每周易讲 | 劳动合同解除的实务探讨

行者无疆8c3m05 2019-08-06

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每周易讲

主讲人：张路羽

主题：劳动合同解除的实务探讨

主持人：大家晚上好！这里是每周易讲第八期的现场，我是本期的主持人邢玉佳。这次我们非常开心邀请到了张路羽律师，张律师是河南优泽律师事务所的执业律师，同时也是北京勇者律师事务所的特邀合作律师。这次他分享的主题是劳动合同解除的实务探讨，下面让我们用最热烈的掌声欢迎张路羽律师开始他的分享。

张：感谢邢玉佳律师的介绍，我们直接开始今天的主题，我要跟大家分享的是我在办理案件的过程中，关于劳动合同解除的一些心得体会，也希望大家都有所收获。

劳动合同的解除一般分为双方协商一致的解除和单方解除，单方解除又分为劳动者单方解除和用人单位单方解除。我们知道，在劳动合同解除之后，会牵涉到一个问题：即经济补偿金。常见的有零、一、二之分，零就是如果公司解除劳动合同属于合法解除的话，那么公司就不需要向劳动者支付经济补偿金；如果劳动者和用人单位是协商一致解除的话，那么根据法律的规定，公司需要支付经济补偿金；但是如果用人单位单方解除了劳动合同，而这个解除最后又被认定为是违法解除的话，则公司需要向劳动者支付赔偿金，这个赔偿金的数额是经济补偿金的二倍。用人单位单方解除劳动者这一块，往往是劳动争议案件中的一个重灾区。原因有两方面，一方面公司没有金钱作为补偿，劳动者肯定不愿意；另一方面劳动者在公司已经工作了一定的时间，最后却被公司单方解除，往往觉得面子上挂不住。所以基于以上两个方面，这一块劳动争议纠纷比较频发。

今天我就以去年办理的四个劳动争议案件为例和大家探讨一下，用人单位如果想解除一个劳动合同，解雇一个员工，又或者说员工如果面临被用人单位解雇的时候，关于经济补偿金或者赔偿金这一块，双方的博弈是怎么进行的？公司如何合法规避赔偿金或经济补偿金，而员工如何获得这一部分赔偿金或者经济补偿金。这是我们今天讨论的一个重中之重。

首先和大家讲一下这四个案件的背景，用人单位公司是集团公司的一个下属子公司，在郑州。集团公司打算对郑州子公司的领导层大换血，但是这些管理层大多数又都是老员工，尤其是我代理的这四个员工，他们都是公司十年以上的元老骨干，年薪很是可观。

如果按照协商一致解除的话，毋庸置疑，公司肯定需要向他们支付很大一笔经济补偿金。但是公司显然不想支付，所以公司就采取了一些不那么光彩的计策以达到零成本解除的目的。四个员工似乎察觉到了公司对他们的一些做法，于是就找到了我。这四个案件都是员工在没有被辞退情况下找到的我，在他们委托我不久后，公司很快向他们四个员工发起了进攻，而且每个人的情况都不一样。

我们先来看第一个案例：

第一个案例是店长王某。2017年11月底，公司以王某在2017年7月份促销活动中失职为由，作出违纪处分和岗位调整，并且对王某作出了留司察看处分，将王某的职务从店长调整为营运专员。公司认为王某肯定不会同意这个调动，因为公司把王某的职务从店长降为一个普通的员工。如果王某不服从调动的话，正好就中了公司的计谋。即公司会按王某旷工对王某进行处分。两次处分完之后，公司就会根据规章制度，合法辞退王某并不支付任何补偿金。

猛一看操作行云流水，一气呵成，并且完全符合公司的规章制度。法律赋予了企业适度的自主管理权，如果王某工作失职属实，公司规章制度也进行了公示的情况下，那么王某必须配合到新岗位。道理也很简单，犯了错误就需要接受惩罚。在此种情况下，如果王某拒不到新岗位报到，公司认定他旷工是没有问题的。本案中，集团公司有专门的法务团队、人事团队以及外聘的律师团队，所以公司的各种内部规章制度、工会的建立、用工手册、以及不定时劳动工作制的备案都很完善，而且公司也特别喜欢用谈话笔录的形式固定证据。根据该公司的规章制度，员工在留司察看处分期间，如果再被处以书面警告以上处分的，公司有权单方面解除劳动合同。按照这个逻辑，公司解除王某的行为好像完全合法，无需支付任何补偿金或者赔偿金。

刚接到这个案件的时候，我也很头痛，因为了解到公司的规章制度已经向王某公示，而且经过了职工代表大会的讨论通过，也就是说我遇到的是一个各种规章制度都特别规范的公司。而且，这个公司会保留各种与员工沟通的证据，所以说与一般的小公司或者根本没有任何法律风险意识的公司是完全不同的。

公司已经通过谈话笔录的形式，固定了王某在促销活动中失职的事实。这个很难再去推翻，虽然王某对此并不认可。为了找到突破口，我向王某仔细地询问了本案的案情，发现公司对王某作出的第一份全名叫做《违纪处分及岗位调整通知书》的时间是在11月27号，该通知要求王某在27号下班之前到新岗位报到，并通过邮寄的方式邮寄到王某的家中，由家人代签。经查询，邮戳上的时间显示，签收的时间是11月29号的晚上6点钟左右。也就是说，岗位调整及第一份的留司察看处分，应当从王某收到或者他知道处分以及调整的内容之后，才对王某生效。

我们再看公司对王某作出的第二份留司察看所依据的事实，公司以王某在11月29号旷工一天为由，对王某处以留司察看。留司察看所依据的事实显然是不能成立的，因为王某在29号下班之后，才看到第一份违纪处分及岗位调整通知书，才知道公司要把他从店长的职务调离到营运专员的职务。根据公司规章制度，必须两个处分同时生效，公司才可以解除王某的合同。如果有一个处分不能生效的话，公司解除王某的合同就不符合法律、规章制度的规定，就要面临承担赔偿金的法律责任。

所以说，第一次处分及岗位调整的通知何时通知到达王某才是本案的关键。为了开庭时给公司一个措手不及，在书写仲裁申请时，我刻意回避了王某收到这份通知书的时间，而只写了公司何时作出第一份违纪处分及岗位调整的通知。果然在仲裁辩论环节我提出了这个观点后，公司那边显然没有任何准备只能苍白回应。公司坚持认为，在当天也就是在11月27号的时候就已经通知了，但却提供不了任何的证据，并且王某也不认可，王某认可的是29号才收到通知，公司没有任何证据佐证自己的观点，仲裁最后也认定公司是在11月29号晚上6时才通知到了王某。

仲裁结果出来之后，公司不服，起诉到法院。在法院阶段，公司尽力想证明他们在27号的时候已经将调岗通知到了王某，但是他们只有证人证言，而没有其他的证据相佐证，并且王某这边也是极力地否认，最后法院还是维持了一审的判决，认定公司违法解除劳动合同，应当承担赔偿责任，支付二倍的经济补偿金。

至于在事实上，公司是27号通知到王某，还是29号才通知到王某，只有他们双方当事人心里清楚，我们把法律事实还原就行。这个案件结束之后，我又在想，如果对方公司的法务能够做得稍微完善一些，那么这个案件的结果可能就不一样。在这里向法务朋友们叮嘱两句，向员工发出通知或者其他文件的时候，尤其是在员工不配合的时候，一定要多途径、多方位保留证据，比如说在员工的工作邮箱、微信、电话录音、短信，以及书面的邮寄，或者说是当面公布并摄影摄像。这个案件中，如果公司的确在27号通知了王某调动岗位，且在通知的时候，把通知的内容往王某的微信上发一下，那么本案的结果可能就不一样。

另外一个就是解除合同通知书上所书写的内容应该重视，因为法院审理解除合同是否成立，重点就在于公司解除员工的理由能不能成立。在本案中，如果说第二份留司察看通知上面所记载的内容是说王某在29号、30号、以及12月1号旷工，所以把王某给处以留司察看，进而解除王某的劳动合同，那么我认为本案很难确定最终的结果。因为即使是认定29号王某没有旷工，而他下班才收到调整岗位通知书，他第二天也就是30号，以及后天12月1号，他也没有去到新的岗位上。但公司就只写了29号旷工，所以说法院审理的时候，查明王某29号没有旷工，第二份留司察看处分不成立，认定为公司解除劳动合同是违法的。我们也正是利用了公司的疏忽，最终将本案转败为胜，公司最后赔付王某20余万元违法解除劳动合同的赔偿金。

记得大学在院足球队，当我们跟其他学院比赛时，如果对方学院足球队能力比较强的话，我们就会采取保守态度来踢这场比赛，等待对方犯错，然后我们的前锋插过去得分，道理跟这个案件一样。在这个案件过程中，对方公司手里掌握的证据比较扎实，此时也只有等对方公司去犯错误，我们趁机抓住这个错误，才能将案件转败为胜，否则还是有很大风险。

第二个案例是公司为了针对这个公司的总经理，也是公司的一把手——郑某。公司在跟郑某签订的劳动合同中约定了公司可以根据管理经营的需要，调动郑某的工作地点，并且在劳动合同的附件上，集团公司的几十家分散在全国各地的工作地点下面都有郑某的签字。公司为了辞掉郑某，准备先让郑某到一个很远的地方——广东湛江报到，郑某如果不过去的话，再以旷工来解除劳动合同，这是公司的一个如意算盘。

这个案件和上一个王某的案件还是不同的。因为王某行为的确存在过错，所以公司对他调动有一定合理性。但是对于郑某，所在公司就需要证明对郑某的调动是合理的，这也是本案的关键点。如果公司没有办法证明对郑某的工作地点调动具有合理性，那么很有可能公司就要承担不利的后果。

分析到这里之后，我们就去审核郑某跟公司之间的证据材料或者邮件往来。我们发现公司在公告中称，调整郑某的工作地点的原因是其在郑州期间，其下属发生了较多的违规情形，而郑某对此监管不力，所以要把他调离到广东的湛江。随后，公司又发了第二份公告。第二份公告中公司称调动郑某的工作地点仅仅是由于公司业务的发展，而没有提到是由于郑某工作上的哪些不足或者监管不力。其实在这个时候公司和郑某心照不宣，彼此都知道了对方的想法，所以郑某就向商务厅进行了举报。接到举报后，商务厅要求公司对于郑某的举报内容进行回复，公司在回复中又称调离郑某的工作岗位到广东湛江，是由于郑某的业务能力比较强，管理经验很丰富，而广东湛江又需要开新店，需要郑某这样的人才。这样一来的话，公司单独就调整郑某的工作岗位的原因，就存在贬义、中性和褒义三种不同的说法。

我把这个观点给法官阐述之后，法官对此也很感兴趣。调岗如果不具有合理性的话，在郑某与公司尚处协商过程中，公司就不能以郑某不到新的工作地点或者新的岗位报到为由来认定郑某是旷工的行为，也就更不能成为郑某被处分或者被解除劳动合同的理由。同时我们在做这个案件的过程中，在攻击公司调整工作地点不具有合理性的同时，我觉得还应该尽量体现员工与单位之间的一个协商的过程，给法官展现的是：员工遭遇无辜调岗之后，极力与用人单位协商的姿态，同时尽量突出公司拒不协商霸道的态度，这样的话，法官会对劳动者产生比较好的印象。

为了给法官更直观的印象，我把公司对郑某的行为以及郑某对公司的行为用诉讼可视化的方式表现出来。待会会看到一张图，上面是郑某的一系列的行为，下面是公司的一系列行为，从这个图上面就能很直观地看出来。郑某在接到公司调整岗位的通知之后，虽然认为不合适，但是郑某一直在积极地与公司协商，而公司却对于这个问题没有进行任何的答复，而只是简单机械地一次又一次发通知、发违纪处分，之后解除劳动合同。最终法院认定了公司没有办法证明调整工作地点具有合理性，并且在没有协商一致的情况下，郑某没有到新的岗位去报到这个行为不能视为旷工，公司解除与郑某之间的劳动合同属于违法解除，按照劳动合同法的规定顶格赔偿了郑某36万余元的赔偿金。

这四个案件，基本上发生在同一时间。我们再来看第三个案件，第三个案件是靳某——店长的助理，也就是第一个案例中的王某的助理。靳某看着领导们一个个都被公司整，他掐指算了算，感觉很快就轮到了自己，只是不知道公司会为他量身定做一些什么招数。2018年2月28日，靳某收到了公司的培训通知，大致意思是说有新店要开张，现在安排靳某到西安培训四个月，来回高铁票报销，每日津贴15元，并且要求靳某在5日之内就到西安进行报到，逾期的话按照公司规章制度处理。“逾期按照公司规章制度处理”，意图很明显，就是如果靳某不到西安进行报到，那么视为不服从公司调动将认定为旷工。如果旷工超过三天，就解除劳动合同。靳某在收到培训通知之后问我怎么办，我就跟他说，你服从安排去西安报到。靳某说公司就是想挑他的刺，然后把他辞退，即使他这次服从安排，公司也会找其他的麻烦，躲得了初一，躲不过十五。我深知公司的如意算盘，也明白靳某的目的是能够争取到公司的补偿金，最好是赔偿金。

回到这个案件，关键点在哪呢？我们把目光放在培训两个字上。培训是什么？接受职业技能，这叫培训。如果用人单位是因为自身的生产经营情况或者业务的发展，需要劳动者参加培训的话，应当就培训的内容期限与劳动者协商一致。具体到本案中，公司要求靳某去西安参加为期四个月的培训，其理由是公司生产经营和业务的扩张，那么公司就应当与靳某就培训的内容和期限协商一致。

但是单凭这一方面还是显得有点单薄，案件败诉的风险会比较大，所以我让靳某在收到公司培训通知的当天晚上，就向公司提出了关于到西安培训更为细致的一些问题，比如说郑州到西安往返高铁票的报销次数，以及在西安的四个月之内的住宿问题，以及押金怎么支付等等问题。发过去之后，公司迟迟不予回复，这也是在我们的预料之中。因为安排去西安培训本身就是公司为了辞退靳某所拟的一个幌子而已。公司迟迟不回复，我们也没有再追问，因为万一公司对我们的问题进行一一回复之后，反倒是对我们不利。

面对这种情况需要把握一个度，见好就收。我们要明白现在的纠纷是一个正在发生的动态过程。在这个动态过程中，我们所做的每一步都是为了将来呈现给法官，来证明公司解除劳动合同是不合法的。另外一点就是不要孤注一掷，把所有的希望都押在某一个点上。我们思维要发散，要从多个方面去取证，然后提交对自己有利的证据，还原法律事实。比如，我还另外了解到这个公司的决定，其实是上面集团所做出的，而并非靳某的直管领导。但是靳某同时肯定还要听从他的直管领导，所以我们可以利用直管领导和集团公司之间的一些信息不对称，来获取对我们有利的证据。公司要求靳某到西安报到的截止日期到期之后，靳某仍然在郑州上班，而没有到西安。他上班的第一件事情，就是找他的直管领导询问能不能暂时不要去西安培训。直管领导就告诉他，你要不想去就不去，还在郑州呆着，等待人事通知就行，等待公司处理。我们把这份录音也提交给法庭，最终法院也认定靳某的直管领导同意靳某继续留在原岗位。这与公司以靳某未到西安培训视为旷工，解除劳动合同相矛盾，我们想要的就是这个效果。显然是集团上面和靳某的直管领导之间没有沟通好，我们利用了这种信息不对称，得到了对我们有利的东西。至于说集团公司后期对靳某的直管领导会有怎样的处分，那就不在我们的考虑范围之内了。

另外，案件讲到这里，讲一个小插曲。就是我在实习的时候也曾经参与到某一位老师的一个案件中，案件的基本情况和靳某的情况基本上完全一样，而且依然是这个公司的员工。公司当时也是为了辞退员工，以培训为名，让员工到西安培训四个月，最后无论是仲裁、一审还是二审，那个案件法院或者仲裁机构都是按照双方协商一致，最终赔了经济补偿金来结案。

所以在仲裁开庭的时候，我就把这个基本上和我们案件90%类似的仲裁裁决书，以及一审二审的判决书带上，但是我没有写到证据目录里面。我想着看仲裁开庭的情况来决定是否提交。结果仲裁开庭的时候，我发现这个仲裁员可能和我想象中的不太一样。我觉得让仲裁员来认定公司是违法解除风险很大，所以为了求稳，我就把仲裁裁决书以及一、二审的判决书都提交给了仲裁机构。后来和我预料的一样，仲裁员基本上是把裁决书上的内容完完全全抄到这个上面，只支付了我们经济补偿金。我们拿到仲裁只支持我们经济补偿金的裁决书之后，我们就直接起诉到了法院。在法院的时候开完庭，开庭的效果也很好，开完庭之后，十天左右判决书就下来了，法院直接就支持了我们双倍的经济补偿金也就是赔偿金。

最后一个是公司的人事总监邹某。基于时间的关系，邹某的整个过程我就不再展开了。但是有一点我提一下，就是邹某其实是这四个案件中最简单的，简单并不是因为他的案情怎么样，而是公司以邹某下属计算工资错误为由对邹某处理了留司察看，但是邹某的下属最终通过生效的判决来认定其并没有发错工资，所以说公司对于邹某的第一个留司察看是不能成立的。我们刚才也讲到了，这个公司的规章制度约定的是在留司察看处分期间，再次被处以书面警告及其以上处分的，才可以认定为合法解除，也就是才可以解除员工的合同。但是如果邹某第一个留司察看不成立的话，无论第二个处分能不能成立，公司对邹某的解除合同都是违法的，所以说我们这个案件也就很轻松。法院认定为违法，最后也赔了20多万元。

最后我想跟大家说一点题外话，就是这四个案件是我独立执业的第一年接的，我想和大家分享一下，我是怎么机缘巧合地接到这个案件的。

首先最先开始联系我的只有一个人，就是邹某，而且是电话咨询。但是我慢慢发现这个案件除了邹某之外，还有其他的人存在，而且邹某在其他的人之中是比较有威信，或者说是其他人更信任邹某。也就是说，我只要搞定邹某就可以。但是他们都是公司的管理层，而且公司在之前的时候也有自己的法律顾问，有外聘的律所，认识的律师也不少。直到后来我跟他们熟悉了之后，他们才告诉我，当时为什么会选择我。因为我跟邹某在最初案件接触的过程中，由于我第一年刚执业，手边的事情不是很多。同时对邹某的案子比较上心，在给邹某提了一些意见之后，我会经常主动打电话过去邹某跟进一下，就是问他我之前提的意见，有没有去落实，或者公司有没有对邹某作出一些新的行为，我来给你做一些及时的判断。邹某觉得我对他的事情非常关心，所以对我的好感就猛然增加了很多。到了后期，他们自然是选择了跟我这边合作。

我们在发现优质的客户之后，要尽量地去往深层次挖掘，而不用太功利地判断这个案件能成或者不能成。其实即使案件不能成的话，我们多交一个朋友，这个也没有什么错误之处，或者说也没有什么不妥之处。另外一个就是优质客户的周围，大多数是和他们一样的人，物以类聚，人以群分，我们的目光要长远一点。比如说这四个当事人在案件结束之后，他们分别有了新的工作，而且发展得都比之前的公司要好很多。其中有一个是我女朋友的老板，而且他最近也刚刚给我推了一个法律顾问的项目，也在谈。另外一个也经常会给我推一些案源，所以说也就是这样，我们年轻律师慢慢就可以有自己的案源，就可以摆脱对老师或者律所一些过分的依赖，然后真正成长起来。