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一、 引发讨论的案例 A公司对甲享有贷款债权，其中本金1亿元。该债权由甲持有的市值3亿元限售股票质押担保，以及乙提供的无限连带责任保证担保。现上述股票大幅下跌，目前市值仅9000万元，甲的贷款已逾期，无力偿还，估计乙也无力承担全部担保责任。A公司为防止股票继续下跌扩大风险，拟以9000万元转让其中的部分债权，B公司有以9000万元价格受让其中9000万元本金及相应利息、逾期息和违约金之债权的意向，但要求对应市值9000万元的股票均为其债权提供担保。就该案例，如何设计债权交易方案，既能满足拟转让人和受让人的交易需求，还能尽量最大化地保护转让人的剩余债权利益。 二、 部分债权转让具有可行性，不论是担保债权还是非担保债权 债权分为可分债权和不可分债权，只要没有法律规定，以及依据债权的性质和当事人的约定，债权不具有不可分性，普通债权一般都是可分的，可分的债权是可以将债权分割后进行部分债权转让的。 合同法第八十一条规定“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”，担保物权和保证担保权，作为主债权的从权利，只要没有特别约定，均不属于专属于债权人自身的权利，因此，债权转让，担保权利亦随之转让。 对于债权部分转让的，担保法司法解释第七十二条对此亦有类似的规定，虽然该规定的从权利仅是抵押权，但其法理同样适用于质押权和保证担保权，“主债权被分割或者部分转让，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”但是，担保法司法解释的上述规定不足以满足受让人的受让要求，因为依该司法解释，受让人受让9000万元的债权本金及相应派生收益，其主张质权只能是对应现全部股票市值中的90%的股票，即8100万元的现值股票所对应的股票，而不是全部股票来保障其债权及派生收益。 三、本文案例中部分债权转让方案的设计 虽然有上述法律规定，只要不损害债务人和担保人的利益，不损害第三人和国家利益，并非当事人不能作出与上述法律规定不同的交易安排，而且该规定也只是可以按债权比例分享担保物权，而不是说只能或者必须如此，因此，该规定还是留有当事人意思自治的空间。比如，转让人和受让人在债权转让以后，可以在证券登记结算公司或者证券公司营业部办理股票质押变更登记，把上述股票全部登记在受让人的质押中，受让人就取得了其拟议中的全部股票的质权，但是，这样将造成转让人的债权就不再有任何股票质押担保了。不过，该变更登记可能会要出质人一同办理，手续会比较麻烦，出质人是否会配合尚值怀疑。 上述方法更大的问题是，虽然完全满足了受让人的交易需求，但对转让人的保护明显不足，一是如果股票大幅升值，不仅覆盖了受让人的9000万元本金，而且保障了受让人的全部附加收益，假设还有相当的剩余价值，转让人却不能对此享受优先受偿权，只能与甲的其他债权人分享（如果担保物是第三人提供的，甚至连分享的权利也没有），相当于转让人因债权转让白白浪费了质押股票的剩余价值。而且，当A公司就其余的债权要求保证人承担保证责任时，保证人必然会以A公司放弃自己的相应份额的担保物权而主张免除相应的保证责任，导致A公司不但在债权转让中遭受丧失担保物权保护的损失，保留下来的债权亦将遭受保证人相应抗辩权而丧失对应保证人的信用担保损失。 为避免上述风险的出现，以下方案可以考虑：转让人和受让人对外不办理债权转让手续（即由转让人代持受让人的受让债权），因此，质押的股票在债权转让后仍然是对全部债权进行担保，但双方可以在内部约定，质押的股票在转让人和受让人之间，优先清偿受让人的全部债权，包括派生收益，剩余部分才清偿转让人的债权。通过外部的公示，担保物权保护全部债权，通过内部约定，实现优先与劣后的安排，使内部的利益倾斜与外部的平等统一保护协调。 对于代持受让债权的模式，存在三个问题，一是债权是否允许代持，二是如果允许代持，代持受让债权对于转让人和受让人较之非代持模式，是否增加成本和风险？三是A公司对因债权转让而消灭的债权是否还有权向债务人主张，如果债务人主张A公司的该债权消灭，相应的担保物权亦消灭，A公司如何应对。就房地产抵押担保的债权转让，《城市房地产抵押管理办法》第三十七条规定：“抵押权可以随债权转让，抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。”另外，《不动产登记暂行条例实施细则》第六十九条亦规定：“因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。”依上述规定，债权转让的，应当办理抵押权变更登记，这就带来一个问题，如果未办理抵押权变更登记，相应债权的抵押权是否消灭？如果消灭，债权转让未办理抵押权变更登记，债权受让人的风险就放大了很多，如果抵押权对债权的担保不受影响，则未办理变更登记至少对民事基本权利中的担保权利不受影响。物权法第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故抵押权不因受让人未办理抵押权变更登记手续而消灭。因此，就抵押权而言，代持模式对于受让人的债权实现没有根本不利的影响，也没有加重债务人和抵押人的负担。不过，抵押权不受影响并不等于受让人其他的风险也没有增加，由于债权在转让人名下，债权对外体现为转让人的财产，如果转让人对外清偿债务的能力不足，则已经转让给受让人的债权可能会被转让人的其他债权人强制执行，这就有赖于受让人对于转让人的信用能力的把握。另外，由于受让人的债权在转让人名下，受让人实现债权需要得到转让人的配合，在一定程度上，其债权实现受制于转让人。 就抵押的债权部分转让的，受让人为防止代持的风险，可以要求转让人将部分债权转让通知债务人和抵押人，此时，抵押权在当事人（转让人、受让人和抵押人）未能协商达成一致的情况下，只能适用担保法司法解释第七十二条的按比例分摊的规定，不过，对于抵押人仍保留的抵押权部分，转让人和受让人仍然可以在内部约定，如果受让人名下的抵押权不足以保障其全部的债权实现的，转让人名下的抵押权所实现的债权以保障受让人的全部债权为限。这一方案解决了受让人的权利保护，但对于转让人来说，虽然其担保权较之全部转移给受让人，尚有一定的期待利益存在，但却增加了保证人的抗辩权，对于担保物权担保范围内的债权权利，由于转让人将自己名下的抵押权让渡给了受让人，保证人在自己的保证责任上有可能提出抗辩。 对于担保物权中的抵押权，如果抵押人配合，在不增加抵押人负担的情况下，受让部分债权的受让人享有全部抵押权，仍然保留部分债权的转让人享有抵押权的余值，即抵押权在转让人和受让人之间优先保障受让人，并且完成抵押权的变更登记也是可操作的，这就是受让人就受让的部分债权登记全部抵押物的抵押权，而转让人就剩余的债权登记次抵押权，但是，这一办法不能如前面分析的类推适用至股票的质押登记，因为证券登记公司不办理轮候质押登记，证券登记公司的这种做法实际有些欠妥，技术上应该是很容易实现的。 对于交易而言，不论哪种模式，一般情况都是有利亦有弊，好处都要，风险不承担的模式不能说绝对没有，但极少。因此，如果债权转让人的信用风险不大，由债权转让人代持债权受让人受让的部分债权可较好地满足交易双方的商业要求。如果债权转让人的信用能力不足以让受让人满意，而转让方又意欲完成交易，其可能就只能将部分债权转让并向受让人交割，并将股权的质押权全部让渡给受让人，相应的，其剩余债权的担保保障，不论是股票质押的保障，还是保证担保的保障都将有所下降，其中股票质押的保障将消灭，但即使这样，其最初的交易目的也是完全实现了，本文所设计的方案，其目的是给债权转让人更多的权益保护，同时也尽可能地不影响债权受让人的交易目的。 |
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