当性判断具体路径的探寻，可以说，实现社会相当性判断路径的精确化，使之有效指导紧急避险限度的具体认定，已经成为认定紧急避险限度所面临的重大课题。在这一问题上，笔者认为，必须高度重视紧急避险限度判断的情境观照，即要假设一个具有正常理智与社会判断能力的社会一般人，由其立足行为时立场，以行为时存在的全体客观事实为对象，综合判断避险行为在具体的社会范围内是否具有通常性与必要性，以及整体法秩序视野下规范价值上的适当性，以此实现紧急避险限度认定中的社会相当性判断。在这样的判断路径中，尤其要注意准确把握判断时间、判断立场及判断对象的具体内涵。

　　（1）判断时间。在判断时间上，紧急避险限度认定中的社会相当性判断必须坚持行为时立场，即站在避险行为实施当时的节点上，对避险行为是否具有通常性和必要性进行考察，进而判断避险行为是否符合限度要求。之所以坚持行为时立场，是因为社会相当性行为本身是特定社会范围内具有通常性和必要性的行为，因此必须从时空背景上对通常性的具体判断进行限定，才能使社会相当性真正能够应对纷繁复杂的社会现象，进而为刑法学提供切实可行的判断标准。当前在紧急避险限度认定的时间问题上，无论理论通说还是司法实务，奉行的都是事后的判断标准，即由法官根据事后查明的证据事实来认定避险行为是否符合限度要求。但如前述，事后判断根本上对紧急避险判断缺乏必要的情境观照，不利于避险权利的充分行使，也有违刑法设立紧急避险制度的基本初衷，因此在认定紧急避险限度的过程中进行社会相当性判断，就必须坚持立足行为时立场，进行事前判断。

　　（2）判断立场。在判断立场上，紧急避险限度认定中的社会相当性判断应坚持社会一般人立场而非裁判者立场(或法官立场)，即避险行为是否符合限度要求，必须结合特定社会领域内具有正常理智与判断能力的社会一般人观念进行判断。之所以强调社会一般人立场，是因为作为一般性规范，法律总是通过向社会一般人提供行动准则的方式来实现对社会的调整，法律在或多或少的程度上总是一般的，它对或大或小范围的人或场合总是一视同仁{20}。基于此，在对法律规范的含义理解上，必须以社会通念即社会一般人认识为标准，否则，通过法律规范指引来实现为一般人提供行动指南的理念就会成为一句空话{21}。我国刑法第21条第2款对紧急避险的限度做出了明确规定，因此，在对避险限度的规范理解上，就必须以社会一般人在行为时所具有的认识水平和社会观念为标准进行判断和把握。基于该种判断，避险行为损害的法益无论大于、等于还是小于保护的法益，只要在社会一般人看来其造成了不适当损害，在其所属的具体社会范围内缺乏通常性和必要性，且从整体法秩序立场来看，也不具有规范价值上的适当性，便属于超过必要限度，成立避险过当。

　　（3）判断素材。在判断素材上，紧急避险限度认定中的社会相当性判断必须坚持以行为时全体事实为对象，而不是仅仅以事后查明的证据事实为对象。社会相当性的基本功能之一，在于通过借助社会学的方法和知识解决拘泥于单纯的实定法规范的形式违法性无法解决的难题，从而明示实质违法性的具体内容，因此，社会相当性判断必须以生活中的各种习惯、规则及观念为基础，进行整体判断。从本质上讲，紧急避险也是一种具有社会相当性的行为，因此，紧急避险限度的认定也必须坚持生活中的多种习惯、规则及观念指导，对行为时存在的全体事实进行整体性考察，否则就可能导致对紧急避险限度认定具有重要指标意义的判断因素的遗漏。就具体判断素材而言，由于影响紧急避险认定的因素也极其复杂，既有事实因素，也社会价值因素，其中社会价值因素既有伦理因素，也有文化观念等。因此，在紧急避险限度的认定上，除了危险的种类、源头、强度、远近，将要出现的价值丧失的种类和范围，相互冲突的利益的轻重对比等事实因素之外，还必须对道德伦理、文化观念等社会价值因素进行充分考量。其中尤其需要考察以下各种因素：

　　1）社会善良风俗。善良风俗是长期社会经济文化活动中形成并沉淀下来的人们普遍遵守的规则与价值判断，作为社会规范的重要表现形式，善良风俗蕴含着社会人群对其成员的道德判断。在对行为的实质违法性判断当中，善良风俗发挥着积极的评价作用。如有学者指出：“公共秩序和善良风俗，即为支配法律之根本，故行为之违法性，应为实质的观察，而不应单为形式的观察。行为触犯刑法，仅可谓形式意义之违法，必更于法律上不应容许，始可谓实质意义之违法，此则不仅单依法令之形式决定之，更应以公共秩序及善良风俗观念决定之”{22}。因此，判断避险行为是否符合限度要求，必须充分重视善良风俗的评价机能。一般而言，避险行为违反社会善良风俗的评价程度越高，被认定超过避险限度的可能性就越大，就越容易被认定成立避险过当；反之，则容易认定成立紧急避险，阻却违法。德国著名的“魔鬼案”[2]的终审判决即深刻地体现了这样的认识。该案中，州法院认为儿子的行为已经构成《刑法典》第239条第1款意义上的连续剥夺自由，但联邦最高法院最终却认为，当需要护理者患有精神疾病，不知道什么时候就不能控制自己的感觉和决定时，从保护病患者的立场出发，在家庭护理的范围内，将精神病人关押起来，作为自力救助措施是允许的，应当认定为正当化行为，阻却违法。显然，这里联邦最高法院之所以最终认定儿子的行为符合避险限度的适当性要求，成立紧急避险，根本而言是充分肯认善良风俗评价机能的结果。

　　2）第三者的自决权。在紧急避险限度的社会相当性判断中，第三者对自己权益的自主决定权也是重要的考量因素。特别在攻击性紧急避险的场合，判断避险行为是否符合限度要求，尤需充分考虑第三者的自决权。因为，尽管根据社会成员彼此之间参与社会生活的社会连带义务，每个人社会成员都有义务在特定范围内牺牲自己的少许利益，以拯救陷入危境的其他社会成员，但是这种义务也有一定的限度，任何人都没有义务容忍对自己法益的过度侵害{11}。否则，便意味着不仅相应主体的人身、财产等法益遭到侵害，而且与此相对应的人格自律及自我决定权也遭到同样侵害,更有甚者还会成为侵害者恶意转嫁风险的理由。如此一来，其行为的社会危害性便十分突出，根本上与刑法上设立紧急避险制度的初衷相背离。因此，在侵犯第三者自决权的场合，即使牺牲法益小于保护法益，也不能认为符合紧急避险的限度要求，进而成立紧急避险阻却违法。例如，为了避免自己价值2万元的苹果电脑遭受攻击，而拿第三人价值1.8万元的东芝电脑做挡箭牌的行为，便不能主张成立紧急避险。同时值得强调的是，侵犯第三人自决权阻却成立紧急避险，也不具有绝对性，该种情形只有在冲突法益相对均衡时才能适用，否则仍可能认定成立紧急避险{23}。

　　3）特殊的危险容忍义务。此处所谓容忍义务根本上不同于法定的排除特殊身份者（如警察、消防员等）紧急避险权的规定，而是特指由于行为人负有法定的特殊义务，即使其得以主张的法益价值与一般人没有差别，但基于特殊的危险容忍义务，其合法权益受法律保护的程度仍然要予以限缩的情形。该种情形下，基于特殊的危险容忍义务要求，在义务的范围内，对避险过当的认定应当坚持更为严格的标准，即必须将义务主体的容忍义务考虑在内，与一般情形相比，不能轻易认定避险行为超过必要限度而具有违法性。例如，在未成年子女生命垂危，急需输血救治，但不仁父母均不愿供血的情况下，强行对其抽血救治子女，便不构成对其人格尊严及自主决定权利的非法侵犯，在刑法的规范评价上，不能轻易认为对父母的强行抽血行为具有刑事违法性。因为，对未成年子女的保证人地位，决定了父母必须切实负担起救助义务，进而忍受强制抽血的特殊危险。

　　4）人格尊严等基本人权。基本人权是人之所以为人的最基本的权利，包括自由、人格等基本权利与自由，基本人权的普遍性与根本性决定其在一切人权中的基础性地位。因此，在避险限度的社会相当性判断中，必须给予充分的关注与保障，不得借口紧急避险而对基本人权肆意侵犯，否则，即使避险行为造成的损害小于避免的损害，也不能成立紧急避险阻却违法。例如，不得强迫他人献血以拯救陷入危境的其他主体的健康甚至生命法益。因为强制献血是将个人的生命存储贡献给别人，事关人格尊严等基本人权，无法通过简单的法益衡量而权衡轻重。对于是否要做出这样的牺牲，在一个自由的法治国家里原则上是依据每个个人的道义上的决定来决定，对于一个人不顾由他自己负责的道义上的考虑，而决定强迫使用他的身体去达到一个本是值得希望的目的，法秩序不能同意这样的行为，因为如果同意就意味着是“对自由原则这个作为法治秩序自身基本前提条件的放弃”{9}。

　　结论

　　基于以上分析，可以清楚看到，紧急避险限度的认定不仅是陷入冲突中两造法益大小的权衡，更是对避险行为在其所属的具体社会范围内，是否具有通常性与必要性，以及整体法秩序视野下规范价值上的适当性的判断。在这一问题上，当前无论理论通说还是司法实务，其主要关注点都是冲突法益之间的量化权衡，且在具体认定上又都遵循事后判断模式，因此，在认定避险限度的过程中，有时难免得出符合法律逻辑，却有悖社会伦理，即“合法不合理”的结论。只有通过社会相当性判断的导入，构建法益衡量与社会相当性判断的双层认定机制，才能更好地解决紧急避险限度的认定问题。在双层认定机制内部，法益衡量只是避险限度判断的基础材料，真正起决定性作用的仍然是社会相当性判断。

　　（全文共16，618字）

【注释】 该文已由“中国知网”（www.cnki.net）2016年6月12日数字出版，全球发行

　　作者简介：吕　梁(1979-)，女，河北大城人，中国人民公安大学警察法学博士研究生，北京市昌平区人民政府法制办公室副主任，中国政法大学法硕学院兼职教授，研究方向：刑法学、理论法学；

　　张云霄(1988-)，男，河南灵宝人，北京市朝阳区人民检察院检察官，中国人民公安大学当代犯罪研究中心研究员，中国政法大学兼职教师，研究方向：刑事诉讼法学、职务犯罪侦查学。

　　[1] 因为就本案设定的具体场景而言，避险行为发生时正值午夜，且病人被送往救治的医院是乡镇医院，因此可以推断，在行为人酒后驾车的当时，道路上应该是人车稀少。此种情形下，纵然行为人车速较高，也不会对其他交通参与者的人身、财产安全等法益造成具体危险。

　　[2] 基本案情为：S女士患有偏执幻想精神分裂症，幻想发作之际，相信撒旦和其他恶鬼在折磨她，并常衣衫不整地跑出家门寻求庇护，为了预防母亲发生差错，儿子在没有办法的情况下，在母亲发病时将其锁在房内，每次持续锁三到四天，每月总共大概两周。州法院认为，这种关押构成《刑法典》第239条第1款意义上的连续剥夺自由，联邦最高法院认定成立正当化。参见（德）克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第59-60页。

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　　{14}Vgl. Maurach/Zipf,Strafrecht Allgemeiner Teil 1,8. Aulf.,C. F. Müller,1992,S.342-343;Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,5. Aufl.,Duncker ﹠Humblot,1996,S.325.转引自前引6，陈璇书，179.

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　　{21}黎宏.从一案例看未遂犯和不能犯的区别[J].中国刑事法杂志，2001，(3):105.

　　{22}陈谨琨.刑法总则讲义[M].北京：中国方正出版社，2004.142.

　　{23}彭文华.紧急避险限度的适当性标准[J].法学,2013，(3):104.