劳动合同解除制度中违反规章制度“严重”程度的司法判定（下）

此前推出的上篇受到了大家的欢迎，后台的催更让小编加快了编排的脚步，本篇我们将继续探讨如何界定劳动者是否“严重”违反规章制度，希望能提供给大家新的思考，

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路

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结合国内与域外劳动司法实践，可以初步得出如下关于“严重”与否的判定路径：

1、劳动者行为已然危及企业生产经营秩序或者造成企业重大影响、损失，以至于双方劳动合同的目的已无法实现。

根本违约是合同法上的一项重要制度。在计划经济向社会主义市场经济转型的过程中，传统劳动关系引入劳动合同制度，以合同之力克服行政管理惯性，矫正双方之间权利失衡状态。因而在判断是否“严重”到解除劳动合同的程度，根本违约制度可以成为法理依据。

应注意的是，造成的损失类型并非仅指物质损失，还包含非物质减损，如企业信用、商誉、形象等无形资产；不限于实际发生，还包括将来可能发生。

2、劳企双方之间信赖基础彻底丧失且无法修复，客观上不可能再维系原劳动关系。

但是，劳动司法中，也要特别注意不能仅以纠纷已经酿成仲裁、诉讼而简单认定劳企双方已丧失信任而不能再继续履行原劳动合同。因为这样做，等于以纠纷发生裁审的必然“结果”去推导劳动合同无法履行的可能“结果”，此推导不仅与合同继续履行基础法理相悖，也使得劳动合同法关于司法需审查劳动合同是否具备继续履行客观条件的规定要求被轻易架空，对于坚持要求维系劳动关系的劳动者而言，是极不公平的。

此外，信赖基础还包含着对劳动者违反规章制度行为的可追溯性问题。即，企业未在合理期限内及时加以调查并作出处置，相反仍然如常接受劳动者继续履行劳动合同，足以使劳动者对其不再行使劳动合同解除权产生信赖，之后用人单位再以此为由解除劳动合同，便会因明显违反诚实信用原则而被否定，对劳动者行为“严重”程度的评判也会大打折扣。

3、分析用人单位性质、劳动者职位职责要求、基本规则还是一般规则违反，以及违约行为频率与纠正效果等要素。

岗位职责（工作具体内容）属劳动合同主给付义务范畴。企业规模不同，行业类型不同，都有可能对同一劳动行为及恪守要求存有差异，如星级宾馆对服务人员礼仪方面的标准执行通常较乡村旅馆要严格，化工作业对员工明火管理的要求也不同于其他行业。不同于一般职工，管理人员履职行为具有更强的行为示范效果与表率意义，规章制度对其管理限制的要求也会更高。行为背离劳动法上诚实信用、忠诚勤勉、职业道德等基本原则，可归责性自然也较违反一般规定要强。

此外，从违反劳动合同的次数上，也易对劳动者的行为过错程度、今后不当行为的可预测性以及今后对劳动合同关系破坏的可能性得出结论。有鉴于此，不少用人单位在规章制度中明确以违规次数作为“严重”程度的考量标准。同时，如果无正当理由不服从工作指令，因批评教育甚至处分警告后仍然拒不改正，也会趋于给出程度“严重”之评价。

以陈某诉某陶瓷公司经济补偿纠纷案（入选苏州法院2021年度劳动人事争议十大典型案例）为例，某陶瓷公司维修部经理陈某怠于履行岗位安全监管职责，导致安监部门例行检查时发现陶瓷公司燃气设备存在30处泄漏点，被勒令立即整改；陶瓷公司在安全自查时，又发现陈某对维修部多名员工违反安全生产规范作业又不闻不问，疏于管理，在两次警告处分之后，陶瓷公司单方面与之解除了劳动合同，一、二审均判决认定陶瓷公司系合法解除。

4、 在劳动司法中引入比例原则与最后手段原则，以审视违反规章制度是否达到可以解除劳动合同的“严重”程度。比例原则源于德国行政法，是指行政权力的行使除有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对行政相对人侵害最小的方式进行。比例原则具有合理行政的重要内涵，目的在于规范行政裁量权以保护相对人的利益。由于劳动关系双方具有从属性，用工管理与被管理在一定程度上又带有行政主体行使行政职权的色彩，劳动者与行政相对人均处于类似的被管控境地，结合劳动生存权保护要求，引入比例原则对评价用人单位用工管理权行使的正当性具有一定借鉴意义。比例原则的“三阶理论”即妥当性、必要性和法益相称性，可用以分析程度“严重”是否达到。

• 妥当性，简而言之就是要求用人单位解雇目的须正当，不得滥用用工自主权，因劳动者投诉而报复解雇即违反了妥当性。 

以郑某诉某模具公司劳动争议案（入选苏州法院2021年度劳动人事争议十大典型案例）为例，员工郑某向政府部门主办网站举报模具公司存在违法用工、违规经营等行为，模具公司随后不安排郑某工作，不提供办公设备，还在工位上方安装监控，以“在公开网站以不实内容”“擅自离岗、有看英文书等与工作无关的行为”事由，先后给予郑某两次严重警告处分，并基于该两次处分解除劳动合同。法院认定公司属滥用用工管理权、变相违法解除劳动合同，应向郑某支付违法解除劳动合同的赔偿金。

• 必要性，又叫最少侵害原则，是指用人单位在实施达到惩处目的的多种手段中，宜选择对劳动者伤害最小的一种，因为解雇是对劳动者最为严厉的处分，用人单位是否没有其他更合适的处置，应当慎重斟酌。
• 法益相称性，是指对不同质的法益进行衡量。解雇带来的增益是否大于其所不可避免造成的损害，也应作分析考量。

需要注意的是，比例原则的“三阶理论”将裁判者置于行为实施主体角度考虑，从公共利益考量的基础上衡平利益，而公共利益也可成为评价解除劳动合同行为正当与否的关键环节与说理重点。最后手段原则从比例原则的必要性特征发展而来，用于劳动合同解除中，以判断违反规章制度“严重”程度是否已经达到企业如采取调岗、警告、罚款等均无法达成惩戒目的之地步，穷尽所有可能的各种手段仍不得不解除劳动合同。从此原则极力克制企业作出解雇决定，亦能理解劳动合同法第39条为何强调用人单位即时解除劳动合同、需事先将理由通知工会的程序性强制安排。

其

他

方

面

审判实务具体操作中，除上述思路外，还可以从以下几方面判断违反规章制度是否达到“严重”程度：1、相关制度条款是否过于严苛缺乏弹性，有争议时能否作出有利于劳动者的解释；2、规章制度对特定行为予以惩戒的解释空间，应当进行限缩，还是可以适当泛化；3、劳动者的主观心态是故意、重大过失，或只是一般过失；用人单位或其他相关人员有无过失，如果有，过失能否相抵，以及可责难性有多少；4、制度惩处在方式上是否合理，有无遵循“一事不再罚”等社会基本认知与公平诚信价值导向；5、同行业其他用人单位的规则制定及类同情形的处置，以及与同一事件中用人单位对其他相关人员的处置结果是否持同样标准；6、员工及社会对违规行为处理后果的普遍评价或可接受程度，等等。 

需要指出，劳动司法不能完全受限于规章制度规定的范围而无所作为。一方面，对于劳动者违反基本劳动纪律，依一般社会观念难以期待用人单位予以容忍的，不能仅因规章制度中缺乏明确规定，从而否定用人单位解雇的权利。另一方面，对于规章制度中关于“严重”违反情形仅制定了十分宽泛或过于概括的条款的，宜采取认定有效但严格审查的司法态度，以缓和立法的失衡。

王  岑

苏州劳动法庭庭长全省审判业务专家

来源：江苏高院