陈洪兵: 质疑加重构成与量刑规则的区分---兼与张明楷、柏浪涛、王彦强三位商榷

仇宝廷图书馆 2019-08-06

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质疑加重构成与量刑规则的区分

【副标题】兼与张明楷、柏浪涛、王彦强三位商榷

【英文标题】 Distinction between the Composition of Query Aggravation and Sentencing Rules

【英文副标题】 A Discussion with Zhang Ming-kai, Bai Lang-tao and Wang Yan-qiang

【作者】陈洪兵【作者单位】东南大学法学院

【中文关键词】法定刑升格条件；加重构成；量刑规则；未遂；盗窃罪

【英文关键词】 legal penalty upgrading condition; aggravating constitution; sentencing rule; attempt; larceny

【文章编码】 10091505(2019)04002211 【文献标识码】 A

【期刊年份】 2019年【期号】 4

【页码】 22

【摘要】区分说批评传统加重构成说不当扩大了未遂犯处罚范围，提出应将法定刑升格条件区分为加重构成与量刑规则，认为前者存在未遂、后者不存在未遂。其中，行为类型标准说与构成要件品质标准说认为，行为人意图盗窃数额(特别)巨大财物而未得逞的，仅成立盗窃数额较大的未遂、适用数额较大的法定刑。这种立场明显与客观未遂论相冲突，亦不利于保护法益，还会形成罪刑失衡的“断崖式”判罚结果，因而不具有合理性。是否成立未遂，只需根据行为是否已经对法益形成了现实、紧迫的危险进行客观判断。《盗窃解释》与《诈骗解释》中关于未遂犯的规定只是注意性规定，即，无论是盗窃、诈骗数额较大、巨大还是特别巨大，均能成立未遂，并应适用相应的法定刑。

【英文摘要】 The differentiation theory criticises the traditional aggravation composition theory on the improper expansion of the scope of punishment for attempted crimes. The differention school puts forward that the condition of upgrading legal punish- ment should be divided into aggravating constitution and sentencing rules, and holds that the former has attempt but the latter does not. Among them, the standard theory of the type of behavior and the quality standard of the constituent elements believe that the attempted theft of a large amount of property with intent to steal a large amount of property but failed to succeed refers to an attempt to steal a larger amount and should be subject to a larger amount of legal punishment. This view obviously con- flicts with the objective attempt theory and is not conducive to the protection of legal interests. This position will also form a “cliff” penalty result of the imbalance between crime and punishment, so it is not reasonable. Whether the attempt is estab- lished or not, it is only necessary to objectively judge whether the legal interest has formed a realistic and urgent danger. The provisions on attempted crime in Interpretation of Theft and Interpretation of Fraud are only provisions for notice. That is to say, the theft and fraud with large amount, huge or especially huge can be established as attempt, and the corresponding legal pun- ishment should be applied.

【全文】【法宝引证码】 CLI.A.1269984

　　一、问题的提出

　　案1(“售房诈骗案”)：被告人王新明通过使用伪造的户口簿、身份证盗卖其父王叶芳的房屋，与被害人徐菁签订房屋买卖合同约定购房款为100万元，在收到1万元定金及29万元购房首付款后办理房屋过户手续时案发，未获余款70万元。一审法院仅认定被告人犯诈骗数额巨大(30万元)的既遂。二审法院改判认为，被告人同时触犯诈骗数额巨大(30万元)的既遂与诈骗数额特别巨大(70万元)的未遂，从一重处罚{1}。

　　案2(“盗窃碰碎国宝案”)：甲深夜潜入故宫博物院，拟窃取某价值连城的国宝级文物，准备拿起时不小心碰触掉地摔碎。该案的争议在于，甲究竟是成立盗窃数额特别巨大的未遂，还是盗窃数额较大即基本犯的未遂{2-3}？

　　案3(“盗窃银行金库案”)：被告人丁相银多次深夜携带手电筒、蛇皮袋等，使用榔头、凿子、冲击钻等工具，企图从银行外边打通金库外壁窃取银行现金，凿通前案发(当时银行金库内有1千万元现金)。法院以盗窃金融机构数额特别巨大的未遂，判处被告人有期徒刑十年。[1]

　　上述相关案例可能的争议在于：一是盗窃、诈骗等罪中数额(特别)巨大等法定刑升格条件，有无犯罪未遂形态？二是行为人意图窃取、骗取数额(特别)巨大的财物，且客观上已经对数额(特别)巨大的财物形成了现实、紧迫的危险，而实际上分文未得或者仅窃取、骗取少量财物的，是仅认定成立盗窃、诈骗数额较大的未遂，适用数额较大所对应的法定刑同时适用未遂犯从轻减轻处罚的规定，还是认定成立数额(特别)巨大的未遂，适用数额(特别)巨大所对应的法定刑同时适用未遂犯从轻减轻处罚的规定？三是行为人意图窃取、骗取数额(特别)巨大的财物，客观上已经对数额(特别)巨大的财物形成了现实、紧迫的危险，而实际仅取得数额较大的财物，即“部分既遂”时，是认定成立盗窃、诈骗数额较大的既遂与盗窃、诈骗数额(特别)巨大的未遂的竞合而从一重处罚，还是仅认定成立盗窃、诈骗数额较大的既遂？四是行为人有时盗窃既遂，有时盗窃未遂，即“既未遂并存”时，是认定同时成立盗窃罪的既遂与盗窃罪的未遂，进而从一重处罚，抑或数罪并罚，还是仅认定成立盗窃罪既遂，同时将未遂的事实作为从重处罚的情节予以考虑？

　　传统观点一直主张加重构成说，即认为法定刑升格条件均属于加重的犯罪构成而存在未遂{4-7}，但近年来开始有学者反思这种传统观点，主张应区分加重构成与量刑规则的区分说，而区分说内部又存在行为类型标准说{8}、违法性标准说{9}与构成要件品质标准说{10}等学说的分歧。

　　此外，虽然根据我国《刑法》23条的规定，原则上处罚所有故意犯罪的未遂犯，但司法实践中处罚未遂犯实际上具有例外性，即，故意杀人、抢劫、强奸等罪质严重的未遂应当以犯罪未遂论处；盗窃、诈骗等罪质一般的犯罪的未遂，只有情节严重时，才能以犯罪未遂论处；非法侵入住宅、侵犯通信自由等罪质轻微的犯罪的未遂，不以犯罪论处{11}332。由此，2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃解释》)第12条规定，以数额巨大的财物或者珍贵文物为盗窃目标的盗窃未遂，应当依法追究刑事责任；盗窃既有既遂又有未遂，分别达到不同量刑幅度的依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗解释》)第5条规定，以数额巨大的财物为诈骗目标，或者具有其他严重情节的诈骗未遂，应当定罪处罚；第6条规定，诈骗既有既遂又有未遂，分别达到不同量刑幅度的依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。何谓“其他严重情节”？2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《电信网络诈骗意见》)规定，实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额难以查证，如果发送诈骗信息5000条以上，或者拨打诈骗电话500人次以上，或者在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计5000次以上的，应当认定为诈骗罪中的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。具有上述情形，数量达到相应标准10倍以上的，应当认定为诈骗罪中的“其他特别严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

　　上述司法解释规定，看似清楚明白，但在刑法理论上仍然存在不同的理解。例如有人认为，有关以数额巨大的财物等为目标的盗窃未遂应当以未遂犯定罪处罚的规定，只是注意性规定，意味着不仅可能成立数额(特别)巨大的未遂而适用数额(特别)巨大所对应的法定刑，而且并未排除对数额较大类型的盗窃罪未遂犯的处罚{7}。有人主张，应当对《盗窃解释》中的“应当定罪处罚”，限制解释为应当按照盗窃数额较大的量刑档次处罚，而不是按照数额巨大的量刑档次处罚{12}。有人声称，所谓“以数额巨大的财物为目标的”应当以盗窃罪、诈骗罪未遂论处，意指以盗窃罪、诈骗罪的基本犯的未遂处置，否则就是“将决定盗窃未遂行为达到可罚的违法程度的定罪情节同时作为法定刑加重的量刑情节”，而有双重评价之嫌{13}317-318，等等。

　　可见，即便存在司法解释性规定，盗窃等罪中数额(特别)巨大等法定刑升格条件是否存在未遂，以及未遂时如何选择适用法定刑，在理论与实践中仍存在认识分歧而亟待形成共识，以指导和统一司法实践。

　　二、行为类型标准说的缺陷

　　张明楷教授主张“行为类型标准说”，认为侧重于构成要件的加重的犯罪构成，与侧重于法定刑的法定刑升格条件，不应是外延等同的概念，也就是说，传统的加重构成说未能区分真正的加重犯罪构成与单纯的量刑规则；刑法分则条文单纯以数额或者数量(特别)巨大、首要分子、多次、情节(特别)恶劣、情节(特别)严重等作为法定刑升格条件时，只能视为量刑规则，而条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使得行为类型发生变化，导致违法性增加并加重法定刑的，才属于加重的犯罪构成(即加重构成、加重构成要件)，如入户抢劫、持枪抢劫、抢劫军用物质；区分加重构成与量刑规则的意义，突出表现在如何处理犯罪形态以及如何适用法定刑的问题上，即，量刑规则只有符合与否的问题，不存在未遂，而加重构成存在未遂；以盗窃罪为例，由于盗窃罪中的数额(特别)巨大属于量刑规则，行为人意图窃取数额(特别)巨大的财物而未得逞的(分文未得或仅得少量财物)，不成立盗窃数额(特别)巨大的未遂，不能适用盗窃数额(特别)巨大所对应的法定刑，而只能认定成立盗窃数额较大的未遂，适用数额较大所对应的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯从轻减轻处罚的规定；行为人意图窃取数额(特别)巨大的财物，实际仅取得数额较大财物的，或者有时盗窃数额较大财物的既遂、有时盗窃数额(特别)巨大财物的未遂的，行为人仅成立盗窃数额较大的既遂，同时将盗窃数额(特别)巨大未遂的事实，作为在数额较大所对应的法定刑幅度内量刑的从重处罚情节{8, 14}。

　　传统加重构成说将所有的法定刑升格条件均看做加重犯罪构成，进而认为均存在未遂。张明楷教授对此进行反思，认为并非法定刑升格条件均存在未遂，而应根据法定刑升格条件是否使行为类型发生变化区分为加重构成与量刑规则；区分加重构成与量刑规则的重要意义，“突出表现在如何处理犯罪形态以及如何适用法定刑的问题上”{8}。

　　行为类型标准说的核心理由之一是，既然“某人盗窃情节严重未遂”的说法不成立，而数额(特别)巨大通常不过是情节严重的一种表现形式，因而“某人盗窃数额(特别)巨大未遂”的说法也难以成立，否则就会出现，“不存在情节严重未遂，但当司法解释将情节(特别)严重量化为数额(特别)巨大时，则存在数额(特别)巨大未遂；根据刑法条文的规定，原本不存在情节严重未遂，但经由司法解释便存在“情节严重未遂”这种令人难以思议的现象。因而，只有将数额(特别)巨大作为量刑规则看待而没有未遂成立的余地，才可以避免上述不当现象{14}。

　　上述推理或许存在疑问：一则，“所谓‘情节’只是对具体的不法构成要件要素的一种概括式描述，而‘严重’是对不法构成要件的整体评价要素”{15}。也就是说，虽然不存在情节“严重”的未遂，但完全可能存在严重“情节”的未遂。例如，现行《刑法》263条抢劫罪中“抢劫致人重伤、死亡”之外的“入户抢劫”“持枪抢劫”等7种加重情节，无非就是1979年《刑法》150条第2款抢劫罪规定中的“情节严重”的具体化而已。按照张明楷教授的逻辑，现行刑法所规定的抢劫罪中“作为情节严重具体化的7种情节，都应作为量刑规则看待才对”{13}301，但事实上并非如此{8}。二则，认为“某人盗窃情节严重未遂”的说法不成立，也过于绝对。说不存在情节严重未遂，不过是抽象层面的讨论，一旦将“情节”具体化，则完全可能存在未遂。例如前述《电信网络诈骗意见》就明确肯定了以发送诈骗短信、拨打诈骗电话以及在互联网上发布诈骗信息的方式进行诈骗的，有可能成立诈骗罪中“其他严重情节”与“其他特别严重情节”的未遂。事实上，在“盗窃碰碎国宝案”中，张明楷教授也承认了“情节特别严重的未遂”的成立，适用盗窃罪“情节特别严重”的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定{11}119。三则，是否存在未遂，本来应当是区分加重构成与量刑规则的目的与效果，而不是区分的标准，但上述推理事实上导致“‘是否存在未遂’既是区分的效果，也成了区分的标准”，然而“作为适用效果的它决不能同时成为我们区分加重构成与量刑规则的判断标准，否则不过是无益的循环论证而已”{13}303。

　　行为类型标准说核心理由之二是，由于受贿罪与贪污罪共同适用《刑法》383条的处罚条款，倘若认为数额(特别)巨大是加重的犯罪构成，就意味着受贿罪与贪污罪有着共同的加重犯罪构成，而这是不可能的，因而只能认为刑法分则中的数额(特别)巨大属于量刑规则，而不是加重构成{8}。这种推论看似有理，实则也值得商榷。按此逻辑，刑法分则中有关致人死亡的规定也属于量刑规则，否则只能得出抢劫罪(抢劫致人死亡)、强奸罪(强奸致人死亡)与故意伤害罪(故意伤害致人死亡)具有相同的加重犯罪构成的结论，因为共用了“致人死亡”这一要素。而这一结论，是行为类型标准说也不可能接受的{8}。事实上，生产、销售有毒、有害食品罪“致人死亡”的，就按照生产、销售假药罪“致人死亡”的法定刑处罚，但行为类型标准说仍然会认为生产、销售有毒、有害食品罪中的“致人死亡”属于加重的犯罪构成，而非量刑规则{8}。所以说，不能因为量刑上共用了某些情节，就得出这些情节只能是量刑规则的结论。

　　行为类型标准说之所以不承认成立数额(特别)巨大的未遂并适用数额(特别)巨大的法定刑，是出于所谓罪刑相适应的考虑。例如张明楷教授指出，A盗窃29万元既遂，B盗窃31万元未遂。倘若认为量刑规则存在未遂，则对B的处罚会重于对A的处罚，而无论如何，危险的不法程度不可能重于实害的不法程度，因此，只有否认量刑规则存在未遂，才能避免罪刑失衡的量刑结果{14}。其实，这种推论也似是而非。一则，张明楷教授比较的是盗窃29万元既遂与盗窃31万元未遂这种数额接近的例子，如若将盗窃2000元既遂与盗窃200万元未遂进行比较，还能得出既遂(实害)的不法程度一定重于未遂(危险)的结论吗？恐怕不能！二则，盗窃31万元未遂，适用盗窃数额特别巨大的法定刑(十年以上有期徒刑或者无期徒刑)，同时适用未遂犯的处罚规定，也只是可能判处重于盗窃29万元既遂的刑罚，而非一定。也就是说，鉴于盗窃31万元只是未遂，而且只是刚刚超过盗窃数额特别巨大(30万元)的标准，考虑到我国盗窃罪法定刑偏重(德、日刑法中盗窃罪最高刑均只有十年徒刑)，也完全可能适用未遂犯减轻处罚的规定，而判处低于盗窃29万元既遂的刑罚，至少也可以做到相对平衡。三则，按照行为类型标准说的逻辑，无论是意图盗窃10万元的财物，还是意图盗窃1000万元的财物，倘若均已着手实行而未得逞的，都只能成立盗窃数额较大的未遂，适用数额较大的法定刑同时适用未遂犯处罚规定。这样反而有悖罪刑相适应原则，亦不利于保护法益。

　　此外，在“既未遂并存”案例的处理上，行为类型标准说也认为自己的主张极为合理。例如张明楷教授指出，甲一次盗窃4000元的财物既遂，另一次盗窃价值30万元的财物未遂。倘若认为盗窃数额特别巨大属于加重犯罪构成，理当对甲适用盗窃数额特别巨大的法定刑，既适用未遂犯处罚规定，又将盗窃4000元财物既遂的事实作为从重处罚情节。但是这种做法明显不当：首先，明明存在盗窃4000元财物既遂的事实，却认定成立盗窃未遂，违背事实与常理；其次，一方面认为盗窃数额特别巨大是加重犯罪构成，另一方面又不认为甲成立两个盗窃罪，而与罪数原理相冲突；再次，在适用总则关于未遂犯处罚规定的同时，又将盗窃4000元财物的事实作为从重处罚情节的结果，是对甲判处的刑罚明显过重，而不符合罪刑相适应原则{3}。其实，上述论证还是存在疑问：一是成立未遂，是就盗窃价值30万元财物而言的，并未否认盗窃价值4000元既遂的事实；二是“关于同种数罪，基于一罪一刑的原理，原则上应数罪并罚”{9}，对于上述既未遂并存的案件，应以盗窃罪数额较大的既遂与盗窃罪数额特别巨大的未遂同种数罪并罚。如同行为人一次杀人既遂、一次杀另一人未遂，应当以故意杀人既遂与故意杀人未遂数罪并罚一样。事实上，也只有坚持同种数罪并罚，才能与行为人一次盗窃既遂、一次诈骗未遂的处理相协调。因此，所谓与罪数原理相冲突，并非加重构成说之过，而是坚持同种数罪不能并罚的传统观点之错；三是即便本案将盗窃4000元财物既遂的事实作为盗窃数额特别巨大未遂处罚时的从重情节考虑，也未必就会出现“对甲判处的刑罚明显过重，因而不符合罪刑相适应原则”的结果，因为只要酌情考虑从重即可。需要指出的是，上述“既未遂并存案”不同于“部分既遂案”(如“售房诈骗案”)。对于既未遂并存的情形，因为存在数个行为，而应同种数罪并罚，而部分既遂的，若同时造成数额(特别)巨大未遂的(危险)结果(如已经接近数额特别巨大的名画，因慌乱而错拿了赝品)，则属于实施一个行为造成数个法益侵害结果(实害结果与危险结果)的想象竞合犯情形，从一重处罚即可。

　　诚如阮齐林教授所言，按照行为类型标准说的主张处理案件，反而会导致罪刑失衡的结果，而且“就同一案件往往出现‘断崖式’判罚结果”{2}。例如“盗窃碰碎国宝案”与盗窃某富豪一块价值3万元的闲置金表的“盗窃闲置金表案”，若按照行为类型标准说处理，前者只能判处低于三年有期徒刑的刑罚，后者则会判处三年至十年有期徒刑的刑罚，而明显罪刑不相适应。张明楷教授就此回应认为，盗窃罪的量刑规则除了数额外还有情节，在不适合以数额选择法定刑时，完全可以按照情节选择法定刑，对于“盗窃碰碎国宝案”，“完全可以选择‘情节特别严重’的法定刑，再适用未遂犯的规定，因而与阮齐林教授所提出的合情合理的量刑没有任何区别”{14}；“此时适用未遂犯的规定，不是指情节尚未达到情节特别严重，而是已经符合情节特别严重的要求，但由于意志以外的原因没有取得财物”{11}119。笔者的困惑是，按照行为类型标准说，“情节特别严重”也属于量刑规则，同样不应存在未遂{14}，何以这里又承认“情节特别严重未遂”呢？再则，“盗窃碰碎国宝案”本就属于盗窃数额特别巨大的未遂，既然可以承认“情节特别严重的未遂”，为何不直接认定成立盗窃数额特别巨大财物的未遂，适用数额特别巨大的法定刑，同时适用未遂犯处罚规定，如此判罚，岂不更直截了当？而且，张明楷教授之所以认为“对此完全可以选择‘情节特别严重’(应是“其他特别严重情节”——引者注)的法定刑，再适用未遂犯的规定”{11}119，不是因为行为造成了价值特别巨大的国宝被盗的现实、紧迫的危险，而是因为行为过失造成了价值连城的国宝毁坏的财产损失，因此事实上形成了间接处罚(处罚了过失毁坏财物的行为)，而有违罪刑法定原则。质言之，既然张明楷教授也认为这种情形值得科处更重的刑罚，就应直接认定成立盗窃数额特别巨大的未遂进而适用数额特别巨大的法定刑，同时适用未遂犯处罚规定。这样，既有利于保护法益，也不至于因形成间接处罚而有悖罪刑法定原则。

　　阮齐林教授指出，“比如博物院盗宝案，甲从端起宝物时起到拿出保险柜到出展室门到出博物院门到归家路途中到刚刚入家门，这漫长作案过程中被‘人赃俱获’的，依‘量刑规则说’只许作‘有和无’两种选择”，即要么判处三年以下有期徒刑，要么判处十年以上有期徒刑甚至无期徒刑，可谓“冰火两重天”，这让法官在对于理论上尚且争论不休的盗窃罪既未遂的判断上“如履薄冰”，而不可避免地出现“断崖式”判罚结果。相反，若承认盗窃数额(特别)巨大的未遂，即便“存疑时”认定为盗窃未遂，也不至于出现“断崖式”的判罚结果{2}。笔者深以为然！盗窃罪既未遂判断，在理论上尚且难以把握，倘若按照行为类型标准说否认存在盗窃数额(特别)巨大的未遂，就会出现“断崖式”判罚结果，而徒增诸多无益的上诉、上访。

　　笔者以为，行为类型标准说最致命的缺陷在于，与其提倡的客观的未遂论相矛盾。张明楷教授指出，“未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险性”{11}337。既如此，就不可否认，当以价值连城的文物为盗窃目标，而且事实上已经接近盗窃目标时，就已经发生了致使数额特别巨大财物被盗的客观危险性。而按照行为类型标准说，即便是以数额特别巨大的财物为盗窃目标，也只能按照盗窃数额较大财物的未遂处理，难道致使价值连城的文物被盗的危险性等同于价值三千元的电视机被盗的危险性？！质言之，若对行为人“仅以基本犯(数额较大)的未遂论处，便遗漏了对数额特别巨大财物所受现实紧迫危险的评价，导致法益保护不够周全”{9}。而且，按照行为类型标准说的逻辑，行为人出于重伤的故意伤害他人，结果他人未受任何伤害的，也只能认定成立故意伤害(轻伤)罪的未遂，适用故意伤害(轻伤)罪的法定刑(三年以下有期徒刑、拘役或者管制)，并适用未遂犯从轻减轻处罚的规定；他人若仅受轻伤的，对行为人也仅认定为故意伤害(轻伤)罪的既遂。但事实上并非如此，因为张明楷教授也是承认有故意伤害(重伤)罪未遂成立的余地的{16}。盗窃数额较大、巨大到特别巨大，与故意轻伤到故意重伤一样，也只是法益侵害程度上的差别，没有理由肯定故意重伤的未遂，却否认盗窃数额(特别)巨大的未遂的成立。

　　行为类型标准说之所以主张严格区分所谓加重的犯罪构成与量刑规则，就是为了建立“加重的犯罪构成存在未遂，量刑规则不存在未遂”这种图式性的对应关系，但事实上未能贯彻到底。例如张明楷教授也承认，虽然强奸罪中“二人以上轮奸”与绑架罪中“杀害被绑架人”的规定，属于加重的犯罪构成，但是否存在轮奸未遂与杀害被绑架人未遂，则存在争议{8}。这充分说明，即便属于所谓加重的犯罪构成，是否存在未遂，还是需要具体判断。既如此，是否还有必要煞费苦心地区分所谓的加重构成与量刑规则，就不无疑问。此外，行为类型标准说一方面认为加重构成是因为“行为”“对象”等构成要件要素的特殊性使“行为类型”发生了变化，而承认“二人以上轮奸”及“抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资”属于加重的犯罪构成；另一方面又认为“多次抢劫”“强奸妇女多人”属于量刑规则，而非加重的犯罪构成{8}。看来，所谓“行为类型”也似是而非，没有让人信服的明确标准。所以说，行为类型标准说“将数额(特别)巨大视为量刑规则的理由，或者缺乏理论的一贯性，或者有自相矛盾、循环论证等嫌疑”{10}。

　　综上，行为类型标准说虽然旨在避免传统加重构成说可能不当扩大法定刑升格条件的未遂犯的处罚范围，而提出区分加重构成与量刑规则，却使得“是否存在未遂”既是区分的结果，又成为区分的标准，而有循环论证之嫌；既然对数额(特别)巨大的财物形成了现实、紧迫的危险，却不承认盗窃数额(特别)巨大财物的未遂，而有悖自己所提倡的客观的未遂论，亦不利于保护法益，还会形成“断崖式”判罚结果，因而不值得提倡。

　　三、“违法性标准说”的不足

　　柏浪涛博士提出所谓“违法性标准说”，认为构成要件违法性应成为区分加重构成与量刑规则的实质标准，由此能使二者形成体系性对立排斥关系，前者系真正的不法加重要素，需要贯彻责任主义，存在未遂、共犯及竞合问题，后者则不存在这些适用问题；“入户抢劫”“抢劫军用物质”等之所以属于加重犯罪构成，是因为它们系真正的不法加重要素，而非改变了基本行为类型，而“首要分子”“多次”“违法所得数额巨大”等之所以属于量刑规则，是因为它们系表面的不法加重要素，而非未改变基本行为类型；取得型财产罪的“数额(特别)巨大”中的累计数额，系表面的不法加重要素，属于单纯的量刑规则，没有未遂形态，而单次数额系真正的不法加重要素，属于加重犯罪构成，具有未遂形态；行为人意图窃取一件数额(特别)巨大的财物，着手实行后因为意志以外的原因而分文未得的，构成盗窃数额(特别)巨大财物的未遂，适用数额(特别)巨大所对应的法定刑，同时适用总则关于未遂犯的处罚规定，如果取得数额较大的财物的，成立盗窃数额较大财物的既遂与盗窃数额(特别)巨大财物的未遂的想象竞合{9}。

　　柏浪涛博士主张“违法性标准说”，认为行为类型即定型性，只是形式区分标准，由此划分出来的加重构成与量刑规则，虽然在未遂问题上能够形成对立排斥关系，但在关键的责任主义问题上未能形成对立排斥关系，也就是说，同为量刑规则，有的不需要行为人认识，如“情节严重”“首要分子”“多次”“违法所得数额巨大”等，有的却需要行为人存在认识，如取得型财产罪中的“数额(特别)巨大”{9}。这一指责可能有点求全责备。因为区分说与传统加重构成说的差异“主要在于犯罪未遂的认定和处置”，或者说“区分加重构成与量刑规则的意义在于是否存在未遂犯，即加重构成存在未遂，量刑规则不存在未遂”{13}291，303。也就是说，法定刑升格条件是否属于故意的认识内容，并非区分加重构成与量刑规则的目的，柏浪涛博士是以自己预先设定的区分目的来苛求他人的区分标准，实属无的放矢。

　　柏浪涛博士还指出，加重构成是真正的不法加重要素，如“入户抢劫”“抢劫军用物质”、单次盗窃数额，而量刑规则均属于表面的不法加重要素，如“首要分子”“多次”“违法所得数额巨大”、累计数额{9}。但应该认为，所有的法定刑升格条件均为不法加重要素，或者说法定刑升格的根据就是有责的不法。虽然不需要行为人认识到“首要分子”“多次”，但也不可否认，之所以二者能够升格法定刑，仍然是因为不法的加重；即便不需要行为人认识到累计盗窃的数额达到(特别)巨大，而累计数额(特别)巨大能够升格法定刑还是因为不法的加重，不可能是其他原因；即使认为“违法所得数额”不能直接反映法益侵害程度，也不可否认，通常违法所得数额越大，法益侵害程度就越重，也就是说，只是相对于取得型财产罪的数额而言，违法所得数额反映法益侵害程度不够直接，但因为“刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益”，立法者不可能将与法益侵害程度即不法程度无关的因素，作为法定刑升格的因素，否则有悖法益保护原则。所以，论者所谓“真正的不法加重要素”与“表面的不法加重要素”，不过是随心所欲贴上的“标签”而已，实在看不出有明确的区分“标准”。

　　柏浪涛博士主张取得型财产罪的累计数额(特别)巨大，属于量刑规则，没有未遂形态，而单次数额(特别)巨大属于加重构成，具有未遂形态{9}。其实论者也承认“能够累计数额的前提是同种数罪均达到既遂”{9}，既然累计数额的前提是已经既遂，自然就没有讨论有无未遂的必要，而是否需要行为人存在认识，本来就不应是区分加重构成与量刑规则的目的。而且，认为累计数额是表面的不法加重要素，而单次数额属于真正的不法加重要素，也不过是强词夺理，因为从法益保护原则出发，法定刑升格的根据均是不法加重，法定刑升格的因素都应是“真正”的不法加重要素。

　　笔者虽然不赞成柏浪涛博士将取得型财产罪中的数额分为所谓累计数额与单次数额，但赞成其认为(单次)数额(特别)巨大存在未遂的观点。因为根据客观的未遂论，既然行为人主观上意图窃取数额(特别)巨大的财物，客观上也已经对数额(特别)巨大的财物形成了侵害危险(如“盗窃碰碎国宝案”“盗窃银行金库案”)，就没有理由不认定成立盗窃数额(特别)巨大的未遂，适用盗窃罪数额(特别)巨大所对应的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定；若实际仅取得数额较大财物的，则成立盗窃数额较大的既遂与数额(特别)巨大的未遂的想象竞合，从一重处罚即可。正如行为人出于杀人的故意，结果未造成对方任何伤害结果的，也没有理由否认故意杀人罪未遂的成立，仅造成伤害结果的，成立故意伤害罪既遂与故意杀人罪未遂的想象竞合；出于重伤的故意，事实上未造成任何伤害结果的，成立故意(重伤)伤害罪的未遂，实际造成轻伤结果的，成立故意(轻伤)伤害罪的既遂与故意(重伤)伤害罪未遂的想象竞合。

　　四、“构成要件品质标准说”的问题

　　王彦强博士提倡所谓“构成要件品质标准说”，认为凡符合构成要件品质的法定刑升格条件就是加重构成，否则就是量刑规则；首要分子与违法所得，不是违法性的表征，不是故意的认识内容，其作为法定刑升格条件，并不符合构成要件的品质，不能当作加重构成，因而属于典型的量刑规则；能够发挥犯罪个别化、违法性推定和故意规制机能的法定刑升格条件的，属于典型的加重构成(亦称罪体加重构成)，如入户抢劫、在公共场所当众强奸妇女、持枪抢劫等；介于典型的量刑规则与典型的加重构成之间，虽表征违法性程度和属于故意的认识内容，但与行为类型(犯罪个别化)无关的法定刑升格条件，属于罪量加重构成，包括行为规模类(如多次)和结果程度类(如盗窃、诈骗罪中的数额巨大、伪造货币罪中的数额特别巨大)；罪量加重构成概念的真正意义在于结果程度类加重构成的未遂处理，即，如果基本犯的结果没有发生(基本犯未遂)，就已经丧失加重的依据，不得论以结果加重犯的未遂犯，而只能以基本犯的未遂犯论处；意图诈骗数额特别巨大的财物而实际分文未得的，应以诈骗罪基本犯的未遂论处，适用数额较大的法定刑，并适用总则关于未遂犯的处罚规定，若实际骗得数额较大的财物的，则以数额较大的诈骗罪既遂论处{10}{13}272。

　　王彦强博士提倡的“构成要件品质标准说”，实际结论与“行为类型标准说”基本一致，即均认为意欲盗窃数额(特别)巨大的财物而分文未得的，仅以盗窃罪数额较大的未遂处理，适用数额较大的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，实际仅取得数额较大的财物，则仅以盗窃数额较大财物的既遂论处{10}。其核心理由是，倘若认定成立盗窃数额(特别)巨大的未遂，进而适用数额(特别)巨大的法定刑，就与“司法解释‘盗窃目标数额巨大、才是盗窃未遂犯的起刑点’的基本意旨不相符，将决定盗窃未遂行为可罚的违法程度的定罪情节同时作为法定刑加重的量刑情节，也确有双重评价之嫌，而且，以数额巨大的法定刑档作为量刑基准，也导致未遂犯要么不定罪、要么一定罪就是在数额巨大的量刑档次处罚的情况，从而出现对犯罪未遂量刑档次断档脱节的不协调局面”{13}317。看来，问题的根源出在对《盗窃解释》第12条的规定的理解上。

　　王彦强博士显然将该规定理解为特殊规定，认为以数额巨大的财物为盗窃目标是盗窃罪未遂犯的“定罪情节”和“起刑点”，若没有该规定，即便存在《刑法》23条的规定，也不能对盗窃罪未遂犯定罪处罚。问题是，我国更多的故意犯罪并没有类似《盗窃解释》《诈骗解释》的规定，是否意味着就不能处罚未遂犯呢？这种理解在处罚未遂以分则明文规定为前提的国外，如日本，或许行得通，但在原则上处罚未遂犯的我国，如此理解恐有违反罪刑法定原则之嫌。即便实践中处罚未遂只是例外，也不可否认，处罚任何故意犯罪的未遂都有法律根据，至于是否有必要借鉴日本等国刑法，将处罚未遂的情形明文规定在刑法分则中，也只是立法论问题，而非解释论问题。因此，将盗窃数额(特别)巨大的未遂，看做盗窃未遂的“定罪情节”或者“起刑点”，进而认为若承认数额(特别)巨大的未遂，进而适用数额(特别)巨大的法定刑，就有“双重评价”之嫌，恐没有道理。再则，担心承认盗窃数额(特别)巨大的未遂会“断档脱节”，也没有理由。因为完全可以根据所侵害的财物价值等因素，宣告合理的刑罚。相反，无论威胁到多大价值的财物，均只能成立盗窃数额较大财物的未遂，适用数额较大的法定刑，不仅不利于保护法益，而且罪刑难以均衡。还有，如前所述，对于以数额特别巨大的财物为盗窃目标的，是认定既遂还是未遂，按照上述数额较大未遂说，还会形成“断崖式”判罚结果，而酿成真正的司法不公。

　　此外，“构成要件品质标准说”一方面承认可以成立走私、运输数额巨大的假币、毒品的未遂且比照加重法定刑从轻、减轻处罚；另一方面却又否认能够成立盗窃罪等财产罪数额(特别)巨大的未遂并比照加重法定刑从轻、减轻处罚{10}。这恐怕不具有理论上的一贯性，也有违客观的未遂论与法益保护原理。的确，就走私、运输数额巨大的假币、毒品而言，“在行为伊始、着手之时，客观的数额是基本确定的，行为人主观上对此也有认识(至少有概括性认识)，而犯罪的既、未遂则取决于行为的完成与否”{10}，但也不能由此否认，当行为人以数额特别巨大的某重要文物为盗窃目标时，客观的数额也是确定的，当行为人已着手盗窃(如已接近该文物)，只是因为突然警笛大作而未得逞的，也可谓盗窃行为未完成，但盗窃行为已经对数额特别巨大的财物形成了现实、紧迫的危险。根据客观的未遂论与法益保护原理，似乎没有理由不认定成立盗窃数额特别巨大的未遂并比照盗窃罪的加重法定刑从轻、减轻处罚。

　　五、对司法解释的解读

　　不同于国外立法例(如日本)，我国关于未遂犯的处罚仅限于《刑法》23条的原则性规定，而未在刑法分则中明确未遂犯的处罚范围，致使理论与实践关于未遂犯处罚范围的把握没有统一的尺度。司法解释试图明确未遂犯的处罚范围，对盗窃罪、诈骗罪的未遂处罚范围进行界定。但问题是，除盗窃罪与诈骗罪等个别犯罪外，同样是财产犯罪或者具有财产犯罪性质的其他大量的经济犯罪，并未明确未遂犯的处罚范围，如抢夺罪、敲诈勒索罪、贪污罪、挪用公款罪，致使理论界产生有关《盗窃解释》与《诈骗解释》中未遂犯处罚范围的规定，是注意规定还是特殊规定的困惑。不仅如此，关于这两个司法解释中未遂犯规定本身的理解，也存在严重分歧。因此，准确解读这两个司法解释中的未遂犯规定，不仅关系到盗窃、诈骗罪未遂的妥当处理，还关系到我国未遂犯处罚范围的整体把握。

　　如前所述，对于上述有关未遂犯处罚范围的司法解释，存在两种截然对立的解读：一是只有以数额(特别)巨大的财物为盗窃、诈骗目标，以及情节严重的盗窃、诈骗的未遂，才值得以未遂犯处罚，也就是说，仅存在盗窃、诈骗数额(特别)巨大或者情节严重的未遂，而不存在盗窃、诈骗罪基本犯的未遂；二是上述司法解释只是注意性规定，并没有排除盗窃、诈骗罪基本犯未遂成立的可能，即不仅能够成立盗窃、诈骗数额(特别)巨大的未遂，而且可以成立盗窃、诈骗数额较大的未遂。而在成立未遂时的法定刑选择适用上，也存在两种对立的立场：一是即便成立盗窃、诈骗数额(特别)巨大、情节严重的未遂，也只能选择适用盗窃、诈骗罪基本犯的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯从轻减轻处罚的规定，也就是“数额(特别)巨大未遂、数额较大未遂适用”，“行为类型标准说”与“构成要件品质标准说”即持此立场；二是不仅能够成立数额(特别)巨大的未遂，而且应当选择适用数额(特别)巨大所对应的法定刑，也就是“数额(特别)巨大未遂、数额(特别)巨大未遂适用”，“违法性标准说”与通说即持此立场。

　　笔者的理解是，上述司法解释只是注意性规定(司法解释没有进行特殊规定或法律拟制的权限)，因而并未排除盗窃、诈骗罪基本犯未遂成立和处罚的可能性，此其一；其二，只是以数额较大的普通财物为盗窃目标时，如盗窃他人汽车后备箱中的财物而未遂的，可以认为属于《刑法》13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形，但如果属于情节严重的情形，如盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物、在医院盗窃病人或者其亲友财物、盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，即便只是以数额较大的财物为盗窃目标，也值得以未遂犯处罚；其三，无论成立盗窃、诈骗罪数额较大的未遂，还是数额(特别)巨大的未遂，均应选择适用所对应的法定刑，而不应虽成立数额(特别)巨大的未遂，却选择适用数额较大(基本犯)未遂的法定刑。理由如下：

　　第一，由于我国犯罪定性又定量，犯罪圈本就明显窄于其他国家，致使我国刑法起不到防微杜渐的作用，倘若还严格限制财产犯等常见犯罪的未遂犯成立范围，只会进一步加剧我国刑事法网“厉而不严”的局面。

　　第二，制定司法解释的初衷在于，改变我国司法实践长期以来忽视对未遂犯打击的局面，强调对于情节严重的未遂，必须依法追究刑事责任，而非无视刑法总则未遂犯的原则规定，限制未遂犯的处罚范围。况且，倘若要限制未遂犯的处罚范围，就应在所有可能限制未遂犯处罚范围的司法解释中进行类似规定，如抢夺罪、敲诈勒索罪、金融诈骗罪、贪污罪、挪用公款罪，但事实上并未如此。这说明，《盗窃解释》与《诈骗解释》中的未遂犯规定，旨在提醒、强调，而非限制未遂犯的处罚范围。

　　第三，根据客观的未遂论，已经对数额(特别)巨大的财物形成现实、紧迫危险的，如行为人已经接近价值连城的文物因警笛突然响起而被迫放弃的，没有理由一方面认定成立盗窃数额(特别)巨大的未遂，另一方面却选择适用盗窃罪基本犯的法定刑，致使名实不副。《电信网络诈骗意见》也强调了成立的是诈骗罪中“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”的诈骗未遂。既如此，就没有理由一方面认定成立诈骗罪中“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”的未遂，另一方面却适用诈骗罪基本犯的法定刑。

　　第四，即便认为若肯定成立数额(特别)巨大的未遂而适用所对应的法定刑，处罚可能过重，也完全可以根据刑法总则未遂犯的处罚规定减轻处罚，而判处罪刑相适应的刑罚。例如，行为人成立盗窃数额特别巨大的未遂，减轻处罚的结果完全可能判处三年有期徒刑，还可能适用缓刑。

　　需要说明的是，《盗窃解释》与《诈骗解释》中均存在“既有既遂，又有未遂”的处理规定。笔者认为，应将这里“既有既遂，又有未遂”理解为仅实施了一个行为的“部分既遂”情形，如行为人企图窃取价值连城的文物，但因为不识货或者手忙脚乱，而错拿了真品旁边的赝品，或者如“售房诈骗案”仅部分得逞的情形。由于行为人仅实施了一个行为，同时造成了实害结果和危险结果，正如开一枪击穿一人后的子弹从另一人耳边飞过，成立想象竞合犯，本就应该从一重处罚。换言之，上述司法解释规定属于注意性规定。倘若行为人一次盗窃既遂、另一次盗窃未遂，则因为存在两个行为，两次符合盗窃罪犯罪构成，根据一罪一刑原理，没有理由不以同种数罪并罚。因为只有这样，甲一次盗窃既遂、另一次盗窃未遂，乙一次盗窃既遂、另一次诈骗未遂，对于二者的处罚才可能协调。

　　六、总结

　　传统观点认为，所有法定刑升格条件均属于加重构成而存在未遂。区分说提出，应区分加重的犯罪构成与量刑规则，前者存在未遂，后者不存在未遂。张明楷教授主张“行为类型标准说”，认为应根据行为类型区分加重的犯罪构成与量刑规则；盗窃罪中的数额(特别)巨大属于量刑规则，不存在未遂；以数额(特别)巨大的财物为盗窃目标，即便已经着手而对该财物形成现实、紧迫的危险，因为意志以外的原因而未得逞的，也仅成立盗窃数额较大即基本犯的未遂，适用盗窃罪基本犯的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯从轻减轻处罚的规定；若仅窃得数额较大的财物，也仅成立盗窃数额较大即基本犯的既遂；对于既未遂并存的案件，成立盗窃罪数额较大的既遂，数额(特别)巨大未遂的事实仅在盗窃罪基本犯的法定刑幅度内作为从重处罚的情节考虑。王彦强博士主张“构成要件品质标准说”，在盗窃、诈骗数额(特别)巨大未遂的处理上与“行为类型标准说”得出了同样的结论。二说最致命的缺陷在于，明明已经对数额(特别)巨大的财物形成了现实、紧迫的危险，却认为仅成立盗窃数额较大即基本犯的未遂，而有悖客观的未遂论，亦不利于保护法益，而且在盗窃既未遂难以判断的案件中会形成“断崖式”判罚的结果，因而不具有合理性。柏浪涛博士提倡所谓“违法性标准说”，以似是而非的所谓“真正的不法加重要素”与“表面的不法加重要素”区分加重构成与量刑规则，得出了盗窃等取得型财产罪的累计数额属于量刑规则，没有未遂，单次数额属于加重构成而存在未遂的结论。累计数额本来就以每次盗窃既遂为前提，而失去了讨论的意义，而且即便是累计数额，也不可否认法定刑升格的根据仍然是不法的加重，而不能认为累计数额属于所谓“表面的不法加重要素”。“违法性标准说”将单次数额归为加重构成的根据虽然很牵强，但其得出的承认数额(特别)巨大的未遂、适用数额(特别)巨大的法定刑的结论，具有合理性。

　　虽然我国司法实践中对未遂犯的处罚具有例外性，但不能认为《盗窃解释》与《诈骗解释》中关于未遂犯的规定属于特殊规定，而应认为，盗窃、诈骗数额较大、巨大乃至特别巨大，均存在未遂，而且应适用相应的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯从轻减轻处罚的规定。至于实际上是否值得以未遂犯进行处罚，只要根据《刑法》13条但书的规定进行实质判断即可。行为人以数额(特别)巨大的财物为盗窃目标，已经着手实行只是由于意志以外的原因而分文未得的(如“盗窃碰碎国宝案”与“盗窃银行金库案”)，应成立盗窃数额(特别)巨大的未遂，适用盗窃数额(特别)巨大所对应的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯从轻减轻处罚的规定；若行为人仅窃得数额较大的财物的，成立盗窃数额较大的既遂与盗窃数额(特别)巨大的想象竞合，从一重处罚即可。应区别对待“既未遂并存”与“部分既遂”两种情形。前者由于存在两个行为，根据一罪一刑原理，应认为成立同种数罪而以既遂与未遂数罪并罚。而后者(如“售房诈骗案”)，由于只有一个行为，故应认为成立既遂与未遂的想象竞合而从一重处罚。上述两个司法解释中关于“既有既遂，又有未遂”的规定，实则是关于“部分既遂”的处理规定，因而具有合理性。

　　(责任编辑　陶舒亚)

【注释】基金项目：国家社会科学基金一般项目“网络服务商刑事责任边界及体系构建研究”(18BFX104)；江苏高校哲学社会科学重点研究基地项目(2015ZSJD002)；2019年中央高校基本科研业务费专项资金资助

　　作者简介：陈洪兵，男，东南大学法学院教授，博士生导师，法学博士，东南大学反腐败法治研究中心研究人员，主要从事刑法解释学研究。

　　[1] 参见上海市第二中级人民法院(2000)沪二中刑终字第178号刑事判决书。

【参考文献】 {1}最高人民法院刑事审判庭编.刑事审判参考2014年第5集(总第100集)[M].北京：法律出版社，2015:7.

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