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危险接受理论的法理思考 【作者】 王俊 【分类】 刑法学 【期刊年份】 2009年 【期号】 1（24） 【页码】 379 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1177458 危险接受理论是为了解决被害人对行为表示同意，但对结果持拒绝态度时，对行为人归责的影响，但是长期以来，我国刑法学界都集中探讨被害人对结果表示承诺时对实质违法性的影响的问题，这虽然有助于被害人学研究的深入，但无形之中却不能将之扩展开来，以致对司法实务不能发挥应有的指导作用，因此危险接受理论是为了回应实践的迫切需要而提出来的，具有一定的前沿性。同时它也涉及一系列刑法原理的适用，当我们今天在逐渐反思刑法学体系的同时，有必要对此展开探讨，从这个角度看，又具有较强的理论性，可以成为我国刑法学研究中的一个有价值的平台。本文以此为选题，以大陆法系违法责任二元区分为基础，详细探讨了其具体的适用问题，厘清了与被害人承诺的界限，引发出对客观归责、自我答责的深入思考，同时又分别立足于德国、日本以及我国传统的犯罪构成，解决了其定位问题，以期将之纳入体系之中加以研究，也同时对落后的四要件说进行了批判性的清理，指明了刑法学改革的出路何在。 一、问题的提出 从犯罪行为的片面关注到行为与主体两重思考，体现了近代刑法学发展的历程。刑事古典学派将人作为一种抽象的理性存在物，认为犯罪是一种行为，刑法处罚的对象是行为而非行为人。而近代学派则认为刑法应更为关注犯罪人，犯罪行为仅为犯罪主体的人格的征表，此即所谓的犯罪征表说{1}，从而更为注重对犯罪人的研究，将其视为具体的人格存在，在刑罚论上则坚持刑罚个别化的主张。{2}由于两派的观点都过于绝对，因此，很多学者都主张进行某种程度的调和，如韦尔策尔提出目的的行为论，将作为行为主体的目的因素纳入行为中，从而揭开了行为无价值论的序幕，在当今的德国学界已成通说。其重大的历史意义在于赋予了刑法中的“人”以新的生命，使人性得以体现。此外，在一些国家的刑法典中，还体现了近代学派的观点，即将处罚的对象限定为行为人而非行为，如意大利刑法典。{3} 作为一部调整社会关系的刑法而言，关注具体的人格主体本是其应有之义，并且不应该仅限定于犯罪行为人，还应当关注被害人。德国刑法学界对此问题已经展开了研究，如罗克辛教授提到，被害人学，这种关注受害者的举止行为对违法行为的影响的犯罪学理论，最近开始影响了刑法信条学。在这里处于核心位置的问题是，受害者对事件的共同责任是如何影响不法的，尤其是，这种共同责任是否能够导致一种行为构成或者违法性的排除。{4}不仅如此，在我国的刑事司法实践中对被害人责任问题也有所体现，如《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》提出，只有行为人负主要的或同等责任时，才能成立交通肇事罪。这显然已经考虑到了被害人的因素对行为人归责的影响。 被害人过错存在多种不同的适用情况，其中被害人危险接受的问题较为复杂，也引起了刑法学界的重视。但是，至今学者之间争论还是较为激烈，并不能形成一致的见解，而且在司法实践中此类问题又较为突出，因而对此有继续探讨的必要。 在文中，笔者将着重讨论一下两点：第一，危险接受理论包含哪些情况？这些情况的处理方法是否一致？若然不同应如何区别对待？第二，在大陆法系国家中，危险接受如何在犯罪论体系中定位？德国学界与日本等国的做法是否相同？立足我国的四要件说有无准确定位的可能性？该如何借鉴国外学说进行问题的解决？主观责任论的过滤在我国又是否能够实现？ 二、危险接受理论的本体展开 危险接受理论包括了故意自危和同意他人造成危险两种情况，二者既存在一致性又具有区别性。一方面被害人对于具体的危险都予以了认可，但都拒绝结果的发生，由此奠定了本文讨论的基础，另一方面，在故意自危中，实行行为归属于被害人，而在同意他人造成危险中，由他人实现了实行行为，由此决定了二者在适用上的区别，应予以分别考量。 （一）故意自危时的归责 1.案例的展开以及笔者的立场 案例1甲和乙举行一场摩托车比赛。两个人都喝了酒，但还是具有完全责任能力的。乙在比赛过程中由于自己的过错而身亡。 德国联邦最高法院在这里判决甲过失杀人，因为他造成了一种违反义务的可预见性和可避免的结果。诚然从过失犯的预见义务上来分析的话，甲应当预见到乙会饮酒比赛发生意外的可能性极大，但由于其疏忽大意而没有预见，从结果避免上来说，甲并没有采取措施去回避结果的发生，而是选择仍然和乙进行比赛。因此，甲违反了注意义务，最终导致了危害结果的发生，法院的意见似乎应被认为是妥当的。 但是这里的问题在于，乙喝酒并且冒险进行比赛，就已经充分预见到了危险的存在，且通过自己的实际行动表明接受这种危险。那么将最后的结果归责于甲又是否合适？答案是否定的，罗克辛教授正确指出，在故意造成自我危险中提供了一种共同作用，而乙由于自己还存在的完全的归责能力，对这种危险明显地是完全视而不见的，所以，尽管有风险的实现，但是这个结果并不处在规范的保护范围内，并且因此是不能加以归责的。即使这是故意的，也不能建立起刑事可罚性，因为他是指向没有行为构成的举止行为的。{5} 案例2甲给乙一些自己使用的海洛因，两个人都很清楚这个东西的危险性。乙注射了这种东西，并出现了无意识状态，甲没有叫医生前来，致乙死亡。 这个问题由于涉及不作为犯的理论问题，因此显得较为复杂，我们先考虑这样一种情况，即甲在乙注射的时候，并不在场，由此导致乙在无人的情况下而死亡。如此一来，这里的情况与案例一中的应该是一致的。由于乙很清楚海洛因的危险性，且通过注射，已经表明自己愿意去承担这样的风险，因此甲的归责必须被否定。联邦最高法院最初还是不考虑自我危险思想，肯定了过失杀人的成立，但是后来其改变了上述判决，指出，当那种有意识的借助这种危险而进入的风险得以实现时，行为人自我负责的和已经实现的自我危险并不属于一种身体伤害犯罪或者杀人犯罪的行为构成。一个仅仅造成，使其能够或者要求这种自我危险的人，并不会使自己由于身体伤害犯罪或者杀人犯罪而成为应受刑事惩罚的人。{6} 在本案中，由于甲在乙出现危险状况以后，仍然不予以救助的行为又是否能追究刑事责任呢？联邦最高法院的意见是肯定的，但是罗克辛教授指出，当毒品提供者以一种不可归责的方式造成这名依赖毒品人的危险状态时，在第222条的观点下，从这种不具有重要意义的造成行为中，并不能借助一种不作为的担保作用，来推导出避免结果的义务。{7} 但是笔者对此却持不同的看法，笔者认为由于先前行为的存在，且如果乙周围并无其他人的存在，甲便处于排他性的地位，因此甲仍然负有作为的义务。排除甲的归责的途径只能是通过否认不作为与作为等价性的存在。{8}那么如何判断这里的等价值性呢，笔者认为，作为本身即具有原因力，而不作为只是利用现存的因果流，因此，要使两者等价，不作为必须创设向法益侵害方向发展的因果进程。在本案中，根据自我危险的原理，乙的死亡是自己选择作出的结果，而并不是甲的故意或过失行为所引起，这种法益侵害的因果性由乙创设，因此这里的等价值性被否定，甲不应当承担不作为的责任。 案例3甲在山上或者水中陷入困境，乙在进行救援中牺牲了。 这里适用的规则应该也和前面是一样的，即救援者的救援行为是其自身作出的选择，在救援之前，就已经充分考虑到了危险的发生，并去接受这种风险，在这种情况下，由甲来承担责任是不被允许的。但是在德国刑法学界，存在着这样一种观点，当这种救援努力与自我危险处于一种理智的关系之中，就主张把结果归责于第一个原因造成人，即使得这种归责取决于这个救援者为那个原来受到危险威胁的法益所创设的机会，在已经接受了自我危险后，在价值和程度上是否还比得上。{9}罗克辛教授针对此指出，这个意见是不应当同意的，一个没有法律上的义务使自己遭受一种风险的人，不应当因此使另一个人承担刑法上的后果，特别是因为这个人在大多数情况下并不能对自己的决定施加影响。{10}笔者同意罗克辛教授的意见，认为在这里并没有再具体区分的必要性。 但是如果在救援者对于行为负有义务的情况下，是否也能这么认为呢？笔者的见解是否定的，因为被害人的状况如何，并不能免除救援者的义务，救援者未必是自愿去承担风险，换言之，这里不能再用故意自危的原理进行解释，唯一可行的是通过对他人责任分配的原理进行解决。罗克辛教授认为，确定的职业承担者在自己的职权范围之内，以一种局外人不应当干涉的方式，对消除和监督的危险负责，由此解除了第一个原因造成人对这个由职业承担者的损害性举止行为所造成的结果的责任。{11}由于这里的结果应当是属于救援者的责任范围之内，故不应再对甲归责。 综上，我们可以归纳出自我危险成立的几个要件：其一，被害人必须存在认识和控制能力（责任能力）；其二，被害人必须已经认识到了风险，并自愿承受这种风险；其三，在救援的情况下，行为人必须不负有具体的义务。除此之外，行为人的故意或者过失对归责并不产生任何影响。 2.排除归责的依据——共犯论原理的运用 在故意自危的情况下，必然存在着两个以上的主体，且实行行为人就是被害人，而另一方则实施了相应的教唆行为或帮助行为，我们可以肯定在这之间存在着共同犯罪的关系，因此，排除归责的根据可以从共犯理论中去寻找。 但是，不得不指出的是，双方对于具体的犯罪既有可能存在故意，也有可能存在过失，而我国《刑法》第25条第1款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。同条第2款规定，二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。因此，只要当一方存在着过失的心态，在我国就不能再适用共犯原理，而只能通过下述的自我答责原理去解决。但是，将共同犯罪限定在故意的做法从立法论上考虑，值得商榷。 一般而言，持犯罪共同说的学者，由于坚持成立共犯必须由相互的意思联络，有共同犯罪故意，因此原则上表示反对；相反，行为共同说认为，只要认定存在共同的行为，共同的因果关系，就可肯定过失共犯。但是从目前而言，也有部分学者立足犯罪共同说指出，即便是过失犯，只要存在违反了客观性注意义务的危险行为这一实行行为，在能认定行为人之间具有共同实施该危险行为的意思及其事实之时，就可肯定过失共同正犯。{12}由此可见，过失共同正犯肯定说现在在大陆法系国家已经处于通说地位，判例一般也予以认可，并且也有国家在立法上对此予以了肯定，如《意大利刑法》第113条在过失犯罪中，当危害结果是由数人的合作造成时，对每人均处以为该犯罪规定的刑罚。”{13}笔者认为，如果站在因果共犯论的立场而言，就无法否定过失共犯存在，因为两人以上相互的不注意，会增加行为的危险性，进而与危害结果之间存在心理因果性，在我国，张明楷教授正确的指出，意思的联络不应当限定为犯罪故意的联络，只要就共同实施构成要件的行为具有一般意义的意思联络即可。因为一般意义的意思联络也完全能够起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用，从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性，因而任何一方对他方造成的事实、结果，只要具有预见可能性，就必须承担刑事责任。{14} 既然如此，依笔者的见解，不仅过失之间，而且故意和过失之间均能存在共犯的可能性，由此出发，笔者倡导用共犯论的原理进行解决。 关于共犯的性质问题，在刑法理论上存在着共犯独立性和共犯从属性之争，即共犯是否必须从属于正犯的犯罪性，共犯有无独立具有犯罪性的可能？{15}一般而言，主观主义的学者主张前者，而客观主义学者坚持后者。在我国刑法学界，针对刑法的规定，有学者持二重性说。{16}笔者坚持共犯从属性说，从法益侵害的角度而言，共犯并不能直接作用于危害结果，而只能通过正犯起间接作用，由此出发，在共犯的处罚根据问题上，笔者采修正的引起说，即共犯的本身不存在独立的违法性，而只能来自于正犯的违法性。{17}因此不存在“没有正犯的共犯”，即A怂恿B自伤的，B自伤的行为合法，则A的行为也合法，实质上这是坚持共犯从属性说中的限制从属性的立场，坚持了违法具有连带性的作用。 在故意自危的情况下，既然自我伤害的行为不具有违法性，那么自我危险的行为更不应该承认其违法性，既然如此，从修正引起说的立场而言，作为共犯也应当是合法的。罗克辛教授正确指出，自杀中的参与人，也就是故意自己杀死自己，或者还包括参与故意自己伤害自己的其他人，原则上都是无罪的，所以，在故意自己造成危险中共同发挥作用的人，同样也不能承担刑事责任。{18} 3.排除归责的例外一无责任能力 正如上文所述，当行为人缺乏责任能力，即没有认识能力和控制能力时，就不能认为其接受了这种风险，在这种情况下，教唆者或帮助者的罪责就不能被否定，应根据其主观过错而成立不同的犯罪，下面先来讨论两则案例。 案例1医生在一次戒毒治疗中，为一名病人开了一种能使人上瘾的药，从而使这名患者在注射这种药时，由于超过剂量而导致死亡。 案例2 A在一幢房子中放火，酩酊大醉的B开始踏上楼上的过道，在那里，他毫无意识地昏倒并被烟呛死了。 德国联邦法院都对上述案件都给予了肯定的回答，即认为被告构成过失致死罪。但是，罗克辛教授却持反对态度，如其针对第一个案件指出，开处方人的医生身份就不能导致将这名依赖毒品人的死亡归责于这名医生的结果，因为这名医生必须保护这名患者免受疾病的伤害，而不是保护他免受自己的伤害。{19} 笔者认为法院的立场是正确的，因为在案例一中，依赖毒品的人是没有责任能力的，是不能做出负责任的决定的，在案例二中，B的酩酊大醉也应当认为其处于心神丧失的状态，不能充分认识到自己的行为的危险，更加谈不上去接受危险。既然两名被害人都无责任能力，就不能认为其属于故意自危，无论是医生还是A都应该预见到其行为会发生致人死亡的结果，但其因为疏忽大意而没有预见，因此应该承担过失的罪责。 德国有学者指出，当这名发起者或者支持者认识到，这名被害人并没有全面掌握自己决定的作用范围时，他就创设了一种风险，并且，这种风险不再能够由被害人的意志所包括，因此，就应当将这种风险的实现归责于这名共同作用人。{20}笔者认为其见解有合理之处，其认识到了当被害人不能认识到行为的后果时，就需要重新考虑归责的问题，但是，依笔者之见，其将归责的范围限定得太狭窄，不利于保护法益。具体而言，该学者认为，被害人的这种无责任能力状况属于发起者或支持者的认识内容，只有他对此存在具体认识的时候，才能承担刑事责任，如依其见解，在上述第二个案件中，由于A不可能认识到B处于无责的状态，故A不成立过失致死罪，这显然是不合理的。 在笔者看来，其混淆了间接正犯的成立和刑事责任的承担的问题。诚然间接正犯应该承担正犯的责任，但是刑事责任的承担却不限于此，包括各种过失犯罪的成立。在发起者或帮助者认识到被害人处于无责任能力时，依然这样做的，其主观上是故意的心态，且行为直接支配了被害人的行为，无疑应当成立间接正犯，正如后述，其情况属于利用无责任能力人犯罪。但是，除此之外，如果发起者或帮助者认识或应当认识到其行为将产生法益侵害的结果，虽然并不知道被害人的状况，但被害人又确实存在无责状态的，都应当成立相应的犯罪。因此，案例二中，A应承担罪责。但是当行为人认为其存在责任能力，因而对自己的犯罪性质发生错误认识的情况下，如何处理？根据错误论一般原理，笔者认为这属于违法性的错误，不阻却故意。因为故意的认识对象是客观的构成要件（客观超过要素除外），即客观构成要件（客观超过要素除外）具有故意规制机能，在这种情况下，行为人已经认识到了行为、结果等构成要件的客观事实，并不存在事实的认识错误。 上面已经讨论了存在被害人无责状况的情况下该如何处理，接下来，需要考虑被害人不存在无责状况，而行为人误以为其是无责能力的人，即属于刑法理论中的假想犯罪问题。对此，刑法理论一致认为被害人状况是属于客观事态，不以人的主观意识为转移，这种情况不能构成犯罪，主观归罪是被绝对禁止的。 那么当被害人属于严重的心神耗弱（责任能力受到严重限制）时，应当如何处理呢？罗克辛教授表示应该进行区别对待，其指出，当这位给自己造成危险的人完全忽视了这个风险，并且，仅仅在其抑制能力受到削弱时，才必须使这名共同作用人保持不受刑事处罚。这时，这名给自己造成危险的人还是自己决定的主人，虽然对他来说，做出这个决定是有困难的。相反，如果他的决定能力受到减弱，使他不再能够正确地完整看待这个风险，那么，就应当把这个结果归责于那个局外人。{21}对此，笔者是深表赞同的。 （二）同意他人造成危险时的归责 与故意自危时的情况一样，现今学者一般主张不区分具体的情形，对风险自担的情形统一用一种原理进行解释，甚至在行为人的罪过形态不同时，也是如此。如罗克辛教授就认为，这类迄今以来几乎仅仅在过失理论中讨论的案件，能够安排在客观行为构成责任的一般理论中，并且也能够由此对故意案件做出很多成果来。{22} 但是，这里和上述所讨论的情况是明显存在区别的，即在同意他人造成危险时，毕竟他人才是实行行为的主体，可非难性理应更大，如《德国刑法》仅规定了同意杀人罪，而未规定参与杀人就说明了这个道理。因此笔者不赞成这种用统一性的原理进行解释的做法，主张应当区别不同的情况分别予以对待，这其实是用问题性思考对传统的体系性思考的有力回应。针对体系性思考的模式，我国有学者指出，一种教义学上的方案一旦形成，它往往就会要求司法实践对其予以遵循……这是在教义学上普遍存在的危险，而当这种危险被人们发现甚至频繁出现的时候，这种方案本身就必要遭遇质疑。进而该学者主张认真的对待体系性思考与问题性思考，“理论的出发点，究竟是着手于建构所谓的一般性要件，还是立足于一些基本范畴和核心问题，从中再抽象出针对各个问题的比较具体的解决方案?”{23} 基于问题性思考的方法，笔者针对司法实践中该类案件发生的情况，首先主张区分行为人是过意还是过失，认为在这两种情况下，归责的原则是有区别的。 1.被害人承诺法理的错误 在过失犯领域，主流观点以及经常出现的司法判例，试图适用后来受到伤害的人的同意这种法律形象，来解决这类案件。{24}{25}笔者认为这是不妥当的，因为在自招风险的情况下，被害人一般都对危险的行为予以接受，而对法益侵害的结果予以排斥。诚然在刑法学界有承诺的对象究竟是行为还是结果之争。{26}如认为承诺的对象限于行为的话，自然可以得出令人信服的结论，但是笔者主张也应当包括结果，这是由被害人同意阻却违法性的依据而得出的结论。 关于其根据问题，刑法学界的争议很大，特别是行为无价值论和结果无价值之间都各有自己的标准去判断。{27}从一元行为无价值论的立场出发，一般会用目的说论证其合理性，但是在当今学界，作为其基础的一元行为无价值已经鲜有人支持。针对此说，陈兴良教授指出，目的说的主要缺陷在于其认定标准的模糊性，在实际适用上会导致司法上的擅断。{28}二元的行为无价值论一般采用社会相当性的理论，主张综合考虑目的的正当性、手段的正当性、法益的均衡性。陈兴良教授赞同这一判断方法，他指出，社会相当性具有相当的概括性，可以成为正当化事由的统一根据。{29}但是张明楷教授却提出不同的意见，认为社会相当性的概念是不明确的。“法的心情的基本价值”的内容非常模糊，难以根据这样的基准实现构成要件的个别化、明确化，因而容易使罪刑法定主义原则受到破坏。{30}结果无价值论一般通过利益的阙如与优越利益的保护进行说明，如曾根威彦教授指出，同意行为之所以能够被正当化，是由于同意而实现的自己决定自由这种利益，优越于被行为所侵害的法益。{31}很明显，在这里曾根教授坚持的是优越利益说。但是针对此说，山口厚教授提出了疑问，指出法益主体对法益处分的“个人自由”，不是独立于法益之外的东西，而是法益自身的构成要素，不可能在法益侵害与由法益处分所实现的“个人自由”之间进行衡量。{32}因此，笔者基于结果无价值的立场主张用利益的阙如原则解释，即由于被害人的承诺，事实上应受保护的利益不存在，故阻却违法。大谷实教授亦认为，因为法益主体可能处分的法益既然亲自同意其侵害，应当保护的法益已不存在，根据侵害法益不可欠缺原则，所以应当认为由被害人同意的行为阻却违法性。{33} 由于被害人所放弃的利益应属于结果的范畴，所以，应当认为被害人对危险行为及其发生的结果都表示同意。冯军教授也认为，在被害人承诺的情形中，他人的行为之所以不是违法的，是因为被害人对结果的发生抱着积极的态度，被害人愿意结果发生，实际上应该说没有法益受到损害。{34}基于此，笔者认为统一用被害人承诺予以解释做法是行不通的。 2.自我答责理念的确立 既然无法通过统一的原理来论证自我危险理论，那么从问题性思考的方法处发，在过失犯中，也应该进行某种程度的划分。划分的根据笔者认为应是被害人有无影响行为人以及影响的程度如何，但作为一个指向，应坚持自我答责的理念。 自我答责观点认为，被害人根据自己的积极态度，在一定现象上，具有发起地位的话，所发生的行为危险性的结果就应当归属于被害人自身的答责领域，行为人对所发生的结果不承担责任。其根本思想是，将行为人和被害人（法益主体）放在对等的立场上，考虑侵害法益的结果应当归属于谁的答责领域。{35} 首先，当被害人并无影响行为人的自由时，应当明确否定被害人对行为人的影响，这里的归责是应当予以肯定的。例如，醉酒的人执意要自己开车，而被害人自行坐上了汽车，最终发生车祸，导致其死亡。由于在本案中，作为过失犯危险行为的开车行为是由行为人自己作出的选择，被害人并没有进行影响，因此，应该忽略被害人而直接对行为人进行归责。对此，冯军教授正确地指出，只有当某一行为不是指向行为人自己，而是指向另一个人时，该行为才可能是法律上重要的行为。自由存在于外在的人际关系之中，一个没有影响他人自由的行为就根本不是不法。{36}作为结论，冯军教授主张，被害人的自我答责需要自己引起发生损害的结果，即其行为是损害结果发生的一个条件。{37}在这里成问题的，笔者认为应当是行为人自身的自我答责，行为人尽管是一个能够自我决定的主体，却违反自己作为自由主体的内在规定性，通过把任意与行为相联系而制造出损害他人自由的结果。{38}另外还有学者认为，被害人过错具有的特征之一是过错超出被害人应负责的领域、指向他人负责的领域。{39}显然此情况下，被害人的过错也并未影响到行为人的责任，其与冯军教授所持的条件说其实是等价的。 其次，在被害人影响到行为人的自由时，应当考察的是其具体影响的程度，并以此为基础进行刑法中的答责。因为被害人影响的程度不同体现出双方应负责任的大小，在此应当引入过失犯中危险分配的法理。危险分配法理所探讨的是，在认定过失犯中，对加害人与被害人应分别提出什么注意义务的问题，如果对加害人提出的义务范围较广的话，被害人的注意义务就会狭窄，反之如果给加害人提出的义务的范围较窄的话，那么，被害人的注意义务范围就会较广。{40}在这里我们可以得出结论，被害人影响行为人的自由与双方的注意义务存在密切联系，当被害人极大影响行为人自由时，法律对被害人提出的注意义务远比行为人要大，此时要求行为人再对行为负责就是不正当的，反之亦然。此外，罗克辛教授在其客观归责理论中指出，同意他人给自己造成危险和自我造成危险，一般不能处于同等地位，但当其具有一下两个条件时，同等地位是合适的：这种损失必须是被接受风险的后果，而不是其他附加错误的后果；并且，这名受到危险的人必须与造成危险的人对于共同的作为承担同样的责任。{41}我国司法解释应当说也体现了以上的法理，即最起码行为人应付同等以上的责任时追究交通肇事罪的刑事责任才是合理的。具体而言，在罗克辛教授举出的例子中，一名强迫掌握方向盘的人违反禁止性规定超速行驶，由于车速太快，导致车祸，造成这名乘客死亡时。由于被害人向行为人施加了重大的影响，因而赋予被害人的注意义务要广于行为人，承担的责任亦明显超过行为人，在此情形下，用自我答责的理念，免除行为人的责任是合适的。冯军教授认为，在被害人自我答责的情形中，他人的行为之所以不是违法的，是因为被害人虽然对结果的发生抱着消极的态度，被害人不愿意结果发生，却没有采取防止损害结果发生的慎重态度，应该自己对法益所受到的损害承担责任。{42} 3.故意责任时间接正犯成立的必然性 以上讨论的是行为人过失责任时，应否承担刑事责任的问题，接下来探讨故意责任时，具体的归责问题。应当说，对这一问题的态度，学者的态度是有所不同的，例如日本学者曾根威彦教授认为，在自担风险的场合并不存在行为人故意的问题。{43}而正如之前所述，德国学者罗克辛教授认为也应当适用过失犯里的归责原理，即不属于行为构成的作用范围，而被免责。 笔者的见解是既然肯定过失犯中的自担风险，没有理由否认在故意犯中也存在，因为被害人完全可能对行为人故意的不知或者行为人对被害人进行了一定程度的欺骗，以使被害人产生的错误的意思表示，但是笔者却不赞成罗克辛教授同等看待的做法。笔者认为，故意责任的非难远比过失非难要重，特别是在行为无价值论者看来，由于故意与过失属于主观违法要素，因而违法的非难也应更重。{44}不仅过失犯中应坚持自我答责理念，在故意犯罪中同样也是如此。基于上述的分析，在此由行为人自己答责是合适的，在冯军教授所例举的四种情况中，应属于完全把他人工具化的类型，即成立间接正犯。{45} 间接正犯，指利用不为罪或不发生共犯关系的第三人实行犯罪。是客观主义的共犯理论为弥补其共犯从属性说之不足之处所推衍出来的一个范畴。{46}其具体类型包括：强制被害人或者第三者、利用无责任能力者、利用不知情者、利用错误的场合、利用过失的场合、利用有故意的工具等。{47}如果将故意犯中的危险接受区分为行为者用强制的场合、用欺骗的场合以及被害人不知情的场合三类的话，那么具体来说，当行为人强制被害人时，应属于上述第一类情况；欺骗被害人时，是属于利用错误；被害人不知情时，属于利用不知情者。那么为什么要肯定其正犯性的存在呢，笔者认为，无论以上的哪种场合，行为人均支配着被害人的行为，仅仅把被害人作为自己实现犯罪的工具加以利用而已。{48}正因如此，无论被害人对行为人施加了多大的影响，其应当承担多少范围内的责任，都不应当排除对行为者的归责。从另一个角度而言，此时被害人对行为者自由的影响，应当是行为者所需要的，也不能认为是被害人侵入了行为人自由的法领域，既然如此，被害人的因素就应该被忽略。 4.主观责任论的进一步考虑 对于危险接受是否可以在违法性阶段排除行为人不法，理论界并非都持肯定的意见，如曾根威彦教授认为自担风险，不是客观的排除违法论，而应当是根据主观的过失责任论加以解决的问题。即用过失犯成立所需要的预见可能性来判断，如果不能预见结果发生，罪责被否定，如果能够预见，即便被害人承担风险，也要成立过失犯。{49}不过笔者认为在这样的场合，讨论危险接受问题变得毫无意义，这里实质上是采用了一般的解决方法去处理，该学者应当是否认了危险接受论存在的意义。 笔者认为采用前述的标准去判断应否归责问题时，有可能因为案件复杂性而导致难以具体认定责任承担的问题。特别是被害人对行为人自由的影响，应当是一个抽象的概念，需要具体结合当时行为的外在情况，行为人自身的人格特征等加以考虑。因此，在前面构成要件符合性及违法性的判断中，不应当忽略有被错误归罪的可能，此时作为解决问题的途径，只能归于成立犯罪的最后一个要件，即有责性的判断之中。这对于加强刑法出罪功能，强化人权保障机能意义重大。 除了前述讨论预见可能性的做法外，还应当引入期待可能性的原理。{50}因为正如前述行为无价值论在构成要件符合性中讨论过失的概念，因而如果没有期待可能性的过滤作用，将会导致直接跳过有责性判断，这对于犯罪人权利的保障而言，应当是十分危险的。并且讨论预见可能性，与危险接受并无实质的联系，而期待可能性则完全不同。正如我国有学者所指出的那样，被害人过错的发生，对犯罪人来说是一种人性的考验。期待可能性理论根植于对脆弱人性的关注，在期待可能性丧失或者减弱时，免除或者减轻行为人的刑事责任，正是体现“法者缘人情而制，非设罪以陷人”的立法思想。{51}关于如何的具体判断，即被害人的过错如何影响期待可能性问题时，该学者指出应包含一下几项内容：第一，确定被害人过错的具体状况，应站在行为人的立场对被害人过错进行考量；第二，社会一般人对被害人过错的认识及评价，法官应站在平均人的立场上进行事后判断；第三，根据法规范判断行为时被害人过错的介入是否正常。{52}具体适用在案件中，笔者认为罗克辛教授在其书中所举的第一个例子，稍加以变化可以适用该原则。在暴风雨中，乘客坚持让摆渡工送自己去对岸，摆渡工劝阻无效，冒险行为，结果船翻人亡，后证实摆渡工的家庭境况出现严重困难，急需这笔钱来安定生活。本案中，由于对自由影响程度的考察很难有个定论，因为摆渡工仍然存在着相当程度的自由意志的可能性。故笔者主张较可行的做法是，承认其客观违法性，但通过否认期待可能性来排除有责性，即法秩序不能期待摆渡工在被害人强烈要求下，仍然放着自己困难的家境不管而放弃载客，况且摆渡工已经履行了告知的义务，非难性也应降低。 虽然期待可能性具有收缩犯罪圈的重大作用，但由于其本身的难以确定性，因而很有可能被司法判断者所滥用，帮助行为人逃避相应的责任。故笔者主张对其适用应慎之又慎，在此笔者肯定前述学者提出的观点，即确定事实要件和价值要件进行限定。{53}对此，德国学者韦尔策尔有清醒的认识，他指出，期待可能性仅属于“事实的免责事由”，而不是一般性的责任排除事由，不能普遍适用。{54} 最后关于追究刑事责任的标准问题，笔者主张应当从严掌握，主要基于两点原因考虑：其一，在这类案件中，即使行为人应承担责任，但往往同时被害人也具有一定的责任，虽然作为刑法不能像民法那样适用过失相抵原则{55}，但是却无疑可以在一定程度减轻责任非难性，进而在量刑阶段予以考虑；其二，刑法具有谦抑性。{56}由于刑罚本身强制性和严厉性，只有当为了维持社会必要的生存条件时，刑法才能予以介入。具体而言，可以参照被害人同意的处理原则加以限定，即一般造成伤害或财产损失的情况不能动用刑法，只有出现死亡的结果时，才能追究相应的责任问题。{57} 三、危险接受{58}在犯罪构成{59}中的合理定位 刑法学界对危险接受理论的具体展开讨论的较为激烈，但对于其在犯罪构成的中的定位问题却鲜有人探讨。与之相类似，关于被害人承诺的定位也显得冷清。高铭暄教授曾指出，以往有关被害人承诺的问题，大都集中于被害人承诺的概念，被害人承诺的分类以及被害人承诺的构成条件等具体问题，却很少立足刑法学的视野，宏观考虑被害人承诺在犯罪构成中的地位问题。{60}笔者认为犯罪构成作为整个刑法学的核心问题，意义重大。只有将危险接受问题纳入从中进行思考，才能明确把握其理论价值。 （一）大陆法系国家中的定位 危险接受理论发源于大陆法系国家，因此我们必须首先立足于此展开讨论，以期对我国要所借鉴，特别是可以进一步反思我国目前的犯罪构成。 通说认为，大陆法系国家的犯罪成立要件由构成要件该当性、违法性、有责性构成。其中前者为事实的、肯定性判断，而后两者是一种价值的、否定性评断，我国学者称之为递进式的犯罪构成体系。{61}虽然德国、日本在这一点上类似，但是在具体要件的把握中却显得有所不同，因此我们要分开考量。 1.立足于德国刑法学的思考 在德国刑法理论中，由于客观归责理论在行为构成中的确立，因此，整个体系由此发生了较大的变动。张明楷对此作出了正确的认识，其指出，客观归责论将结果回避可能性、认识错误、被害人承诺、推定的承诺、过失论等问题，作为客观归责的内容展开讨论，已经超出了客观构成要件符合性的判断。{62} 单就行为不法而言，客观事态也只限于“危险行为”的场合，在此限度内，行为的违法性被否定。{63}但是二元的行为无价值论同时关注行为与结果，客观归责论应当要说明完整意义的不法。那么在此情况下，该如何考虑结果的不法问题呢？罗克辛教授在行为构成的作用范围中对此展开了分析，认为如果所发生的而结果不包括在行为构成特定保护范围和保护目的之中，则对此不能进行客观归责。{64}那么何谓行为规范的保护范围内呢，日本有学者指出，只有侵害期待由行为者保护范围的法益的场合，客观归责才是可能的。{65}笔者不赞成这样的理解，因为在此使用“期待”二字，很容易于责任论中的期待可能性相混同，两者并不属于一个概念，笔者主张用“要求”进行替代。另外行为构成的保护目的就是指特定的保护法益问题。因此，可以理解为，法秩序要求由行为人所保护的法益是行为构成的范围或目的。根据自我答责的理念，如果被害人对法益的威胁属于第一责任者的地位时，法秩序就不能再要求行为人对之进行保护。换言之，行为人的行为造成的结果已经超过了构成要件的保护范围，可以排除结果不法。因而客观归责论认为，在这种情况下不仅行为不法被否定，而且结果的不法也不存在。由此观之，在德国，一般是在构成要件符合性阶段排除犯罪的成立。 2.立足于日本刑法学的思考 但是，笔者认为在日本犯罪论体系中只能在违法性阶段排除，因为他们并没有采用客观归责的理论，还是继续使用了刑法因果关系的概念。诚然，客观归责理论是在因果关系理论上发展起来的，但是两者却存在显著的不同，不可等量齐观。因为因果关系理论要解决的只是危害行为与危害结果之间的关系，在这里并不涉及行为人的概念。换言之，这里的危害法益结果只要属于法秩序要求保护的即可，没有更作进一步要求。而客观归责是要回答行为能否归属于行为人的问题，因此在考虑问题上，加人了行为人一环。正如日本学者大塚仁教授所指出的，如果其目的在于将行为与行为人联系起来，在体系上就有所创新。{66}因此，不仅要回答是否属于法秩序所保护的，更应当考虑是不是该由行为人负责。在德国用客观归责论解释的问题，在这里不能用因果关系论考虑。因为在危险接受的场合，无论采用何种因果关系的学说，都会得出行为与结果存在关系的结论。此问题的关键并非是行为与结果之间，而是行为、结果与行为人之间。 笔者认为，在德国，客观归责论受到积极的响应，而日本学界却显得较为冷淡，是有其理论根基的。德国由于行为无价值论的立场处于的通说的地位，因此更为重视行为不法的作用。而台湾学者许玉秀教授指出，传统的阻却构成要件事由和阻却违法事由也可以扮演排除相当因果流程的结果归责，客观归责理论的创新价值，在于证明行为不法可以客观地予以定义，而且可以完整地说明客观不法（包括行为不法和结果不法）。{67}因此客观归责理论较因果关系论的不同之处，在于突出了行为不法的作用，改变了单纯重视结果不法的局面。而相反在日本学界，结果无价值论阵营仍然十分强大，有西田典之、曾根威彦、前田雅英等著名学者的支持，行为无价值的力量远未在德国来的强大，因此重视结果不法的因果关系论仍受到学者青睐实可在意料之中。 刑法以保护法益为目的，将值得科处刑罚的法益侵害行为类型化为构成要件。{68}既然不能否认法益侵害性的存在，那么就不能在构成要件该当性中予以解决。{69}唯一的可行的做法是用利益阙如原则通过超法规的违法阻却事由{70}予以排除。对此，我国学者李希慧教授指出，所谓超法规的违法阻却事由其实在其他部门法或者宪法中都已经作了规定，所谓“超法规”，无非就是指“超刑法法规”，而不是“超整体法规”。{71}如依其观点，因为这种情况在其他法规范领域也未规定，就不能进行无罪化处理。笔者认为这种观点是不妥当的，如果仍将其限定为整体法领域，则实质上仍然是一种形式违法性的观念，实质违法性只需要考虑法益侵害性有无的问题，是一种纯价值的判断，不应当再涉及实定法规范。德国学者迈尔曾言，违反国家所承认之文化规范的行为，即为违法。{72}显然这里的文化规范不等同于法律规范，范围应当更为广泛。主张用文化观念去审视实质违法性的有无，虽然其观点值得探讨，但从中表明的不能仅仅以法律规定去判断违法的理念却值得重视。 因此笔者主张在没有采用客观归责论的国家，虽然在构成要件符合性阶段不得不承认法益侵害事实存在，但可以在接下来违法性判断中，否定法规范对这种利益保护的必要性{73}，进而得出没有实质违法性的结论，排除出犯罪圈，这是符合刑法保障人权的理念的。 当然，在不得不认定其为违法时，按照大陆法系递进式的犯罪论体系，可以在有责性中进一步判断。换言之，笔者认为，危险接受的体系性位置，应当采取两分法，将一部分确系适法的行为作为构成要件阻却事由或违法阻却事由考虑，而将另一部分违法但不具有非难可行性的作为超法规责任阻却事由确立，这在大陆法系各国应当是都能实现的。但正如后述，在我国现今的四要件体系中却显得较为困难。作为违法阻却事由，需要厘定正当化事由与犯罪构成的关系或重新阐释犯罪客体的概念。作为责任阻却事由，则不得不引进规范的责任论。 （二）我国犯罪构成中的定位 介绍国外的刑法理论，探讨其在犯罪论体系中的地位，最重要的意义在于为我国的刑法学研究提供借鉴。如果不能将其本土化，立足于我国犯罪构成的视野中进行探讨，并不能发挥出比较刑法学应有的作用。基于此，本文从正当化事由与犯罪构成的关系、一元论对我国犯罪构成的借鉴以及心理责任论向规范责任论的转型三个角度展开讨论。 1.正当化事由与犯罪构成的关系 通说认为，我国犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面构成，我国学者称之为耦合式的犯罪构成体系。{74}正如之前所述，在没有采用客观归责理论的国家，一般都是通过违法性阻却来解决问题，这自然适用于我国。我国刑法理论中正当化事由相当于大陆法系的违法性阻却、英美法系国家的合法抗辩事由。{75}不过与大陆法系各国不同的是，我国的犯罪构成与正当化事由之间存在何种关系，争论较大。 传统的刑法教科书一般在论述完四要件说后，再探讨正当化事由的问题，这就意味着正当化事由游离于四要件之外{76}，但是，与大陆法系国家的做法不同，我国刑法通说反复强调的是犯罪构成是行为人负刑事责任的唯一根据，那么又有什么理由在满足四要件后，再通过正当化事由排除犯罪呢？通说对此的解释是形式上符合犯罪构成，但实际上缺乏社会危害性，因而不是犯罪。{77}但是，无论是苏联刑法学界还是我国刑法学界都一致认为，犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。{78}那么作为犯罪特征之一的社会危险性应当通过犯罪构成表现出来。换言之，只要满足了犯罪构成，就已经具备了社会危害性，不能对此再进行否定，通说的解释方法实质上陷入了自我矛盾的境地。 而黎宏教授则表达了相反的态度，其指出正当化事由应当存在于四要件内部。因为犯罪构成的判断既是事实判断，又是价值判断，具有唯一性、终局性的特点。从理论上讲，在说明行为符合具体犯罪的犯罪构成时，实际上也意味着该行为不可能是正当防卫、紧急避险等排除犯罪事由。{79}有学者甚至认为这种辩护是使正当化事由摆脱体系困境的唯一可能的解释方法，是解决被害人同意体系性难题的基础性判断。{80}但黎宏教授并未作仔细的探讨，究竟如何在四要件中进行排除。笔者认为可以在犯罪客体方面考虑，值得一提的是，日本牧野英一博士的犯罪论体系与我国具有相似性，不过在客观方面中，其又加进了违法性的判断，因而实质上是在客观方面讨论正当化事由的问题。{81} 当然按通说的处理方法的话，被害人的危险接受问题，应该是符合四要件后，在正当化事由中讨论的。鉴于我国刑法仅规定了正当防卫与紧急避险两种正当行为，因此，只能根据社会危害性理论适用超法规的正当化事由。 2.一元论对我国犯罪构成的借鉴 一元论在德国是为了反对将承诺与合意二元化的主张而提出来的，即无论哪种构成要件和犯罪类型，只要相关法益人同意，阻却的其实都是行为的构成要件该当性，而不涉及违法性问题，因而不存在作为违法阻却事由的同意问题。作为其理论基础的是一种自由主义和个人主义的法益理论，其认为刑法上所保护的个人利益，是法益主体人格展开的工具，是法益主体意志支配的自由，而不是作为单独的构成要件的客观存在物。{82} 基于一元论的观点，其实是要重新阐释法益的概念。通说一般认为法益是法律所保护的利益，在这里只存在着法规范的要求，而并不考虑被害人自我决定，但是从个人主义的立场出发，如果被害人自己都漠视自身的法益，刑法根本就没有必要对这种法益加以设定保护，应该尊重其作为个人人格的展开和实现。因此，笔者认为，这一理念与自我答责具有内在的一致性，都要求刑法对公民的自我决定权予以高度的重视，这应当说是值得肯定的。特别是对于我国这样一个封建色彩依然强烈，集体主义观念高于一切的国家来说，更是具有积极的意义。 另外由于一元论把被害人的形象提前进入构成要件阶段，成为一种普遍性的、需要在每个个案中都要一一检验的一种要素，这必然会对传统的国家—犯罪人两级格局造成重大冲突，从而形成被害人—国家—被告人的三重格局。因此该名学者提出了质疑的意见，其认为，由于个体的差异，显示出了种种错杂复杂性，从而使实验缺乏安全性。在一个以判断犯罪行为的思维实验中，同意问题更适合作为在思维实验进行过程之中出现的限制性条件。{83} 笔者认为其立足于德国的犯罪构成体系作出的思考，是有合理因素的。因为正如前述，由于客观归责理论的存在，即使在法益论上不作出重大的变革，也能予以在行为构成中得以排除，但是，在我国具体情况下，似乎应该引进其理论，才显得更有意义。在上面的分析中，笔者已经指出我国正当化事由与犯罪构成之间关系极为复杂，根据通说所采取的解决方案并不具有理论上的一贯性。科学的做法是在四要件中明确否定一个要件的成立，根据“一损倶损”的原则，否定犯罪成立。由于我国将被保护的法益作为犯罪的客体要件予以确立，因此在理论上与一元论的思考方式有着天然相近性，而且又避开了我国极其混乱的犯罪构成与正当化事由的关系，直接在犯罪构成中予以考虑。这样一来，被害人的自担危险，表明其对自身法益的漠视，根据自我答责的理念，可以得出其法益已不属于刑法所要保护的社会关系，经济合理的在维持通说情况下排除出了犯罪圈，为我国司法实践提供了出罪依据。当然如果依此做法，在日本、意大利等国也能在构成要件的符合性阶段阻却犯罪。 一元论的思维方式应当是客观归责理论的应有之义，笔者认为是考虑将行为能否归责于行为人之前，所必须要经过前置性思考。对于我国刑法理论难以完全引进客观归责论的情况下，暂时用此种模式思维，是有必要的。但笔者仍倾向于在犯罪论体系急剧变化的基础之上，能够引进客观归责论进行思考，以此改善我国刑法理论混乱不堪的必然因果关系和偶然因果关系说。 3.心理责任论向规范责任论的转型 心理责任论把责任理解为行为人的心理关系，此种理论关注的是心理事实，将责任视为故意与过失的上位概念。而规范责任论则认为，责任并不是对结果的认识或认识可能性这种心理事实本身，而是心理事实与规范评价的统一，责任的本质是从规范的角度对心理事实加以非难的可能性。{84} 我国刑法学界通常都认为所谓的责任就仅仅是指故意与过失，在理论上并无违法性认识和期待可能性的立足之地，因此，我国仍然坚持着心理责任论。但是，各主要的大陆法系国家都早已确立了规范的责任理论。{85}这并不是偶然的，心理责任论确实存在自身难以克服的问题。{86}因此，日本学者金光旭教授，针对我国实际指出，向中国输入规范责任论无论在理论上还是实践上都具有重要的意义。{87}这对于我国刑法学界而言，更需要进行认真的反思。 有鉴于我国耦合式犯罪构成体系的现实，对于违法性认识的问题上，陈兴良教授在面对故意说与责任说之争{88}时，无奈的选择了故意说，即认为违法性认识属于故意的认识对象之一，没有违法性认识时，可以阻却故意的成立。{89}这虽然可以勉强将其纳入体系之中，但是其一，该说存在重大的问题{90}；其二，我国《刑法》14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。可见条文规定故意的成立只需要认识到构成要件的客观事实以及行为的社会危害性即可，并没有违法性的要求，故意说立足于我国并无法条依据。此外，笔者认为，诚然故意说可以在四要件中立足，但是违法性认识已经涉及了规范的评价问题，属于故意规范结构的认识要素，在心理责任论中是无法正确定位的。对于期待可能性而言，同样也是如此。陈兴良教授指出，要把期待可能性作为独立的责任要素，必然涉及对我国犯罪构成体系的改造。在我国传统的耦合式的犯罪构成体系中，尤其是故意的心理事实与规范要素未加界分的情况下，是无法确定期待可能性的体系性地位的。{91}因此，作为结论，关键的解决方法还是应当实现心理责任论向规范责任论的转型，当然由于我国封闭的四要件说的存在，即使在责任问题上有所改进，对期待可能性的立足点，即如何纳入犯罪论体系中，也值得思考。{92}对此，陈教授在其罪体—罪责—罪量的体系中指明了出路，故意具有心理构造与规范构造，心理构造讨论的是心理的故意，规范构造讨论的是责任的故意。在责任的故意中，分为违法性认识与违法性意志。在我看来，违法性意志，就是一个期待可能性的判断问题。{93}对此，笔者是持肯定态度的。但是也不得不指出，这样的构造并没有解决法理与法条衔接的问题。当然立足于超然于法条立足于法理的理论刑法学的立场而言，并不会产生矛盾，但是对于注释刑法的规范刑法学而言，却不能自圆其说。诚然在《日本刑法》并没有规定故意与过失定义的前提下{94}，学者的争论可以理解，但是鉴于我国《刑法》已明文规定的情况下，笔者认为立足于责任说更为符合立法。但这样一来，又必然涉及本已合理解决的四要件中定位问题。可见我国刑法学界现在面临着一个两难选择，或全面革新犯罪论体系，引进责任说，或保持四要件，实现由心理责任论向规范责任论的转型，采纳故意说，将其纳入犯罪主观方面中加以研究。既然前一种方案在短时期内难以实现，那么作为现阶段一种经济的解决方案，在不激烈的变革犯罪构成之前，陈兴良教授的主张应当是完全合理的。 正如上文已指出的那样，期待可能性在判断危险接受的场合是极为重要的，是排除出犯罪的最后一道环节。遗憾的是在我国当前的刑法理论中，竟无立足之处，这对于我国的司法实践而言很容易造成危险，导致在犯罪构成的判断中，只能在是否违法的层次上进行，一旦得出肯定的结论，就再无救济的手段存在，不利于刑法保障人权的功能发挥。虽然陈兴良教授的做法在理论上是可行的，但却面临着四要件说和故意说的双重困境。因此，作为结论，笔者更倾向于在犯罪论体系变革的基础上引进责任说。期待可能性的判断应当是在递进式的犯罪构成体系中作为责任的要素加以确立。唯有如此，才能一方面解决四要件说一次性判断所产生的问题{95}，另一方面，亦能回避上述故意说自身存在的难题及与我国刑法的不兼容性。 四、结语 危险接受理论是一个新兴的、又充满着争议的刑法学领域，从中可以引发出许多命题的深入性思考。如共犯论原理的借鉴与运用、客观归责对于犯罪论体系的革命性意义、自我答责理念确立的必然性以及违法、责任二元思考问题的合理性。当然通过这一理论的研究，最大的意义还是来自于反思整个犯罪论体系，通过对比我们发现，德、日的犯罪论体系充满着活力，彰显着刑法人道主义的积极理念。而我国四要件说却对于很多极具价值的理论，如客观归责论、期待可能性论等，无法进行包容，显得极为封闭，还体现出镇压犯罪、维护专政的一元理念，这对于当今这个更为注重保障人权的社会而言，是完全脱节的。其陈旧性，使其完全落后于德、日刑法理论。陈兴良教授指出，一个犯罪构成体系的科学性判断，不仅要看其是否具有便利性与逻辑性，而且要看它能否容纳刑法理论中涌现的最新知识成果。显然，我国目前的犯罪构成体系本身具有的封闭性是不能适应刑法理论发展的。{96}因此，作为结论，理论界当务之急不是探讨某个具体理论，还是从根本上改造犯罪论体系，因为体系问题不解决，任何新的理论对无法在我国封闭的四要件中生存，这对于司法实践来说，毫无意义可言。 【注释】 *本文系浙江大学“挑战杯”重点科研基金项目，文章的选题来源于张明楷教授的讲座以及我校袁继红老师的启发，同时袁继红老师还对本文的体系以及用语方面提出了宝贵的意见，在本文修改过程中，笔者有幸得到了陈兴良教授和张明楷教授的指点，从而进一步丰富了危险接受理论的内容，使笔者获益匪浅，在此对三位恩师表示深深的谢意。 **作者系浙江大学城市学院法学院2006级本科生。 {1}参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第360—361页。 {2}同上，第382—384页。 {3}〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（评注版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第383页。 {4}〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第392页。 {5}〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第263页。 {6}同上，第264页。 {7}〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第265页。 {8}其实这里的问题关键在于如何对作为义务的理解，在刑法理论上，存在着形式解释和实质解释的聚讼，形式的作为义务论一般将等价值性作为独立的要件，而实质的作为义务论则将其纳入作为义务中（详细参见张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第102页）。我国刑法学界通说是前者，对此陈兴良教授也指出，不作为的作为义务是不作为之违法性的前提，这种作为义务应当具有法律上的实体根据，因而从罪刑法定原则出发，应当坚持对不作为的作为义务进行形式的解释（参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第256页）。笔者赞同陈兴良教授的观点，因而将其作为独立要件考虑。 {9}〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第266页。 {10}同上，第265页。 {11}〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第271页。 {12}〔日〕西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第316页。 {13}《最新意大利刑法典》，黄风译注，法律出版社2007年版，第43页。 {14}张明楷：《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》2003年第2期，第45页。 {15}马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第600—605页。 {16}参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第305—319页。值得一提的是，张明楷教授起初认为我国刑法的规定不能用以上的三种学说来论证，但后者张明楷教授则坚持我国刑法也坚持从属性说，从而在解释论和立法论上保持了统一性（参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第340—342页）。 {17}关于共犯的处罚根据，学说上有责任共犯论、违法共犯论、引起说之间的聚讼，而引起说又可分为纯粹引起说、混合引起说、修正引起说。现在主要争论是在引起说的内部，如果认为共犯本身存在违法性即为纯粹引起说，一半来自自身，一半来自正犯的是混合引起说，皆依托于正犯的是修正引起说，一般而言，行为无价值采前者，二元行为无价值采混合引起说，而结果无价值采后者（参见黎宏：《论共犯的处罚根据及其应用》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第206—214页）。 {18}〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第263页。 {19}〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第265页。 {20}同上注。 {21}〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版265—266页。 {22}同上，第271页。 {23}车浩：《论被害人同意的体系性地位》，载《中国法学》2008年第4期，第117页。 {24}〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第268页。 {25}应当指出，被害人承诺与被害人合意，德国刑法通说认为，并非是统一概念。基于“二元论”的理论，合意是阻却构成要件该当性的要素，因其本身已作为要求包含于行为构成之中，而承诺只是阻却违法性的要素，因为构成要件的符合并不要求承诺的有无，而同意应是两者上位概念。当然目前，“一元论”，即无论何种情况，都应放在构成要件中予以解释的见解也很有力（详细参见车浩：《论被害人同意的体系性地位》，载《中国法学》2008年第4期，第105—106页）。鉴于我国刑法术语中，两者所指代的意义相同，故下文对此不作区分。 {26}参见张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第183页。 {27}参见〔日〕西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥，王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第102—105页。 {28}陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第425页。 {29}同上，第426页。 {30}张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第120页。 {31}〔日〕曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第60页。 {32}参见张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第183页。 {33}马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学2002年版，第374页。 {34}冯军：《刑法中的自我答责》，载《中国法学》2006年第3期，第101页。 {35}〔日〕曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第65页。但是曾根教授对此提出了疑问，认为在刑法领域，原则上，只要在“不受他人干涉、侵害”的关系上，保护被害人的法益就够了。对于法益主体对于保护法益也承担固有责任的见解，有国家过于干涉市民生活之嫌。 {36}冯军：《刑法中的自我答责》，载《中国法学》2006年第3期，第95页。 {37}同上，第101页。冯军教授认为其他三个条件为，被害人具有认识导致结果发生的危险和阻止危险现实化（变成结果）的能力、被害人在自己尽管还能够管理危险时却强化了危险、法规范上不存在他人应该优先地阻止危险现实化的特别义务。 {38}冯军：《刑法中的自我答责》，载《中国法学》2006年第3期，第96页。作为答责的前提，冯军教授认为是：行为人违反了自由的要求，任意地改变了意志、行为、结果之间的联系、行为人积极地或者消极地使任意体现在行为之中、行为本身具有超越一般生活危险的导致结果发生的性质、在行为至结果的过程中，没有介入其他客观上应该负责使结果不发生的异常因素。 {39}杨丹：《被害人过错的刑法含义》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第172页。另一个特征为存在被害一加害行为的相互作用。 {40}参见张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第238页。 {41}〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第269页。客观归责理论是德国新兴研究成果，是为了弥补传统因果关系论的不足以及扭转主观不法和客观不法的地位，将重心由目的行为论所引起的重视主观构成要件重新转移到客观构成要件而提出的。罗克辛教授将具体原则归纳为如下几个：制造不被容许的危险、实现不被允许的危险、构成要件的效力范围（详细参见许永安：《客观归责理论研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第52—77页）。 {42}冯军：《刑法中的自我答责》，载《中国法学》2006年第3期，第101页。 {43}〔日〕曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第65页。 {44}一般而言，结果无价值论者将故意与过失放在责任论中加以阐述，如张明楷教授、日本的西田典之教授；而行为无价值论者将故意与过失看做主观违法要素，根据构成要件是违法类型的观点，将其放在构成要件该当性中论述，如马克昌教授、日本的大谷实教授。当然也有学者主张三重故意，即是构成要件要素，同时也是违法要素和责任要素，如日本学者团藤重光教授。关于其在犯罪论体系中的地位之争，参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学2002年版，第208—212页。 {45}其他三类为：完全把自我工具化、结果是行为的流出、存在特别负责领域（参见冯军：《刑法中的自我答责》，载《中国法学》2006年第3期，第97—99页）。 {46}陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第537页。 {47}参见〔日〕西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥，王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第270—272页。 {48}当然笔者这里对间接正犯的正犯性采取了行为支配说的见解。关于其他学说，参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第538—539页。 {49}〔日〕曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第66页。 {50}期待可能性理论来自于德国癖马案，是法秩序能否期待行为人产生反对动机，进而抑制其犯罪行为转而实行其他适法行为的可能性问题，是规范责任论的核心（详细参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第310—313页）。 {51}杨丹：《被害人过错的刑法含义》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社200?年版，第186页。 {52}同上，第188页。 {53}就事实要件而言，要求被害人的过错严重影响到行为人的主观动机，使行为人面临两个以上利益的尖锐冲突时作出内心不得已的选择；就价值要件而言，要求被害人的过错确使行为人的行为值得宽恕，进而该学者主张在急剧变革中的中国社会，价值判断尤其具有现实意义（参见杨丹：《被害人过错的刑法含义》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第188页）。但与之不同的是，笔者更强调事实要件的作用，应该这才是适用期待可能性理论所应注意的本质内容。 {54}转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第513页。 {55}参见〔日〕曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第250—251页。 {56}陈兴良教授认为刑法的谦抑性包含了紧缩性、补充性、经济性三重内容（参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第75—83页）。 {57}自己决定自由是自由主义社会的普遍原理，刑法予以尊重是为了帮助个人自由的实现，体现人性的存在，因此一般情况下，不能予以干涉。但是另一方面，生命法益属于重大法益，刑法有必要特别保护。另则，其又属于个人行使自由决定权的基础，以自由决定权为根据去随意处分生命法益，是相互矛盾的。所以当行为威胁生命法益时，无论法益主体同意与否，都是违法的。笔者同意自杀行为属于违法行为，其不可罚的根据在于排除了责任，刑法没有必要介入。 {58}在此仅讨论同意他人造成危险的情况，故意自危正如之前所述，责任人只是属于狭义的共犯，从属于正犯而成立，是修正的犯罪构成需要讨论的问题，而本文所讨论的是以分则所规定的实行行为为基础的基本犯罪构成。 {59}应当指出的是犯罪构成是我国刑法学中所特有的一个概念，是苏联刑法学家特拉伊宁所完整建构的，意为成立犯罪所必须的主客观要件的总和。而大陆法系国家的犯罪构成要件，只是犯罪成立的一个条件而已，构成犯罪还需经违法性和有责性的判断，其所指的犯罪论体系相当于我们的犯罪构成。另外在意大利刑法中，通常以犯罪结构概念表述犯罪的成立要件。鉴于我国刑法学界的习惯用语，笔者在此使用犯罪构成的概念。 {60}高铭暄、张杰：《刑法学视野中被害人问题探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第1期，第13页。 {61}参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第198页。 {62}张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第165页。 {63}〔日〕曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第65页。 {64}参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第165页。 {65}转引自马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学2002年版，第194页。 {66}〔日〕大塚仁：《犯罪论的基本原理》，冯军译，法律出版社1993年版，第106页。但该学者又指出，客观归责论并没有超越过去理论的实质意义，进而主张维护通说的相当因果关系理论，排斥对客观归责的适用。 {67}许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社，第523—524页。 {68}张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》，载《中国法学》2008年第4期，第100页。 {69}意大利刑法理论认为，危害，即对法益的实际损害或将其置于危险之中，属于典型事实的范围，其与客观违法性是两个不同的概念。客观违法性是指典型事实的客观方面与法律保护的需要的冲突，在这个意义上，犯罪行为侵犯的不是特定的法益，而是法律规定的利益等级标准。但典型事实所侵害的是受法律规范保护的利益，是典型事实中包含的危害之所以有法律性的唯一根据（详细参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（评注版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第128—133页）。 {70}超法规的违法阻却事由的存在根据在于实质违法性的理念，起着将满足形式违法，但不具有实质违法的行为排除出犯罪圈的作用。关于形式违法性和实质违法性的关系，参见张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第143—144页。 {71}李希慧、童德华：《“犯罪客体不要说”之检讨——从比较法的视角考察》，载《法商研究》2005年第3期，第25—26页。 {72}转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第316页。 {73}注意的是之前所提到的法规范要求保护和保护必要性概念是不同的，前者是有无的问题，而后者是在肯定前者的基础上，进行程度的判断，进一步将法规范要求保护，将保护的必要性不高的行为进行过滤。 {74}参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第200页。针对我国目前的犯罪掏成的转变，学界分为三派：第一类，主张激烈的进行变革，全面引进德、日体系，如张明楷教授；第二类，主张维持四要件说，如黎宏教授；第三类，构建自己的犯罪构成体系，如陈兴良教授的罪体—罪责—罪量体系。笔者认为陈兴良教授的观点既引进了大陆法系递进式思维的合理之处，又充分考虑到我国目前刑法典的实际，是较具有合理性的，故原则上赞同此说。 {75}关于其详细区别，参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第417—22页。 {76}值得注意的是，陈兴良教授在《本体刑法学》中对此持肯定态度，其认为将违法性作为犯罪构成的一个具体要件，降低了违法性在刑法体系中的意义，违法性不是犯罪的一个要件，而是犯罪的特征（参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第215—216页）。但是在最近出版的《规范刑法学》中，陈兴良教授将罪体区分为罪体构成要素和罪体排除事由，从而将违法性纳入了其罪体—罪责—罪量的体系之中（参见陈兴良：《规范刑法学》（第2版），中国人民大学出版社2008年版，第107页）。 {77}高铭暄、张杰：《刑法学视野中被害人问题探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第1期，第13页。 {78}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第3版），高等教育出版社2007年版，第56页。 {79}黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第43页。 {80}车浩：《论被害人同意的体系性地位》，载《中国法学》2008年第4期，第114页。 {81}参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第359页。 {82}车浩：《论被害人同意的体系性地位》，载《中国法学》2008年第4期，第107页。 {83}车浩：《论被害人同意的体系性地位》，载《中国法学》2008年第4期，第111页。 {84}陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第308—309页。 {85}即使是对我国刑法学说产生巨大的影响的苏联，在1950—1955年间，由于受到德国规范责任论的影响，引发一场大讨论，乌特夫斯基教授就主张规范的责任论，从而与50年代出版的著作一起，促使苏联理论界采纳可关于罪责和归责的规范论。关于这场争论，参见〔美〕乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第364—369页。 {86}其中日本学者指出，第一，对无认识的过失不能承认心理关系；第二，过失在应当认识却没有认识这一点有其本质，不能承认与故意有同样的心理事实；第三，根据心理事实不能直接判断作为非难可能性的价值判断的责任（参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第399页）。此外意大利学者也指出了类似的问题所在（参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（评注版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第167—168页）。 {87}〔日〕金光旭：《日本刑法中的违法性认识》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第64页。 {88}参见张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第245—248页。 {89}参见陈兴良：《违法性认识：中国刑法语境下的探讨》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第65—74页。 {90}概言之，日本学者存在如下批判：第一，使常习犯与确信犯难以处罚；第二，由于难以证明被告人知道法律，将导致行政刑法难以达到行政取缔的目的；其三，《日本刑法》第38条3款规定，即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪认识，采取该说难以与法条相衔接（参见〔日〕西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥，王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第192页）。 {91}陈兴良：《期待可能性问题研究》，载《法律科学》2006年第3期，第81页。 {92}关于其地位之争，参见童德华：《刑法中期待可能性的基本问题》，载《湖北警官学院学报》2004年第7期，第13—14页。 {93}陈兴良：《期待可能性问题研究》，载《法律科学》2006年第3期，第81页。 {94}张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》，载《中国法学》2008年第4期，第93页。 {95}参见周光权：《犯罪构成理论与价值评价的关系》，载《环球法律评论》2003年秋季号，第297页。 {96}陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究》，载《法学研究》2006年第2期，第86页。 |
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