王利明 :所有权民法保护的若干问题

仇宝廷图书馆 2019-08-07

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所有权民法保护的若干问题

【作者】王利明【作者单位】中国人民大学

【分类】物权【期刊年份】 1990年

【期号】 4 【页码】 57

【全文】【法宝引证码】 CLI.A.1121098

　　一、所有权制度与所有权的民法保护

　　人们论及所有权制度时，总认为它是由权利的确认和权利的保护两方面构成的。而由于产权的界定或归属的确定乃是所有权制度的基本功能，因此保护制度是在既定的财产归属关系基础上发生作用的。保护制度是确权制度的结果，前者是从属于后者的，这种看法不无道理。但是它并没有准确地解释在所有权制度这个“整合机制”中，确权和保护的相互关系。

　　就财产所有权制度来说，仅仅认为保护权利以权利的确定为前提、权利的确认需要通过保护得以实现，这是不够的。二者之间的联系是：形式上相对独立，实质上寓为一体。其原因在于：一方面，保护制度包含了对权利归属的最终确认。因为对财产权的确认不是一次性完成的，具体的财产关系总是因社会的、经济的和政治的原因而发生变动。因此，无论是归属的变动还是权能的变动，都需要通过保护制度使变动的财产权利不断得以重新确认。另一方面，即使财产权不发生任何变动，保护制度也包括了确权制度的内容。因为在大陆法系，基于所有权而产生的物上请求权，是所有权保护的重要方式，但是又很难与所有权内容相分离。在英美法系，许多学者也认为对财产权的保护与对财产权的确认是不能分开的。按照斯耐尔的看法，排他性规则、惩罚规则、损害赔偿规则和责任规则是一个完整的财产权概念的内容。[1]普通法的经验也表明，司法保护往往是新财产的确认和产生的途径。

　　进一步的分析表明，私有财产所有权始于法律保护，私有财产权的产生，是法律保护自然占有的结果，对自然占有的保护而不是通过成文法规范确权，是权利产生的直接原因。在古代社会，在私有财产观念萌芽的时候，人与物的外在联系形式即自然占有，对权利的归属起着重要作用。[2]罗马法的转让财产的形式即曼兮帕蓄“mancipatio”一词，来源于Manu capere，即以手取物：把手放在动产之上，以表明该动产归属于我。“这个词把我们带到遥远的过去，人类从一个地方向另一个地方移动，携带着属于他们的物，他们总是紧紧地持有着它”。[3]在动产中，主要是动物。[4]对动物的占有状态，决定着习惯和不成文的法律是否保护这种占有。当游牧民族开始居于土地之上以后，随着农耕文明的发展，土地作为财产的重要性日益显露，土地的私有化过程也随之发展。但是怎样决定某人能够在事实上支配土地、并受习惯法的保护，也是根据他对土地的占有状态来决定的。在早期罗马社会，是根据他是否“坐”在土地之上来决定的。罗马法的占有possessio一词，来源于sedere和por（或者pod apud）两个词的组合，意思是指“坐”在土地之上，或密切接近土地。古代的法国和英国法律中的占有saisine和seisin，最初也是指“坐”在土地上。“在威廉征服以后，这个词成为盎格鲁撒克逊人的关于占有的法律术语”。[5]而德文的占有一词besiszen，Besitz，起源于德国北方的术语“Betiddelse Besittning”，同样是指“坐”在土地之上。所以，在古代社会，外在的、现实的占有是决定着占有是否受到法律保护的条件。对这种自然占有的保护，最初仅限于法律保护对侵害占有的自救。也就是说，法律允许通过主体自身的力量来捍卫自己的财产，当他人把财产夺走以后，再用强力把财产夺回。而“谁占有物的时间越长，他的权利就越稳固”。[6]毫无疑问，这种占有是没有秩序的。可是当法律允许最初的占有者能够对现在的非法占有者提出请求时，[7]就意味着占有的秩序开始建立起来，先占者受到法律保护，从而他的自然占有转化为所有权。而罗马法的所有权概念也在此基础上形成起来。[8]

　　在现代社会，万物不可能无主，因而先占原则的适用范围已经十分狭小。可是，通过法律保护财产从而确认权利，仍然是界定产权的重要方式。安德尔指出：在英国法中，财产法律常常没有给财产本身下一个定义，而法学家所感兴趣的是，哪些利益、谁的利益是受法律保护的。[9]这样，当利益受到立法或司法的保护以后，就确定了利益本身的归属。应该看到，即使法律对产权的界定是有效的，也并不意味着具体的权利归属总是稳定的和明确的。因为权利总是处于变动状态，所有权客体本身也可能因为各种原因而与所有人的占有发生分离，一旦物脱离了原所有人的支配，将产生新的事实上的和法律上的支配。这种新旧支配之间的矛盾，事实的支配与法律支配的对抗，总是对现存财产关系秩序的冲击，在此情况下，完全由当事人采取自力救济，必然导致暴力充斥，强力横行。所以，即使是有正当权利的人，为了排除他人的占有以实现其权利，也必须经过法律上的裁判和强制执行手续，这就需要以确权的方式来解决权利的争执。所以，在民法上，总是把确认所有权的归属作为保护所有权的重要方法，这不仅因为权属不清不能提供民法保护，而且确认本身是对真正的权利人的保护。

　　有时候，一次确权并不是权利争执的最终解决。由于确权的依据可能仅仅是一方的优越的占有而不是所有权归属的证明，或者因为争议双方都难以就权利举证，权属的确定单纯建立在推定的基础上；也可能因为权属确定以后，由于不同主体之间的利益分割极为复杂而产生了纠纷，等等，这样，再次确权以保护真正的权利人同样是必要的。通过再次确权，将使法律上的支配关系重新得以确立。

　　所有权的民法保护不仅与整个确权规范，即确认所有及按自己的意志支配财产的规范相互寓为一体，而且整个所有权制度，包括对所有权内容的确定、所有权取得和丧失的形式、所有权行使方式、财产转让的各种法定形式等都可以视为对所有权的保护。除所有权制度以外，其他的民事法律制度也与所有权的保护有着极为密切的联系。例如债权制度对动态财产的保护、他物权制度中对本权和占有保护的重合、继承制度对所有权人死后财产的保护，等等，都是所有权保护的组成部分。因此，可以说对所有权的保护是整个民法的核心内容。

　　总之，所有权的保护在整个所有权制度和民法制度中居于重要地位，由此也表明民法对所有权旧保护提供了一个完整、周密的保护机制。只有正确地认识所有权制度与所有权的民法保护的相互关系，才能有效地发挥民法的各项制度对保护所有权的综合效应和整体作用。

　　二、所有权民法保护制度的内容

　　既然所有权的民法保护与民法的整个制度是密切联系在一起的，因此，所有权的民法保护制度不仅仅涉及责任规则，而是财产规则和责任规则构成的统一体。

　　根据某些西方学者的看法，财产规则和责任规则在财产权制度中是可以分立的。美国法学家梅拉姆德（Melamed）认为，财产规则涉及到最初的权利确定，以及权利根据权利人的意志转让的问题，责任规则意味着一旦侵犯了最初的权利，必须按合理的价格予以赔偿。[10]区别两种规则的目的，在于说明产权界定和转换、财产权的价格在转让和赔偿情况下的确定等问题。不过，在我们看来，财产规则和责任规则是相互分离而又统一的整体，它们共同作用于确认和保护主体的财产权利，促进财产的有效利用以及解决财产占有和转换的法律秩序问题。

　　在自然经济条件下，财产规则主要体现在对所有人的占有的确认以及对占有秩序的维护问题，它在内容上是简单的。随着商品经济的发展，财产的占有和利用、权能的分配和转换越来越复杂，这就意味着财产规则不是仅仅解决占有的秩序，而要解决在多个主体之间的权利的确定，特别是财产权利的相互约束和制衡以及实现的问题，换言之，也就是财产中体现的意志和利益的确定，制约和实现问题。这种多个主体之间的法律联系是多样的，具体包括以下几种。

　　第一，所有与占有的关系。占有既可以表现所有，又可以与所有相分离。实际的占有可以是存在着所有权的占有，也可以是在所有权不明确条件下的占有。当占有是基于所有人的意志而与所有人实际分离时，占有源于所有。占有人对实物的占有权必然受到所有人意志和利益的强有力的制约。

　　然而，当财产体现为货币时，占有权与所有权的分离形态就比较复杂了。货币作为一种特殊的种类物，在交易上可以互相代替。货币所有权的特点在于，所有权与占有权是合一的。对货币的合法占有，可以推定货币的占有人为所有人。所有人将一定数额的货币出借给借贷人时，可推定借贷人即时取得了货币所有权。在借贷期间，借贷人使用货币并不构成违约和侵权行为。不过在合同期限届满后，借贷人必须及时返还相同数额的货币。返还货币时，只能请求返还同等数额的货币，不能请求返还原物。在现代社会，由于货币借贷成为资金运动的基本形式，所有人如何通过借贷合同制约货币占有人对货币的使用，以保障所有人的所有权和利息收益权的实现，同时利用借贷在经济上有效地扶植和资助资金使用者，就成了一个非常重要的问题。

　　第二，所有与经营之间的关系。实物只有突破所有人独占的经营，并不断向更有能力经营的人手中转化，才能形成对物的充分利用。在所有人和经营者之间，不是单纯的实物占有关系，而是一个利用财产和分配利益的关系。为了实现法定的、约定的利用和利益，就必须在所有人和经营人之间建立财产权利相互制衡关系。也就是说，当同一个财产存在着多个经营者，或者某个经营者将占有的财产转让给更多的经营者来经营时，所有人应该能够有效地制衡先前的和继起的经营者，而各个经营者又能够基于财产权利有效地排斥所有人的不正当干涉。这种制衡，就是保障经营者实现在经营期限内的期待利益，它是所有权实现的前提。

　　第三，实物支配和价值支配的关系。由于有价证券制度的作用，使实物的支配和价值的支配可以发生分离。由此出现了对同一财产的双重支配问题。例如在股份公司内部，股东对其股票所代表的财产的支配与公司对公司财产的支配这种双重支配的分离，更进一步提高了物的利用效益，但它并没有改变所有权的最终归属。一方面，所有人虽然不能够实际支配实物，但能够通过对价值的支配而影响对实物的支配，如通过股权而享有并行使公益权，另一方面，无论是实物还是价值，在最终的归属上仍然属于所有人。但是，由于实物支配的分离，使财产权利的实现，约束和制衡机制更显得重要。

　　可见，在所有权权能分离的方式下，所有权关系不仅体现在所有人与一切负有不得妨碍所有人行使所有权的不特定的义务主体之间的关系，而且更重要的体现在所有人与特定的占有、使用和收益者之间的关系，这种关系包括了所有人与非所有人之间的权能分配、权利制衡、利益分享关系，它在内容上更为复杂。在各种法律联系中，一旦财产脱离所有人的直接占有，就要通过财产规则解决权利的界定和权利的相互制衡问题。否则，就不可能有财产秩序而言。为了有效地保护财产所有权关系，民法的财产规则应解决以下几个问题：第一，资产的法定占有人、管理人，经营人的问题。这实际上就是要解决在法律上真正享有权利、负有义务和责任的管理和经营资产的主体问题。在国有资产的管理中，由于行政管理的高度集中和管理多头，往往导致主体不清和无人负责。所以管理和经营国有资产的主体必须是特定的、明确的，没有这种人格化的代表，权利、义务和责任就没有真正的载体。第二，客体的确定问题，即特定的主体对哪些财产享有占有和经营的权利。这就首先需要界定产权，同时，特定的主体的权利和义务也必须及于特定的客体，否则，即使确定出主体，也难以确定出主体行使权利的对象。第三，权利的制衡机制。在所有人、法定占有人，管理人、经营者之间都要通过信托文件、合同、公司章程等多种形式建立多种相互制衡的财产法律关系，不管权利的分配经过了几个层次的转换，各个主体之间都必须依据其财产权利互相制约。尤其是在国家所有人和企业经营者之间，既要尊重经营者即企业的独立财产权利，又要实现作为所有者的国家从宏观利益出发针对不同企业实行必要的约束。第四，利益的相互约束机制，例如，在国家所有人和企业经营者的关系中，国家的投入和企业的产出以及对产出的劳动成果的分配，应该有明晰的规则，相互之间要建立利益约束机制。只讲企业向国家上交多少收入，不讲国家对企业有多少投入是不对的。国家对企业多出多拿、少出少拿，“鞭打快牛”的做法，也不利于资产的有效经营。总之，为了有效地保护和利用国有资产，需要在国有资产∞管理和经营中，通过加强有关物权、合同、法人、信托等制度的立法，健全财产规则，同时也要广泛运用合同、信托文件，公司章程等形式对法律的一般规定予以具体确定，使产权保护和管理完全制度化、规范化。

　　责任规则与财产规则是不可分割的。[11]一般说来，财产规则是明确的，也就相应解决了在各个占有财产主体之间谁应该负责和向谁负责的问题。例如，在基于合同产生的财产使用关系中，只要合同的内容是清楚的，使用人就应向所有人负责。如果财产权利是模糊的，责任即使存在也形同虚设。从这个意义上说，责任规则是从财产规则中引申出来的。但是，责任规则又不完全等同于财产规则。一方面，对同一主体而言，财产权利和责任可能是分离的，即权利主体不是责任主体，责任主体也不是权利主体。例如某些人行使巨大权利而不负责任，众所周知的“学费说”曾经开脱过许多致国家数以万计损失的行为人的责任。另一方面，从民事责任的角度来看，责任实际上是给财产的占有人，管理人、经营人强加了一种经济上不利的后果，这与本质上体现为利益的财产权利是不同的。责任的存在意味着风险的存在，风险的存在则使责任规则形成一种激励机制，促使财产的占有人、管理人和经营人注重所有人的财产的完整与财产经营的效益。

　　在公有制条件下，国有财产的运行首先依赖于全体社会成员的公有意识，即通常所说的责任感。但仅仅依靠这种道德观念的作用是不够的，还必须建立一套完整的法律责任制度，使国有财产的保护和管理真正做到有人负责。当前，建立和完善国有资产管理中的民事责任规则，应该包括：第一，行使权利与承担责任的衔接，也就是权利主体与责任主体的合一。投资决策者对自己的决策后果应承担一定的民事责任，不允许任何人在不负任何责任、不承担任何风险的情况下随心所欲地发号施令，随意浪费国有财产甚至以国有财产作为牟取私利的工具。第二，经营权的扩大与责任强化的一致。这就是说，企业在依法享有独立的经营权以后，应向国家和第三人独立承担经营责任。这种责任不是企业管理者个人的财产责任，而应该通过经济民主的方式使企业的全体劳动者共同对国有财产的损益负责。在对第三人的责任方面，国家投入到企业中的、用来清偿企业债务的资产应该是有限的，资产的约束是强硬的，企业必须运用有限的资产自主经营、独立承担责任。第三，对一切侵害国有财产造成损害的行为，都要追究民事责任。根据《民法通则》的规定：“国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”。由于侵犯国有财产的行为种类多样，而且也不可能罗列详尽，还需要通过一系列单行的保护国有资产的法规，具体界定各种侵犯国有财产的行为、责任要件以及法律责任。

　　三、所有之诉和占有之诉的分离问题

　　所有之诉和占有之诉的分离起源于罗马法。凡丁指出；“在最初的私有财产形成时，外部的支配关系对权利的形成具有决定性的作用，即占有状态决定着是否形成为权利”。[12]因此，罗马法首先创设了占有之诉以保护自然占有。以后，随着私有权的发展，产生了所有之诉。罗马法关于所有之诉与占有之诉分离的制度，为现代许多大陆法系国家的民法承受，但是，关于占有之诉的适用范围和目的，在学者中有不同的看法。[13]在我们看来，占有之诉设立的目的既不是象耶林所说的是在证明所有权发生困难时（耶林称为“恶魔之证明”Probatio diabolica）为保护所有权而设立的，也不是象埃尔立喜（Chrlich）所说的仅仅是保护债权的利用和对抗第三人，而主要是为了保护他物权而设立的。当直接占有基于所有人意志与其分离以后，便产生了所有人与合法占有人之间的内部关系，以及他物权人（合法占有人）与第三人之间的外部关系。从内部关系来看，占有之诉的设立，有效地保护了他物权人对抗所有人的权利，使所有权和他物权之间形成了相互制约的关系。从外部关系来看，在他物权人受到第三人侵害时，他物权人和所有人都无需证明其享有所有权，而只需证明其享有合法占有权，即可以向第三人提出请求和提起诉讼。

　　在国家和全民所有制企业的财产关系的法律调整中，为了有效地保护企业经营权，必须赋予这种权利在纵向和横向领域中的排他性，尤其是纵向领域中的排他性。而为了体现经营权的排他性，企业在任何个人和组织侵犯其经营权时，都可以依法向侵权行为人提出请求和提起诉讼。但是企业在经营权受到侵害时，它提出请求和提起诉讼的基础是什么呢？根据民法通则第82条和第117条的规定，企业当然可以在第三人侵害其经营权时，依法要求不法行为人消除危险、返还原物、停止侵害、排除妨碍、恢复原状，赔偿损失。然而，“按照从罗马法时期以来的惯例，通常承认，无论返还请求权，或者排除妨碍权，都只能属于所有人”。[14]物上请求权主要是对所有人的补救。[15]那么对于企业来说，在它不独立享有所有权的情况下，是否可以依所有人的身份对侵权行为人提出请求或提起诉讼呢？按照苏联学者的看法，所有之诉当然可以适用于对合法占有人的保护。[16]我国一些学者也有类似的看法。[17]但是，在我们看来，企业不能基于所有权提起所有之诉。一方面，在第三人侵害企业经营权时，即使企业可以代表国家行使所有权，从而提起所有之诉，也必然会遇到在诉讼中就所有权问题举证的困难。另一方面，在上级行政机关和有关行政机关侵害企业经营权时，企业如果能够提起诉讼，以所有人的身份提起“所有之诉”就更不恰当。因此，在我国财产法律制度中，应建立“占有之诉”制度，使企业可以依据合法的占有权而提起“占有之诉”。

　　在我国法律中建立占有之诉制度，对于保护企业的经营权是不无意义的。企业在其经营权受到侵害以后，可依据其合法占有权向第三人甚至上级行政机关提起占有之诉，这样也有助于形成企业和国家机关之间的权利制约。除企业经营权外，对于公民和法人依行政特许所产生的占有使用国有自然资源并获取收益的权利，如土地使用权、矿藏开采权、林木采伐权、河流通行权、渔业捕捞权、野生动物狩猎权、水利资源开发权等，都可以适用这一制度予以保护。

　　（作者单位：中国人民大学法律系）

【注释】 [1]转引自安德尔：《论财产》第10～12页。麦克米兰教育有限公司，1986年英文版。

[2]马克思指出：“在古代氏族中，由于一个城市里同时居住着几个部落，因此部落所有制就具有国家所有制的形式，而个人所有权则局限于简单的possessio（占有）”。

[3]凡丁：《财产权》第2卷，丹麦，1939年版，第40页。

[4]荚语中动产chattel一词，最初意指cattle，即动物。罗马法中的pecunia（财产）最初也是来源于动物（cattle）。

[5][6]凡丁《财产权》第2卷，第41页。

[7]罗马法最古老的占有之诉Intefdictum undevi最初是侵权之诉。

[8]罗马法上的占有之诉是先于所有之诉而产生的。也就是说，占有的概念是先于所有权dominum而产生的。

[9]安德尔：《论财产》第13页。

[10]梅拉姆德（Donglas Melamed）“财产规则·责任规则和菲让渡规则”，《喻佛法律评论》，1975年第85期，第11页。

[11]法律责任包括积极责任和消极责任两方面。积极责任是指法定的义务，它是财产规则的组成部分；消极责任是指违反义务在法律上的后果。达就是责任规则的内容。

[12]凡丁：《财产权》第2卷，第39烈。