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劳动合同解除审判疑难问题研究 北京一中院 刘佳洁 来源：北京审判
劳动合同解除，是指劳动合同当事人提前消灭劳动合同关系的法律行为，亦即劳动合同当事人阻却劳动合同存续的意志行为。本文所探讨的劳动合同的解除意指书面劳动合同的解除，同时也包括实质劳动关系的解除。 从司法实践层面来看，劳动合同解除可以说是引发各类劳动争议的根源。以北京市第一中级法院为例，近三年审结的九千余件劳动争议案件，因劳动合同解除而诱发的劳动者要求用人单位支付各项劳动待遇及补偿的纠纷占80%以上。由于双方当事人对劳动合同解除的原因、经过、时间、性质等各方面都存在争议，直接引发双方对劳动合同解除法律后果的不同认识，从而导致大量劳动争议进入司法审判。 劳动合同解除作为劳动合同法律制度中的一项重要环节，在全文8章98条的《劳动合同法》中，劳动合同解除单设一章，关于劳动合同解除的情形、法律后果等内容贯穿《劳动合同法》全文，条文也多达18条。从整个劳动法律体系来看，劳动合同解除的相关规定散见于《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、劳动合同法的相关司法解释以及原劳动部的各项规章办法中，条文规定涉及的解除类型多样、情形复杂，但各种规定在适用过程中都显得较为原则，甚至存在冲突的规定，法官在处理案件过程中对法律的理解与适用存在很多分歧。 鉴于劳动合同解除在劳动关系法律体系、司法审判实践、对双方当事人的法律后果等诸多方面都具有重要意义，我们希望通过本次调研，能够完善该类案件的审查处理规则，化解法律适用中的分歧，促进审判标准统一，以期推动和谐劳动关系的实现。 一、劳动合同解除案件概况 （一）涉及劳动合同解除诉求的案件在全部劳动争议中占比较高，且数量远远多于其他诉求案件（略） （二）当事人主张解除劳动合同经济补偿金诉求最为常见，该类案件在涉劳动合同解除案件中占比最高（略） （三）涉解除劳动合同经济补偿金案件中用人单位作为原告起诉数量较多，胜诉方多为劳动者（略） 二、存在的问题 通过调研，我们发现在审理涉劳动合同解除案件过程中，现实劳动关系的复杂性和解除情形的多样性和法律条文的简约性存在较大冲突，具体审理中如何理解适用相关解除的法律法规及司法解释存在较大分歧和争议。 （一）劳动合同解除原因认定举证责任分配随意化 劳动合同的解除原因是涉劳动合同解除案件审理的核心争议焦点，直接决定了劳动合同解除后的法律后果。如何认定劳动合同的解除原因，关键在于证据。但对于劳动者与用人单位都没有证据、而对解除原因又各执一词时应当如何认定事实、如何分配举证责任成为一道审判难题。 考虑到劳动者在劳动关系中以及诉讼中所处的相对弱势地位，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释一）对劳动争议案件中的一些特定情形做出了举证责任倒置的规定。这就决定了劳动争议中的举证责任分配原则有二，一是“谁主张谁举证”的一般举证责任，二是举证责任倒置的特殊举证责任。但上述关于举证责任倒置的规定仅是明确了由用人单位作出解除的情况下，由用人单位承担举证责任。在双方均无证据或证据很弱、而事实不清的情况下，如何适用司法解释一中关于举证责任倒置的规定，实践中存在分歧。有些判决认为该条规定就是明确将解除原因的举证责任分配给用人单位，据此认定用人单位不能提供证据应承担不利后果，采信劳动者关于违法解除的主张，判决用人单位向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金。也有判决认为该条规定举证责任倒置仅适用于用人单位提出解除的情况，在劳动者和用人单位都没有提交证据证明各自的主张，或提交的证据不足以证明己方的主张的情况下不应当由用人单位承担全部举证责任，故视为由用人单位提出、协商一致解除劳动合同，判决用人单位向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。 目前，第二种观点在审判实践中更为普遍。在事实不清的状态下，法院采用“视为协商一致、用人单位提出解除”的这种做法其实规避了举证责任的分配，是综合考虑劳动者弱势地位和避免用人单位无法律依据情况下承担过重举证责任的一种折中产物。但这种观点也存在一定的障碍，一方面，这种视为协商一致解除劳动合同的认定没有法律依据，存在法律适用障碍。另一方面，这种视为协商一致解除还存在滥用嫌疑。调研发现，近几年通过“视为”方式认定事实并判决用人单位支付劳动者经济补偿金的案件越来越多，以2014年为例，以该种方式处理的案件占比达22.4%。 （二）“未及时足额支付劳动报酬”理解存在分歧 劳动合同法第三十八条规定了六种情形下劳动者无需向用人单位预告即可随时辞职的情形，劳动者以该条为由提出解除劳动合同，用人单位还应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。该条中劳动者以用人单位“未及时足额支付劳动报酬”为由提出解除的情形最为常见，2014年随机抽取的214件涉解除劳动合同劳动争议中，劳动者以该理由提出解除的多达102件，占到全部解除劳动合同争议的47.7%。审判实践中对如何理解适用该条款中的“未及时足额支付劳动报酬”存在分歧意见。 1、未休年假工资是否属于本条规定的劳动报酬？ 就未休年假工资的性质，实践中有两种不同观点。一种观点认为根据《职工带薪年休假条例》及其实施办法的规定，“年休假工资报酬”已经作为立法用语规定于行政法规之中，当然属于劳动报酬之列。用人单位未向劳动者及时足额支付年休假工资的，劳动者以此为由解除劳动合同，用人单位应当支付解除劳动合同的经济补偿金。一种观点则认为年休假保障的是劳动者的休息休假权，用人单位未安排劳动者休年假支付的工资属于未休假的一种经济补偿，不同于一般意义上的工资报酬，因此劳动者仅以用人单位未支付年休假工资为由解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，法院不应支持。 2、如何理解“及时”？ 第一，关于“及时”本身含义的理解存在差异。一种意见认为工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付，只要晚于约定日期支付工资，均构成未及时支付劳动报酬，劳动者以此为由提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。另一种意见则认为及时并非按时，只要在相应的工资支付周期内支付劳动报酬即可，无需严格按照具体的支付日期确定是否构成拖欠工资。但持这种观点的法官对于迟发工资多长时间构成拖欠也存在分歧，有的认为根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（以下简称纪要一）的规定，最迟不应超过约定支付日期的七天，有的则认为最迟不应超过一个工资支付周期即三十天。 第二，对“未及时”的“时态”理解不同。在用人单位曾经拖欠劳动者工资，但后来一次性补足的情况下，劳动者以用人单位曾经存在拖欠劳动报酬为由提出解除劳动合同，劳动者能否以此为由要求用人单位支付经济补偿金存在争议。有观点认为应当严格适用劳动合同法三十八条，只要确实存在未及时足额支付劳动报酬的情形，而不论何时发生、是否补足，用人单位都应当向劳动者支付经济补偿金。另一种观点则认为用人单位曾经拖欠工资后足额补发系已经弥补了过错，如果劳动者在补发前没有提出异议，没有以此为由解除劳动合同，在单位补足后再以此为由解除劳动合同，未及时支付劳动报酬的现实损害已经不复存在，单位可以不支付解除劳动合同的经济补偿金。 （三）“规章制度”成为用人单位单方解除劳动合同的壁垒 劳动合同法第三十九条规定了用人单位无需提前通知劳动者也无需支付额外一个月工资的代通知金，解除后亦无需支付解除劳动合同经济补偿金的六种情形。其中，用人单位以劳动者“严重违反用人单位规章制度”为由提出解除或作为答辩意见的情形最为常见。以2014年为例，用人单位以该理由提出解除的占到30%以上。虽然法律赋予了用人单位在劳动者存在严重违反单位规章制度的情况下有单方解除劳动合同的权利，但在实践中对该条的严苛理解使用人单位的该项权利形式意义大于实际意义。 1、劳动者的违规行为因制度瑕疵或程序瑕疵而无法得到处理。用人单位规章制度的瑕疵主要表现为制度内容的不完善和公示程序的不完善两个方面，很多案件中确已查明劳动者存在打架、殴打他人等违反社会公德或社会人基本行为准则的行为，但由于用人单位规章制度没有相关禁止性规定，仍然导致用人单位败诉，承担违法解除劳动合同的严重后果。程序瑕疵包括的情形则更为广泛，较为常见的比如用人单位未在违规行为发生即时送达解除通知等。如（2015）一中民终字第918号案件中，用人单位提交的证据足以证明劳动者存在殴打他人的事实，但未能举证证明于事发当日即送达解除合同通知，法院就认为该单位事发后15日发送解除通知没有合法依据，最终认定违法解除劳动合同。 2、如何判断“严重违反”把握尺度不一。很多用人单位在规章制度中只是泛泛的对劳动纪律要求作出规定，并不完全明确违反规章的后果。有些用人单位的规章虽然规定了违反劳动纪律的后果，但仍无法细致到何种情况构成“严重违反”。目前，法官对“严重违反”还是“一般违反”的判断尺度并不统一。如（2015）一中民终字第673号案件中，有意见认为劳动者未经请假到医院就诊，经单位催告履行请假手续后，仍持病假条主张应当休假而擅自脱岗的行为已经构成严重违反公司的规章制度，单位作出的解除决定合法。而另一种意见则认为劳动者系因生病休假，用人单位应当考虑到劳动者病情的紧迫性和实际情况，可以允许补假，在劳动者持病假条的情况下直接以旷工为由解除劳动合同不妥，属于违法解除。 （四）解除协议效力认定的判断标准掌握不一致 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》（以下简称劳动争议司法解释三）第十条规定了劳动者和用人单位解除协议的效力判断标准。审判实践中对该条的理解分歧主要表现在实体和程序两个方面。 1、实体上如何理解“重大误解”和“显失公平”？ 何为重大误解、显失公平在劳动合同法中并没有明确规定，因此在审判实践中对解除协议是否属于可撤销情形的判断存在多种标准。一是以数额为标准，将协议内容确定的补偿数额与法定补偿数额相比较，如果数额差距不大，则认为协议有效；如果数额差距较大，则认为协议内容应当调整，但如何判断数额差距较大亦有分歧。二是以身份为标准，根据劳动者的知识水平、素质能力、身份职位考量判断劳动者是否有足够的认知能力签订解除协议。通常对于不识字或知识水平较低、担任不需要技术含量的工种的劳动者而言，签订明显对其不利的解除协议时，判决通常会对协议内容进行调整。而对于知识水平较高、尤其是担任用人单位人力资源、财务等工作的劳动者来说，认为这类劳动者作为完全行为能力人、同时具备专业知识应当对自己签订协议的后果有充分的认知，即使数额存在较大差距亦应认定协议有效。三是以种类为标准，将解除协议中确定的补偿项目与用人单位应当向劳动者支付的工资、补偿项目进行比较，如解除协议中确定的内容基本涵盖了用人单位应当向劳动者支付的项目种类，则认定协议有效；如解除协议明显遗漏了支付项目的，则对协议进行调整。 2、当事人请求撤销的程序要求含混不清 根据上述司法解释的规定，协议存在重大误解、显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。但该条文对于当事人请求撤销的具体程序要求规定并不明确，引发了实践中的不同理解。 首先，对撤销的提出方式存在四种理解。一是要求当事人必须提出撤销之诉，在要求具体权利或支付相关金钱之前先要经过一轮撤销之诉的程序，法院判决撤销协议后才能继续主张实体权利。二是当事人提出撤销解除协议的诉求即可，无需单独起诉。该种理解要求当事人在多项诉讼请求中明示撤销。三是当事人在诉求或答辩意见中无需明示撤销，只要有撤销协议变更协议内容的意思表示，法院即可对协议是否属于可撤销的情况进行审查。四是鉴于劳动者的弱势地位，只要劳动者一方表达了协议无效或明显对其不利的意思，法院即可推断认为当事人提出了协议效力审查的请求。 其次，是否可以直接对协议内容进行调整存在分歧。有意见认为当事人提出撤销的诉讼请求，法院应当在当事人诉求范围内进行审理判决，对于可撤销的协议应当判决撤销，告知当事人另诉主张实体权利。另一种意见则认为应当尽量减少当事人的诉累，在当事人有撤销意思表示的情况下，符合撤销条件的可以直接对协议内容进行变更，无需当事人另诉。 （五）继续履行劳动合同的判断标准缺失 《劳动合同法》第四十八条规定了用人单位违法解除劳动合同的两种法律后果，即向劳动者支付违法解除赔偿金或继续履行劳动合同。根据该条规定，判决继续履行劳动合同的情形有二，一是劳动者不要求继续履行，二是劳动合同已经不能继续履行。 如何理解该条文中的“已经不能继续履行”实践中存在分歧。有观点认为劳动合同具有一定的人身依附性，劳动者与用人单位经过仲裁、诉讼后，基本的信任关系已经被打破，因此轻易不宜判决继续履行。还有观点认为应当按照客观情况作为不能继续履行的判断标准，如工作岗位不复存在、部门撤并等，除此之外只要劳动者主张继续履行均应判决继续履行。另有观点认为不能履行的判断标准不宜过于严苛，不能仅限于客观不能，如果存在主观因素，如用人单位坚持反对继续履行或原岗位已经有他人代替等，均不能判决继续履行。 调研发现，由于判断标准的缺失，劳动者提出继续履行的诉求大多得到了支持。实践中判决继续履行劳动合同带来了很多不利影响，最突出的就是执行问题。以北京市某区为例，2012年所有劳动争议案件的申请执行率为41.02%，继续履行劳动争议案件申请执行率为72.85%；2013年所有劳动争议案件的申请执行率为35.93%，继续履行劳动争议案件申请执行率达到76.23%。可见，与其他劳动争议判决相比，继续履行劳动合同的判决自动履行率较低，申请执行率却达到了所有劳动争议案件平均申请执行率的二倍。同时，这类判决在具体执行过程中还面临无法执行的现实困难。此外，判决继续履行劳动合同后，劳动者主张违法解除后的工资或生活费的案件随之产生，更有甚者分阶段按月提出仲裁和诉讼，引发连环诉讼。 三、原因分析 对涉劳动合同解除案件理解适用法律的上述冲突和分歧，直接导致了同案不同判的严重后果，调研组经过调研分析认为裁判尺度不统一主要由四方面的原因造成。 （一）劳动合同法律关系的特殊性 劳动关系是一种人身关系属性和财产关系属性结合的社会关系。劳动者向用人单位提供劳动，实际上是劳动者将其人身一定限度内交给用人单位，因此劳动关系就其本来意义是一种人身关系。由于劳动者是以让渡劳动力使用权来换取生活资料，用人单位要向劳动者支付工资等物质待遇，这是一种通行着商品等价交换原则的等量劳动交换，从这个意义上讲，劳动关系同时又是一种财产关系。 基于劳动关系的这一特征，劳动合同关系自然有别于普通民事合同关系，劳动合同关系不仅调整合同当事人之间的财产关系，劳动者和用人单位之间还具有很强的人身依附性。按照劳动合同的约定和要求，劳动者在身份上、组织上、经济上从属于用人单位，遵照用人单位的要求和管理，为用人单位提供劳动。而劳动合同的订立和履行更是依赖于双方当事人的高度信任，而双方因劳动合同履行、变更、尤其是解除发生诉讼，劳动者和用人单位之间的这种最大信任都遭到极大破坏，双方之间人身依附关系的基础被极大削弱。因此，劳动合同的解除也自然不仅仅涉及财产关系，还是一种人身依附关系的终结。 正是因为劳动合同法律关系的特殊，劳动合同解除的法律后果不仅仅局限于财产的赔偿，还可能涉及到人身依附关系的恢复原状。最典型的表现就是违法解除的情况下，如果劳动者要求继续履行劳动合同，法律规定可以判决继续履行。正是因为考虑到劳动合同的人身属性特征，才出现了对该条理解的分歧，才导致了执行阶段出现了无法执行的困境。 （二）劳动争议审判理念的不确定性 对案件的审理裁判过程，实质上是法官对案件事实进行认定并适用法律的过程，是将具体的案件事实和抽象的法律规范结合的过程。在这一过程中，法官将查证的事实如何对应适当的法律条文、如何理解条文的含义和立法本意就显得至关重要。决定将事实与法律进行何种结合，除了法律的分析、判断、推理等方法外，一定意义是要依靠司法审判的价值取向、裁判思维等审判理念所决定的。 公平、平等、自愿、诚实信用等是民商事法律关系中应遵循的基本法律原则，但根据不同的法律关系和实践需求，在不同领域所追求和价值目标和理念也各有不同。在商事审判领域，为保障并推动商事活动的健康发展、促进市场经济的繁荣，在审判中往往更倾向于效率的追求。在普通民事审判领域，由于民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，尤其在财产关系领域，是交易双方基于自主自愿发生的等价有偿交换行为，因此在民事审判中更多的是强调公平。 然而，如上文所述，劳动合同关系不同与普通的民事法律关系，劳动合同的主体双方之间具有从属性，劳动者和用人单位之间并非完全平等的民事主体。鉴于劳动者在劳动关系中的弱势地位，倾斜保护成为调整劳动法律关系的一项基本立法原则，自然而然，在这种立法原则的指导下，倾斜保护也成为了司法中的价值取向，甚至形成了倾斜保护的审判理念。但近年来随着小微企业的兴盛和劳动者维权意识的矫枉过正，审判中逐渐出现另外一种理念趋势就是平衡保护劳动者的合法权益和用人单位的经营自主权。至今，劳动争议审判领域尚未形成统一的审判理念，而审判理念的变化和不确定性，直接导致法官在将事实与法律结合的过程产生不同的认识和理解。 （三）劳资纠纷现实样态的复杂性 劳动法律关系是一种社会法律关系，具有很强的社会性。随着社会经济形式的不断丰富，用人单位的用工形式也越来越多样，曾经那种国有经济占主导地位、全民国企职工的年代已经一去不复返。随着各种各样经济体的兴盛与发展，用人单位对劳动者的要求越来越多元、工作形式和劳动状态也越来越多样化，同时，劳动者选择的机会也越来越多。因此用人单位解除的情形和劳动者辞职的状况时有发生。 在万象丛生的社会现实生活中，劳动合同的履行和解除过程中出现的问题和争议也是千奇百怪。以支付劳动报酬为例，就存在以多种名目发放工资、多家关联公司发放工资、约定股权期权奖励、以预支借款名义抵消工资等多种复杂情形。当争议发生后，如何确定劳动报酬的具体数额、如何确定报酬的支付单位主体等现实难题就摆在法官面前。 此外，每一个用人单位都有其行业的特殊性、经营的独特性，这些特质直接决定了用人单位与众不同的经营管理权，于是就会出现纷繁复杂、情况多样的规章制度和协议约定。而法律具有一定的原则性和高度概括性，在多样的制度、协议和法律之间存在一定的空隙和灰色地带，劳动者的行为是否违反了用人单位的规章制度、是否没有全面履行劳动合同也无法一概而论，不同的案件自然出现了不同的理解和处理结果。 （四）当事人诉讼能力的差异性 通常情况下，我们默认为劳动者在劳动关系中以及在劳动争议诉讼中均处于弱势地位，其在诉讼能力、举证能力等方面均处于不利地位。劳动者和用人单位之间这种天然不对等的关系，直接导致法官将举证责任更多地分配给付有管理义务的用人单位一方，而忽略或很少适用“谁主张谁举证”的一般举证原则。最典型的表现就是在劳动者和用人单位对解除原因各执一词、而又均无证据的情况下，法官通过“视为由用人单位提出协商一致解除”的方式作出判决，实质上是规避举证责任难以分配、平衡双方的权利义务的一种折中产物。 劳动者处于弱势地位是一种通常的认识和看法，但司法实践的现实也呈现出另一种相反的情形：有些案件中用人单位由于缺乏证据意识承担了不利的法律后果，如用人单位未能有效保存送达解除通知的证据被法院认定为程序瑕疵，在劳动者存在明显严重违反规章制度的情况下，仍要承担违法解除的不利后果。甚至有些劳动者通过诉讼掌握了丰富的劳动法律知识，通过短期内变换多家工作单位的方式，与多家用人单位产生争议并通过诉讼的方式“维权”，成为劳动争议“诉讼专业户”。还有一些劳动者在接到继续履行劳动合同的判决后，每两个月提起一次仲裁要求用人单位支付生活费，与用人单位发生的劳动争议多达上百件。那么，对于上述情形下的劳动争议，法官在审理过程中自然会对法律条文作出与一般案件不同的理解和认识。 （五）法律制度的不完善性 法律制度的不完善性表现在三个方面，一是法律条文本身的局限性，二是法律制度的缺失，三是部分条文存在冲突。 为保障法律制度的稳定性，法律条文往往表现出原则性和高度概括性的特征，同时，与不断变化发展的社会现实相比，法律也呈现出滞后性和一定的局限性。鉴于法律制度的上述不完善性，法官在将客观事实与法律条文结合的过程中势必需要加入法官对法律条文的理解。如前文所述的举证责任分配、严重违反规章制度等，一定程度上是由于法律条文的局限性引发了法官对条文理解的分歧。 此外，众所周知，法律不能涵盖社会生活的方方面面，很多时候需要司法解释或具体的实施细则的出台对法律进行完善。但随着社会的不断进步、劳动用工的不断丰富发展，现有法律法规仍不能够完全满足社会生活的全部需要。前文提及的对理解重大误解与显示公平、以及判断不能继续履行劳动合同的条件等均属于该种情况，尤为突出的是工资或劳动报酬这一概念没有任何条文予以明确，由于司法解释或其他法律规范没有详细具体的规定，导致实践出现分歧。 从北京劳动争议审判的实际情况出发，在法律法规司法解释没有作出规定的情况下，通过会议纪要的方式统一裁判尺度。随着司法解释的出台，会议纪要和司法解释之间存在一定的重合，由于没有明确的废止规定以及法官的思维定式，就会出现适用司法解释还是会议纪要的冲突。以解除协议效力认定为例，会议纪要一和司法解释均有规定，如何理解适用这两个规定就出现了分歧意见。 四、对策与建议 （一）依法恰当分配举证责任 关于劳动合同解除的举证责任，目前各地法院做法不一。有的将劳动合同解除的举证责任全部分配给用人单位，如江苏高院在《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》中规定，“劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。”有的则将举证责任进行弱化，类似于北京目前视为协商一致的做法，如广东高院与仲裁委联合下发的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》中则规定，“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。 关于劳动合同解除的举证责任分配，调研认为可以分为三个层面考量：一是劳动合同是否解除的事实，二是劳动合同的解除时间，三是劳动合同的解除原因。不同层面和不同情况下，解除的相关举证责任分配也应当有所区别。 1、关于劳动合同解除的事实。司法审判中常见的一种情形是双方当事人对劳动合同是否已经解除存在分歧，在该种情况下，可以参照证据规则关于合同纠纷的举证责任的规定，由提出劳动合同解除的一方当事人就劳动合同的解除事实承担举证责任。 2、关于劳动合同的解除时间，虽然司法解释一和证据规则规定的举证责任倒置情形是用人单位提出解除的情况下由有人单位承担举证责任，但上述规定也包含关于计算劳动者工作年限由用人单位承担举证责任的内容，因此，用人单位应当就劳动合同解除的具体时间承担举证责任，如果用人单位不能提供充分证据证明合同解除的具体日期，则采信劳动者关于解除时间的主张。 3、关于劳动合同解除的原因。劳动合同解除原因是司法实践中最常见的争议内容，尤其是在用人单位和劳动者各执一词的情况下，举证责任如何分配又没有明确的法律规定。如上文所述，采用“视为协商一致解除劳动合同”的做法虽然在目前审判实践中普遍适用，一方面，这是一种逃避举证责任分配的折衷做法，还存在缺乏法律依据的严重弊端。另一方面，从判决的社会指导意义上来讲，法院的判决应当引导一种积极向上、规范有序的社会管理状态。而用人单位主张劳动者自动离职，在没有证据、也没有书面送达解除通知、亦没有要求劳动者及时复工履行管理职责的这一行为，却通过法院“视为协商一致解除”的判决规避了违法解除赔偿金的严重法律后果，这种判决无疑是不利于指引企业和社会正向发展的。所以，从用人单位的管理职责和判决指引的方向角度来说，在双方各执一词的情况下，应当由用人单位承担举证责任，如果举证不能，应当承担相应的不利后果。 （二）合理把握“未及时足额支付劳动报酬”的判断标准 1、重新定位年休假的法律性质。关于年休假工资是否属于劳动报酬的争论从理论界到实务界从未停息，也一直没有形成统一意见，这直接导致了司法实务对未休年假工资认定和处理的分歧。江苏省各法院干脆对未休年假工资的争议拒之门外，直接不予受理。广东各法院把握的尺度则是将因未休年休假额外支付工资产生的争议纳入劳动争议范畴，但同时规定劳动者以用人单位未及时足额支付年休假工资为由提出解除劳动合同的，不予支持。从广东的会议纪要规定来看，关于年休假工资使用了“额外支付的工资”的用词，同时还将年休假工资排除在劳动合同法三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”之外。 休息休假的权利是劳动者的基本劳动权利，《职工带薪年休假条例》则为劳动者的休息休假权提供了法律保障，该条例的立法目的也是在于维护职工休息休假的权利。从立法背景上来讲，该条例也是党和国家高度重视年休假制度建设的产物。因此，调研认为，关于未休年休假而设计的年休假工资报酬，更多意义上是对休假权的保障，是休假权没有得到实现的一种金钱补偿，不同于一般意义上的劳动对价。因此，劳动者仅以用人单位没有及时足额支付年休假工资为由提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不应支持。 2、客观理解“及时”的内涵。劳动报酬的支付时间，在现实社会中受到很多主客观因素的影响，而法律规定的目的在与促使劳动合同当事人双方都诚信履行劳动合同，如果用人单位存在有悖诚信的情况，故意拖延支付或拒绝支付工资报酬，才属于法律所要规制的对象。因此，劳动合同法三十八条中关于“未及时足额”的规定应当是一种恶意拖欠、无故拖欠的行为，正如《劳动部对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》中所述，无故拖欠是用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资的情形。对于用人单位遇有客观原因、不可抗力等情形，应当给予一定的合理宽限期。 对于及时的把握原则，用人单位无正当理由晚于工资支付日期七天内的，不构成“未及时支付劳动报酬”的情形。超过支付日期七天，用人单位仍未支付的，就要求用人单位提交证据，如用人单位举证证明确实存在非因其主观故意而引发的客观原因造成的迟发工资，并在客观情况消除后补足了劳动者的工资，亦可以认为及时支付了劳动报酬。而对于用人单位确有延期发放工资的情况，但在劳动合同解除前或劳动者提出辞职前已经补足的，因拖欠劳动报酬的损害行为已经结束，损害不再具有持续状态，劳动者再以用人单位曾经拖欠工资为由提出解除并要求经济补偿金的，不予支持。 （三）审慎看待“严重违反规章制度”的实体和程序要求 劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则，对于劳动者而言，在履行劳动合同的过程中，除了遵守用人单位的规章制度，还应当遵守劳动纪律和职业道德，这是劳动法对劳动者的基本要求。而劳动者作为一个社会人，是国家、社会的一份子，遵守最基本的社会公德和公民基本行为准则是社会对人的基本要求。 法律尚具有一定的滞后性和不完善性，不能规范至社会生活的方方面面，我们不能苛责用人单位的规章制度能够涵盖劳动者的所有行为准则。在用人单位的规章制度没有规定的情况下，劳动者违反了基本的社会公德或公民基本行为准则的情况下，用人单位当然享有单方解除权，而不宜以规章制度没有规定为由认定用人单位违法解除。如有证据证明劳动者存在殴打他人、对其他员工性骚扰、公开贴大字报散布影响单位声誉的消息等行为时，即使用人单位的规章制度中没有禁止性规定，但劳动者的行为违反了基本社会公德，用人单位解除劳动合同当属合法。 此外，劳动者存在严重违反规章制度的情况下，应当赋予用人单位一定的“追诉期”，即用人单位可以在一个合理的期间内以劳动者曾存在的违反规章制度的行为为由，提出解除。对于有过错的劳动者，有些用人单位出于保护劳动者的考虑会给劳动者一定的观察期，法律应当保护用人单位的这种管理行为，不能因为用人单位没有在事发当日及时作出解除决定就认为后来的解除没有合法依据。当然，用人单位不能对劳动者的同一违纪行为重复进行处罚，如果当时已经作出了扣除工资等处罚，一段时间后又以同样理由提出解除的，不应当支持。 最后，在规章制度只规定了禁止性行为但未规定后果的情况下，不能一概以规章制度没有规定为由否认用人单位的解除权。劳动合同法三十九条规定的解除条件是法定条件，也即“严重违反用人单位的规章制度”是一个法定标准，在用人单位规章制度没有规定后果的情况下，法官对劳动者是否构成“严重”违反规章制度有自由裁量权，可以综合考虑行业惯例、劳动者的岗位特点、劳动者行为对用人单位的影响程度或造成损失的情况来认定。 （四）明确撤销解除协议的标准和程序 1、会议纪要一和司法解释三关于解除协议效力规定的关系 就劳动者与用人单位在解除劳动合同时签订的有关补偿协议的效力，司法解释三和会议纪要一中均有规定，但两者在协议效力的前提条件、程序要求、特殊情形等方面的规定又不完全相同。
从上表可以看出，司法解释三对会议纪要一进行了补充和修订，在适用情形上规定的更为完善，对程序提出了相应的要求，在法律后果上也更加符合围绕当事人诉讼请求进行审理的要求，应该说司法解释三的规定取代了会议纪要一的规定，在处理案件中不宜再按照会议纪要的精神进行判决。 从司法解释三的立法本意来看，应当充分尊重双方在解除劳动合同时达成的协议，协议中关于权利义务的约定是双方对自身权利的处分，从快速解决劳动争议、迅速履行协议内容的角度出发，不应轻易否认解除协议的效力。 2、对重大误解和显失公平的理解 对于重大误解、显失公平的理解，可以参照合同法中的相关理解。重大误解，是指误解人作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷，其后果是使误解人受到较大损失，以至于根本达不到缔约目的。对重大误解的具体确定，应分辨误解人所误解的不同情况，考虑当事人的状况、活动性质、交易习惯等各方面的因素。显失公平，是指双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利。其构成要件为：双方当事人的权利义务明显不对等；这种不对等违反公平原则，超过了法律允许的限度；不属于因欺诈、胁迫、乘人之危、恶意串通损害他人利益等原因导致的显示公平。 具体到劳动争议领域，不应当继续按照会议纪要一中所述的“双方的权利义务明显失衡”做为撤销解除协议的判断标准，参照合同法领域对重大误解、显失公平的理解，应当考虑劳动者的身份地位、知识水平以及协议约定的数额是否远远低于法定标准等综合因素后，再行对协议效力进行判断。 3、撤销解除协议的程序要求 按照“不告不理”基本原则，案件审理应当围绕当事人的诉讼请求展开。因此，在程序上要求当事人必须提出撤销解除协议的诉讼请求法院才可以进行审理。当然，从诉讼便利的角度出发，不必要求当事人必须首先提出一个撤销之诉再主张后续的权利，只要当事人在诉讼请求中包含了协议应撤销的主张即可，如当事人只要求按法定标准补足差额的情况，法官应当予以释明当事人增加诉讼请求。此外，基于无效包含可撤销的原因，如当事人在诉求中包含协议无效的请求，法院经审理认为属于可撤销的，也可以直接判决撤销。但需要指出的是，当事人提出撤销解除协议的诉讼请求应当受到除斥期间的限制。 4、解除协议效力认定的特殊情形 对于协议效力的判断应当把握尽量认定协议有效的原则，但对于违反劳动基准法的特殊情形除外。劳动法、劳动合同法都规定用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，该规定从字面理解上看属于强制性规定，从最低工资制度的立法目的、维护的价值等方面考量，该强制性规范是影响合同效力的效力性规范。在处理上，双方在解除协议中关于支付工资报酬的约定如果低于最低工资标准的，应将该协议认定为部分无效，即低于最低工资标准的部分无效，判决按照最低工资标准认定协议关于工资数额的约定。 解除经济补偿金的主要功能在于补偿，当事人约定的经济补偿金低于法定标准的，并不会一般性的、抽象性的违反该规范的立法判断和立法规划，因此解除协议中关于经济补偿金的约定如果不同于法律规定标准，应当认定协议有效。 （五）准确界定“继续履行劳动合同”的法定情形 对于劳动合同能否继续履行的判断，应当以实质解决劳资纠纷作为出发点，判决在价值选择上应当从最有利于双方矛盾化解、一次性解决纠纷的角度出发。因此，调研认为，对继续履行劳动合同的判决应当有所限制，明确能否继续履行劳动合同的判断标准。 一方面，劳动合同法规定的“劳动者不要求继续履行”应当做扩大解释，劳动者提出要求继续履行劳动合同的诉讼请求并非直接认定劳动者“不要求继续履行”的唯一标准，而应当综合整个案件情况和事实经过进行考量。存在以下情形的可以认定为劳动者通过实际行为做出了同意解除并不要求继续履行的意思表示：1、劳动者在劳动合同解除后重新入职新单位；2、劳动者与用人单位充分履行了劳动合同法第五十条规定的义务，进行了完整的工作交接，完成了档案及社会保险的转移，并就工资报酬、经济补偿等结算完毕；3、仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达了复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的。 另一方面，对劳动合同法“已经不能继续履行”的认定标准可以参考以下情形：1、客观情况发生变化不能继续履行，包括用人单位因战略调整、合并分立等原因造成的劳动者原工作部门的取消和原工作岗位的撤销，或因产业结构调整而导致的劳动者原从事的业务消亡等客观情形。2、将违法解除的定性原因作为应否判决继续履行的审查因素，即区分用人单位违法解除劳动合同属于程序违法还是实体违法。在因用人单位解除通知送达存在瑕疵等程序性原因认定违法解除，劳动者确实存在过错的情况下，倾向于认为劳动者不应再享有继续履行的利益，不宜判决继续履行劳动合同。3、特殊情形下的劳动者岗位被他人取代也可以认为合同不能履行，这里主要是指已经依公司法规定的程序免职的高管人员，而该劳动者又不愿意接受其他工作岗位的情形。 在诉讼程序方面，劳动者请求继续履行劳动合同，但法院经审理认为不宜判决继续履行劳动合同的，应当向劳动者释明变更诉讼请求，如果劳动者拒绝、坚持要求继续履行劳动合同的，应当判决驳回劳动者的诉讼请求，并在判决书中载明劳动者可以另行主张违法解除赔偿金。 |
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