几个典型劳动争议案例分析

案例一、法院能否判决解除违反竞业限制约定的劳动者与新用人单位之间的劳动关系？在这个案例后还附带了另外三个涉及竞业限制纠纷的案例，这四个案例共设置了九个问题，在研讨中大家主要围绕着三个问题展开了热烈的讨论。

问题一、在劳动者辞职时用人单位未明确提示劳动者履行竞业限制约定，也未明确支付竞业限制补偿金的标准，劳动者能否据此不履行竞业限制约定？

关于此问题主要有两种意见：多数人的意见与高院的会议纪要的观点一致，认为竞业限制约定有效，对双方有约束力，劳动者应当履行竞业限制义务。关于补偿金额双方可以协商确定，协商不成的，按照劳动者解除劳动关系前最后一个年度的劳动者工资的20%——60%确定补偿费。

持反对意见的理论基础为合同法中关于合同成立的理论，他们认为竞业限制补偿金的标准是竞业限制协议的核心条款，在欠缺补偿标准这个核心的要素的情况下，竞业限制协议作为一种合同类型，属于缺少合同构成的主要要件，因此，在这种情况下，竞业限制协议是不能成立的。劳动者是不受其约束的。但是如果劳动者事后能与用人单位就补偿标准协商一致的，则劳动者应当竞业限制协议的约束。

问题二、如果劳动者违反了竞业限制约定，原用人单位能否要求劳动者继续履行约定，并解除与新用人单位的劳动关系？

一种意见认为，就业权属于人权的范畴，仲裁和法院不能干涉，劳动者违反竞业限制的约定，可以让他支付违约金作为代价换取就业权，但不能强制他与新单位解除劳动关系。因此在劳动者向原用人单位支付了违约金的情况下，原用人单位不能要求劳动者继续履行约定。

第二种意见从享有劳动合同解除权的主体谈起，认为享有解除劳动合同权利的主体只能是用人单位和劳动者，因此原单位没有主张劳动者与新单位解除劳动关系的诉权，原单位的该项请求不应得到支持。

第三种意见认为劳动法律设立竞业限制制度的立法目的是保护用人单位的商业秘密，虽然劳动者违约应当向用人单位承担违约金，但如果劳动者承担违约金后仍然在新单位工作，对用人单位商业秘密的保护是不利的，不能纵容劳动者花钱买自由的行为，因此认为虽然不能支持原单位要求劳动者与新单位解除劳动合同的主张，但原单位有权要求劳动者继续履行竞业限制协议，法院应当予以支持。此意见一经提出，便得到了绝大多数成员的赞同。

问题三、用人单位违法解除劳动合同后劳动者是否仍应遵守竞业限制义务？

一种意见认为竞业限制保护的是用人单位的竞争优势，用人单位违法解除劳动合同侵犯的是劳动者的劳动权，当劳动权与用人单位的竞争优势相冲突的时候，劳动权应当优先受保护。在用人单位违法解除劳动关系的情况下，劳动者被迫失去了工作，劳动权被剥夺，此时再去限制就业权，要求劳动者履行保护用人单位的竞争优势义务，对劳动者而言是不公平的。因此认为用人单位违法解除劳动合同后劳动者应当不受竞业限制协议色约束。

另一种观点认为劳动合同与竞业限制协议是两个独立的合同，竞业限制协议并不依附于劳动合同而存在，事实上恰恰是劳动合同解除或终止了，履行竞业限制协议的时间点才开始，因此劳动合同的违法解除与竞业限制协议的效力没有必然的联系。只要竞业限制协议有效，劳动者就应当受协议的约束，而不论劳动合同的解除是合法还是违法。而且法律设定竞业限制制度的立法目的是为了保护用人单位的商业秘密，用人单位的商业秘密并非因为双方劳动关系的违法解除而失去价值。用人单位违法解除劳动合同，劳动者可以主张违法解除劳动合同的赔偿金来救济权利，而不能采取违反竞业限制约定，不履行竞业限制义务的方式来对抗用人单位的违法解除。

案例二、劳动关系解除原因如何认定？

对此案例所提出的问题，参与讨论的人员意见比较集中还是以审查是哪一方提出了解除劳动合同，以及解除劳动合同的理由。对于举证责任分配问题，总体而言大家认为，解除劳动合同的举证责任在于用人单位一方，单位应当对于解除劳动合同的合法性提供证据。但也有人的提出只有单位做出解除决定的，举证责任归于单位，如果单位不承认解除劳动合同的，无需举证。还有的人提出，如果属于劳动者辞职，单位在发出解除劳动合同通知书的时候，应当附上劳动者的书面辞职信，否则应当做出有利于劳动者的解释。同时绝大多数参会者认为，劳动者也应当要有法律意识，不能仅凭某个领导的口头通知就不再上班，应当要求单位出具书面意见或寻求工会帮助。

案例三、用人单位未及时足额支付劳动报酬，致使劳动者解除劳动合同的，经济补偿金如何计算？

  第一，如何理解未及时支付的问题。有人提出企业现在工资晚发几天，已经是常态，而且已经被劳动者接受，因此不能把用人单位延后几天支付劳动报酬，等同于拖欠劳动报酬。还有人提出法院应积极审查，让公司把资产负债表、银行对账单拿过来，综合分析判断是否属于未及时支付工资，如果用人单位由于管理上的疏忽，没有及时按照规定时间发放报酬，应当适用劳动合同法第38条的规定，即劳动者有权解除劳动合同。用人单位因劳动者被迫解除劳动合同时，应当支付赔偿金。

第二，对于时间计算问题，是从2008年以前实际入职时间开始一直算至离职，还是只算2008年之后的。有人提出根据最高院关于劳动争议的司法解释的规定，因为用人单位没有及时足额支付工资，劳动者被迫提出解除劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿。换言之，如果法律规定已经很明确的情况下，应当将时间段连续计算的，按照全部的年限来支付经济补偿的，也就是与案例中一致的。但也有人认为，2008年前，国家劳动法律法规没有对于用人单位拖欠工资，劳动者可以解除劳动合同的规定。因为没有劳动者据此要求支付经济补偿的依据，所以2008年之后应该给，而2008年之前是不应该给。

第三，对于本案例中的判决，大家认为判决中存有瑕疵。职工要求的是四个月的经济补偿，而判决的是四个半月，它超出了劳动者请求的范围，超过了法定的金额，这是一个瑕疵。

案例四、用人单位有充分证据证明未签订劳动合同原因在劳动者一方的，是否支持劳动者要求双倍工资的请求

一种观点认为如果有充分证据证明是劳动者不签劳动合同的，可以不支持劳动者要求双倍工资的请求。另外一种观点认为签订劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位是没有别的选择的。如果未签书面劳动合同是在一个月之内，那么劳动者要求支付双倍工资的请求不应得到支持，案例中的裁决是正确的。而如果是超过一个月之外的，那么“劳动合同法实施条例”中对于这个问题如何解决，在已经有了明确的规定，用人单位就应该自己严格执行规定，单位不依法处理反而放任这种未签劳动合同的状态，是单位自己的问题。第三种观点认为没签劳动合同，原因是多种多样的。有时可能是双方在商量过程中有争议。如果凡是不签书面劳动合同都归责于用人单位，会带来负面的影响。因此应当综合考虑，对于普通的员工，应当严格适用劳动合同法实施条例的规定；对于其他特殊员工，可以破例，但一定要严格地限制。

再有，有的参会人员提出什么叫有充分证据证明未签订劳动合同的原因在劳动者一方。一方都可能会说是另一方的责任。首先劳动合同的条件不能违背以前的约定。如果用人单位提供的劳动合同条件不符合以前的约定，则不能说是劳动者的原因不签订劳动合同。再有如果单位提供的文本是合法的，没有明显不合理的地方，员工就应当签。如果对具体的条款双方不能协商一致不签的，则不能说是单位不签劳动合同。

在研讨中，大家又提出双倍工资的基数问题？双倍工资是应发工资还是实发工资？不少人员认为双倍工资是应发工资，但有些经常性的项目也要考虑，有些部分应当剔除，如加班工资、一次性奖励等。有人提出从概念上来讲，以应发的去确认更合理；但从实践的角度看，以实发的更可能是法院或仲裁委确认的数额。

对于关于双薪的性质的问题，大家没有大的争议，认为它是惩罚性的，绝大多数人对于双薪的性质没有太多争议的，认为那是双倍工资的金额，而不是另外的工资，是有时效的。这点一中院、二中院、高院、仲裁委都是达成一致的。

最后大家认为，因为劳动者权利的保护也是很重要的一个方面，所以没有省事的办法。劳动合同法出来以后，对劳动者保护的力度大了，企业的管理成本必然上升，甚至企业由粗放型管理，必须转向精细化操作。

案例五、用人单位能否以双方签订“简易合同”为由拒付未签劳动合同二倍工资差额

1、“简易合同”能否视为签订书面劳动合同

 “简易合同”因为缺乏《劳动合同法》第十七条规定的必备内容，因此不应被认定为书面劳动合同。从劳动合同法的立法初衷考虑，当时劳动合同的签订率特别低，导致双方发生争议后权利义务的实现情况很差，所以《劳动合同法》不仅要强制规定签订书面劳动合同，并对条款进行了列举，其中用人单位、劳动者的名称是必须具备，单位盖章也是必须的。对此大多数与会者认可案例中法院的审判结果。从在现阶段，从劳动合同法的执法情况来看，关于劳动合同书面化的问题，应该从严掌握。案例中的纸条尽管从民法的角度来分析，虽然也可认为是合同，能够证明双方之间建立的关系，但是它不符合劳动合同法规定，不是劳动合同法上的劳动合同。它只是一份证据，或者只是双方就某些必备条款达成的合意，但不是劳动合同。

比较集中的观点就是集体合同不能代替劳动合同。

2、“电子版合同”能否认定签订书面劳动合同

大多数参会者认为《劳动合同法》规定的劳动合同要求一个是形式上的，即要以书面形式，这个书面应当采用合同法的规定。但电子合同使用情况日渐增多，尤其是国外的企业使用比较多。电子合同的出现是电子网络迅猛发展的结果，对于电子合同，如果职工认可该合同，又来要求双倍工资，劳动者的主张就不应该被支持。但如果职工不认可，而且日常工作模式很少用这种模式，在这种情况下就不能认为签订了书面劳动合同。

如何判断电子合同效力，参会者提出应考虑几个因素。第一个是电子邮件是否具有唯一性，个人是不是认可。第二，什么情况下需要电子邮件的往返？如一个在广东，一个在北京，就应该是认可的。第三个要考虑时间远近，如刚发一个电子邮件，明天又说没有合同，这时劳动者的主张就不该被支持。

案例六、仲裁机构按撤回申请处理的案件，当事人起诉后人民法院能否受理？

有的参会者提出，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，在法定期限内仲裁未处理的案件，劳动者可以直接起诉，但依据《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定，按撤回仲裁申请处理的，当事人重新申请仲裁的，仲裁不予受理。在这种情况下，劳动者起诉的，为维护当事人的权益，给当事人一个救济途径。但也有部分参会者认为，按撤回申请处理的并未完成仲裁前置程序，允许当事人直接起诉的做法给了当事人越过仲裁的途径。更多的参会人员突出，应当建立仲裁和诉讼的沟通机制，协调仲裁与诉讼的程序衔接。

案例七、劳务派遣单位发生变化，劳动者工龄如何计算？

1、劳务派遣和用工单位在什么情形下承担连带赔偿责任？

多数人认为，目前用工单位和派遣单位协议不规范，特别是连带责任约定不明。劳动合同主体变更的应签三方协议，而不是单方说明。是否承担连带责任的问题要看派遣协议中是否规范。如果没有明确约定的，应承担连带责任。还有参会者认为不应承担连带责任，而是谁是致害人，谁承担责任。

2、因用工单位的原因，而致使劳务派遣单位发生变化，劳动者的工龄应该如何计算？

《劳动合同法实施条例》第十条所规定的，劳动者非本人原因变更用人单位的，并未将劳务派遣单位排除在外，如果原单位已经支付补偿金的，不再重复计算工龄；如果原单位没有支付补偿金的，则应当连续计算工龄。如果只是用工单位退回的，用人单位重新派遣的不属于此种情况。

案例八、“三角关系”中，劳动关系的确立标准：用工与书面合同之冲突与抉择

1、确认劳动关系的标准是什么？

在确认劳动关系时，首先要尊重劳动合同的约定，后一劳动合同可以按照事实劳动关系确定。认定劳动关系，要有用工的事实，以及体现实际用工事实的证据，如果二者发生冲突时，以用工事实为主。要综合考虑合同、工资支付、保险等。但也有意见认为用工不是劳动关系确定的根本标准。多数人的意见认为要具体案例具体分析。

2、在解决劳动争议案件中，如何取舍各种证据效力？

从保护劳动者权利角度出发，对于劳动者提供劳动的证据，个人所得税缴纳证明，工资由银行发放的，税务局调查个税情况，其效力都应得到确认。

3、如何处理双重或者多重劳动关系在劳动实践中真实存在的现象？对双重或多重劳动关系，《劳动合同法》和《司法解释三》中都未否定，因此可以确认多重劳动关系。但如何处理社会保险关系中对多重劳动关系的影响，养老、失业、医疗、生育保险是唯一的，在双重劳动关系情况下，如何享受社保待遇，也是要解决的问题。

案例九、加班费的举证责任应如何分配？

在讨论中，首先有人提出了加班三要素，就是加班要符合：1、是用人单位安排的，2、在正常劳动时间延长工作的；3、实施了加班的具体工作。以避免在劳动者在正常工作时间外，出于自身原因加班或者没有离开岗位，非加班的情况。维护劳动者和用人单位的合法权益。

针对加班事实举证责任分配问题，大家的共识是：1、对于时间延长问题—谁主张谁举证；2、实施了具体加班的工作—谁主张谁举证；3、是否履行审批手续—单位应对加班进行管理，加班没有审批是单位疏于管理；4、保留证据，也是单位的责任。正常经营管理的单位，都应该有个合理的管理制度。用人单位没有建立考勤、加班制度的话，应该承担不利后果。要保留完整证据，加班审批单、打卡记录、考勤统计表、工作内容证据，例如销售流水票据等。证据形式可以是摄像、录像、签字等。

案例十、人事争议案件主体资格的要求，人事关系与劳动关系的区分

人事关系与劳动关系的区分是中国特有，还有些属历史遗留问题。人事关系和劳动关系就要根据单位性质和人员性质确定。适用公务员法的属于人事关系，还有那些中国特色的事业单位的编制内人员也是人事关系，但如果签订的是劳动合同则属于劳动关系。有的参会者认为，在编与否不能成为区分人事关系和劳动关系的依据。

由于事业单位人事争议的受理范围与劳动争议不一致，在处理事业单位人员实体上适用人事政策，程序上如果事业单位人员签订的是聘用合同，按《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》处理，适用人事争议处理，如果签订的是劳动合同，由劳动法调整。如果是工勤人员或编制外用工方式，按劳动关系处理。

人事仲裁不受理的，法院可能受理，仲裁受理了但法院认为不属于人事争议受案范围的，也可不受理，并说明仲裁裁决不生效。

案例十一、企业是否应支付职工自采暖补贴及补贴标准

有的参会者提出，只有法律才能规定谁来负担，地方政府摊牌到企业的各种收费，包括独生子女费、采暖非等没有法律依据，不应当受理。对于法律问题还要分析哪些是依据，哪些只是参考。

对于企业在税前提留的福利费，对于国家政策性福利，应作为社会福利，纳入劳动法规定福利范围内，作为企业的社会义务。另外一种可以转化为民事协商，对企业是建议性的，非强制性的，这与劳动合同内的劳动条件有区别。这要尊重当事人的意思自治，不是劳动关系产生的，不应纳入争议范畴内