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关于让与担保的司法态度及实务问题之解决 【文献来源】《人民司法》2014年第16期 【作者】王闯，最高人民法院民三庭副庭长 【图片来源】最高人民法院网 一、问题的提出 让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上的信托行为（Fiducia）理论并吸纳日尔曼法上的信托行为（Treu-hand）成分，经由判例学说之百年历练而逐渐发展起来的一种非典型物的担保制度，以当事人依权利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的为特征。由于让与担保是民法所未明文规定的担保方式，因此在该制度发生初期及其后的发展过程中，其有效性遭到学界的激烈批判，被冠以“虚伪表示”、“规避流质禁止之规定”、“违反物权法定主义”等诸种头衔，从而为判例实务所否定。即使在其有效性为判例和学说所一致认可之后，仍然有学者认为让与担保是“一种卑劣的担保手段”或“私法上的泥沼植物”，甚至将其讥讽为“私法交易上的私生子”。时至今日，让与担保制度已经成为德日等国担保实务中被利用得最为旺盛的担保方式，在担保法领域大有独占鳌头之势。诚如我妻荣教授所言：“作为私法领域中私生子的让与担保制度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法承认而被认领”。在中国，市场交易中不断涌现让与担保交易，诸如通过转移不动产、股权等方式来担保贷款之交易。这些新型交易在审判实践中也遭遇了与德日让与担保制度发展历程中极其相似的争论。尽管让与担保制度在物权法起草制定过程中因存在重大争论而最终未被物权法所规定，但如何认定和处理让与担保交易则是人民法院所无法回避的审判实务问题。诸如，让与担保的效力如何认定？让与担保是否属于虚伪表示？让与担保与流质契约的关系？让与担保与物权法定主义是否冲突？实行让与担保是否需要强制清算？如何对待让与担保合同中关于债权实现方法的约定？诸此等等。笔者拟对让与担保制度的利弊及效力认定进行分析，并就审判实务对于让与担保交易的应有态度以及相关实务问题的解决进行研讨。 二、让与担保及其利弊 （一）让与担保的勃兴随着市场经济的飞速发展，近代担保法暴露出四大缺陷：其一，传统担保法难以解决现代市场经济风险性与经济人高度融资需求之间的矛盾；其二，传统担保法无法协调经济人融资需求与担保物占有用益要求之间的冲突；其三，针对现代市场经济所蕴涵的极力减低交易成本或制度成本之趋向，传统担保物权制度显得力不从心；其四，面对实现现代市场经济所催生的新型财产权之担保化的需求，传统担保法难以为继。 为适应经济发展之需求，传统担保法出现巨大变革并呈现出崭新的面貌。以要言之：第一，为了在满足以继续性信用交易为代表的高涨融资需求之同时能够比较有效地管理或规避风险，现代担保法创设出最高额保证、最高额抵押权、不动产和动产共同抵押以及抵押证券等一系列新型且更富效率的担保手段以填充漏洞。第二，为了解决企业融资需求与担保物占有用益要求之间的冲突，传统担保法彻底打破长期以来所努力维持的“抵押权适用于不动产，质权适用于动产”的固有格局，创设或承认动产抵押制度和企业担保制度等新型担保方式以满足设定人在取得融资的同时可以继续用益标的物的需求。第三，为了回避典型担保物权之实行所必然遭遇的公开实行程序的麻烦和费用，让与担保、所有权保留以及假登记担保等被称为“权利转移型担保权”的非典型担保制度开始涌入担保法体系。第四，为了适应现代市场经济瞬息万变而一日千里的飞速发展，新型财产权和正在形成过程中的财产权被大量地催生出来。电脑软件的权利、电话加入权、单纯未保存登记的不动产、拟购买中的不动产、建筑中的建筑物，以及老铺、招牌等特殊权利，便是这些财产或财产权的典型代表。 面对因非典型担保制度的冲击所带来的担保权法理之整合性要求，现代担保物权法构筑了典型担保与非典型担保互补的体系，并在该体系中形成非典型担保“异军突起”的局势，而这支异军之马首正是让与担保制度。如果说抵押权制度在近代物的担保制度中驾据王座地位，那么让与担保制度在现代德日担保法体系中可谓独领风骚。因其具备“只要具有可转让性的财产，无论动产、不动产、债权、有价证券，还是集合动产、集合债权，都可以作为标的物”之优点，特别是其以转移标的物所有权来作为担保债权的方式，有效地消除信用（债权）风险，因此，让与担保成为目前在德日等国担保实务中被最为旺盛使用的担保方式。 （二）让与担保之利弊 所谓让与担保，是债务人或第三人为担保债务人之债务而将担保标的物的财产权转移给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。 相较于传统担保方式，让与担保制度具有四大制度优势：其一，让与担保能够扩大融资担保的可能性。让与担保作为一种权利转移型担保，其最大特征在于担保设定人将标的物的权利转移与担保权人，为此，凡是具有可让与性的权利，无论其是物权、准物权、债权，还是股票、无体财产权等具有财产价值的权利，均可以成为让与担保之客体。特别是让与担保可以为集合财产和不能设定典型担保物权的财产或财产权提供最佳融资之道，以发挥其担保价值。其二，设定人继续保留标的物之占有。由于让与担保无须将担保标的物交付债权人占有，债务人或标的物的所有权人可以继续占有并利用标的物，因此显著地扩充了动产的担保及用益功能。尤其是在不承认动产抵押的法律制度下，让与担保更是动产融资的最佳方法。 其三，阻却或削减交易第三人出现的可能性。虽然让与担保实质上是一种物的担保，但在理论上也存在出现标的物的第三取得人或后位担保权人的可能。由于让与担保标的物所有权在外观上已经转移给债权人，加之实务中的让与担保契约中普遍存在禁止设定人处分标的物的约款，因此设定人处分标的物的情形相当稀少，这就极大地降低了标的物第三取得人或后位担保权人出现的可能性，从而确保担保权人的完全优先受偿。其四，节约交易成本或制度成本。由于民法关于禁止流质契约之规定和基于拍卖程序上的要求，典型担保物权如质权和抵押权在实行方面，存在着手续繁杂和费用较高的欠缺。而让与担保的换价程序，则基本可以规避上述规定，其依据当事人任意所定的适当而简易的方法实行担保权，不但程序比较简便，而且变卖与估定的价值也比较高，避免了标的物在拍卖程序中换价过低的不利。 尽管让与担保制度具备诸多其他担保方式所无法比拟的优势，特别是其在能够有效地消除债权风险方面的长处，而倍受业界人士青睐。但必须承认的事实是：让与担保在消除担保债权人风险的同时，却为债务人和第三人带来了巨大的风险而隐存着诸种制度弊端。主要有三：第一，由于让与担保契约中常常订有流担保约款，债权人在债务人不履行债务的场合可以取得标的物所有权，因此使债务人面临丧失所有权的风险。第二，由于让与担保交易关系是以担保权人和设定人之间的信赖关系为基础，因此其中任何一方从事背信行为，皆会损害另一方的利益。就债权人而言，标的物为债务人所占有乃是让与担保之常态，倘若债务人有失诚信而擅自处分标的物，则担保权人便有丧失其担保之危险。就债务人而言，由于在对外关系上担保物属于债权人，所以担保权人若违反约定而不当处分标的物时，设定人将因不能对抗受让第三人而丧失其对于标的物的权利。第三，让与担保权人在债务人不履行债务时可以直接行使担保权的优点，也同时意味着具有因此而损害设定人以及第三人利益之虞。即在标的物价额大大超过被担保债权额的场合，由于当事人可能约定不负担清算义务，因此存在损害设定人权利之危险。即便当事人约定清算义务，亦可能发生担保权实行中的换价或估价问题。由于其可以通过对标的物进行适当的评价而归属于债权人方式或以进行适当的换价方式来清偿债权，加之拍卖程序并非让与担保实行之必经程序，因此如果该评价或换价方法稍不适当，就将损害设定人的权益。让与担保的上述诸种危险性，也正是德日判例和学说为之展开百年争论的主要原因。 面对我国社会经济交易中不断涌现的让与担保交易，笔者认为，我国无疑应当承认让与担保制度。 首先，中国同样面临着德日等国家所遭遇的一些无法设定典型担保物权的财产权实现担保化的共同课题，让与担保无疑是可供选择的解决方案之一。其次，让与担保可以补足我国现行的担保制度之缺陷。 就动产担保而言，除动产抵押、动产质权以及所有权保留之外，让与担保可供当事人选择。特别是对集合财产尤其是流动性集合财产的担保化，我国物权法虽规定有浮动担保制度，但因其适用范围具有限定性且登记公示以及实现均需较高成本，故仍有必要适用让与担保制度。 最后，我国现实经济生活中早已出现房屋按揭、股权转让担保等让与担保交易方式，亟待合理规制。 三、让与担保的效力认定 因让与担保乃民法所未明文规定之担保方式，故其有效性便成为颇具争议的问题。尽管随着学说发展以及德、日法院判例对于让与担保有效性的肯认，关于让与担保的有效性持否定或怀疑论者如今已销声匿迹，但让与担保效力问题在我国司法实践中仍属热议问题。因此，有必要对让与担保效力认定问题略作展开阐明，以助于我们更加清晰地认识让与担保。 （一）虚伪表示论及其克服在德、日等国的学说和判例发展早期，让与担保被视为虚伪表示或假装行为而无效。该见解认为，设定人将标的物的权利转移与债权人，仅仅属于外观形式，而在实质上并无转移标的物权利的意思，其真意乃在于设定抵押或质权，所以其属于双方通谋而为虚伪转移所有权的意思表示。在我国台湾让与担保制度之发展初期，其也曾被视为虚伪表示。 为了适应社会交易之需要，学说和判例开始努力克服让与担保的虚伪表示性。德国学者Rigelsberger提出信托的法律行为，在学说上根本解决了让与担保有效性问题。其认为，让与担保设定人是利用转移所有权的法律手段来达到担保债权的经济目的，尽管其法律手段超越了经济目的，但当事人的意思是转移真正的所有权，绝非通谋虚伪的意思表示。因此，从典型信托行为的手段观之，则应当承认其有效性。在我国台湾，其“最高法院”1986年台上字第272号判决认为：“信托的让与担保（即担保信托）是债务人为担保其债务而将担保物所有权转移与债权人以使债权人在不超过担保之目的范围内取得担保物之所有权，是出于真正之效果意思为意思表示。其与‘民法’第87条第2项所谓虚伪意思表示隐藏他项法律行为者，其虚伪意思表示无效，迥然不同”。目前，在德、日两国以及我国台湾地区的判例实务上，将让与担保事例认定为虚伪表示的情形已成极其罕见之例外。实务界几乎一致认为，让与担保当事人以真意进行信托的让与行为，应属有效的法律行为。 （二）流质禁止规避论及其克服 虽然学说通过信托行为理论克服了让与担保的虚伪表示性，但主张让与担保违反法律禁止流质的规定而无效的见解，却因巨大的制度惯性而长期占据优势地位。该见解认为：流质契约为法律所禁止，而在让与担保契约内却常常订有“在债务人不清偿债务时，债权人即当然确定地取得标的物所有权”的约款，这显然是以迂回手段来达到法律所欲禁止不占有质物和流质契约之行为，其与流质禁止之规定相抵触，当然属于法律规避行为。 笔者认为，法律之所以规定禁止流质契约，其立法趣旨在于保护债务人的利益，禁止债权人取得标的物评价额与债权额之间的差额，即为避免其因迫切需要而无暇瞻前顾后、为少量融资而以高价物品提供担保，以致于万一届期无法偿还债务，则只能坐视债权人取得高价担保物而使债权人得以榨取不当利益。但赋予让与担保债权人的清算义务则使让与担保可以克服规避流质禁止规定的嫌疑。具体而言：在让与担保的设定中，标的物的所有权虽然已经转移与债权人，但就担保权人与设定人之间的关系而言，担保权人尚未确定地取得标的物的所有权，在债务人不履行债务时，担保权人仍需履行变卖标的物或协议估价而以其价金受偿或标的物抵偿的程序。而且，在债权人成为担保物所有权人的场合，因其蒙受担保物灭失的危险，故与具有流质选择权的质权场合不同。况且，禁止流质的要求，可以经由债权人将因担保物之换价所产生的余额返还给债务人而得到满足。即担保权人仍然负担清算义务，在标的物的价金超过被担保债权额时，就超过部分负有返还的义务；即使在承受标的物抵偿债务的情况下亦是如此，而并非当然地取得标的物所有权。就此而言，让与担保与流质契约存在明显差异，因为后者是当事人事先约定在债务人不清偿债务时，担保债权人即当然地取得标的物的所有权，而且不负担清算义务。所以，让与担保并不发生回避禁止流质约款规定的问题。 （三）物权法定主义违反论及其克服 自19世纪欧陆民法典编纂运动以来，处于各国物权法结构体系枢纽地位的原则就是物权法定主义。其基本精神是，物权的种类和内容由法律统一规定，当事人不得依自己的意思自由创设。如果法律行为违反物权法定主义，则当然无效。就让与担保而言，由于其实质上是为判例法所创设的一种非典型的物的担保，所以，其是否有悖于物权法定主义，便成为学界所广泛讨论之问题。有见解认为：让与担保是法律所未规定的新的担保物权，其设定违反物权法定主义，因此无效。但也有学者主张，让与担保是习惯法上的特殊的物的担保制度，从物权法定主义的合目的性角度解释，应当加以承认。 之所以在学说上会就让与担保是否违反物权法定主义而发生激烈争论，归根结底是因让与担保权的性质具有模糊性所致。让与担保，顾名思义，既有让渡的成分，又有担保的因素，让与担保可谓是一种集担保性和让与性于一身的法律制度，其法律关系具有多义性和不明确性的特征。具体而言：让与担保一方面具有权利转移的外观，而另一方面又具有物的担保性格，如果强调前者，其便毫无限制地近似于纯粹的权利让与；而若强调后者，则又令人感觉其为一种担保权。这两者之间的任何一种都有可能成为让与担保权的性质，这就是让与担保所具有的多义、不明确、暧昧的性格。 笔者认为，让与担保并不抵触物权法定主义的立法意旨。首先，民法之所以要求物权法定，不仅在于表明立法至上主义，更主要的是，可以避免因契约自由所产生的交易上动态发展而引发的物权相互之间冲突，以确保社会财产秩序的静态安全。虽然欲承认让与担保制度的法律性，理应使其具备充分的公示方法，但公示方法的存在并不是承认让与担保物权性不可或缺的要件。因为要求公示方法的目的在于保护第三人免受不测之害，从而维护交易安全，因此，新的物权如果对于保护善意第三人的救济途径已经具有充分的预备，则即使没有公示方法存在，也应该承认其物权性。 其次，从法律构成看，当事人通过契约方式设定让与担保，并非创设一种单独的让与担保物权，而是形成一种受契约自由原则和担保之经济目的双重规范的债权担保关系。因此，只要不违反法律的效力性强制规定和公序良俗，当事人自可依契约自由原则约定。最后，从习惯法角度看，让与担保亦应属一种习惯法上的担保权。就物权法定主义的本旨而言，在德日等国以及我国台湾地区，让与担保是经过百年演变而业已固定化和类型化的法律制度，其内容呈现出高度的确定性，可以使第三人有预测的可能，应当构成一种习惯法。因此，很难说具有习惯法性质的让与担保违反物权法定主义所要求的法律秩序安定之本旨。从合乎目的性的角度而言，物权法定主义所要求的所谓法律也应该包含习惯法。综上，对于审判实践中出现的让与担保交易，不宜简单地以其违反物权法定主义原则而否定其效力。 四、相关实务问题之解决 （一）规制框架问题 由于我国物权法等法律未明文规定让与担保制度，因此让与担保面临着调整方式和规制框架问题。笔者认为，在现有民商法律框架下，对于让与担保交易，应当以物权法第十五条规定的区分原则为指引，在合同法的框架内予以调整和规制。具体而言：首先，物权法第十五条正式明确规定原因行为与物权变动的区分原则：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。据此，该区分原则强调并宣示：合同归合同，变动归变动。物权合同等原因行为的效力，应受合同法的调整；物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动的效力，则受物权法的规制；原因行为的效力不受物权变动要件的影响。值得注意的是，该区分原则的确立，不仅为物权法定主义与契约自由原则之间提供了足够的缓冲和腾挪余地，而且为以让与担保为代表的非典型担保的蓬勃发展提供了充分的空间。根据物权法之区分原则，在当事人通过合同创设新型担保物权时，除司法解释有明确规定，在合同效力认定方面，人民法院应依契约自由原则，只要不存在合同法第五十二条规定之情形，便不宜轻易否定让与担保等非典型担保合同的效力，以此促进非典型担保的顺利发展，满足担保实践之需要。但在物权变动效力方面，人民法院应依物权法定和物权公示原则，不宜承认让与担保等非典型担保的物权效力，即让与担保仅为债权担保方式，不具有对抗第三人的效力。 其次，在认可让与担保合同效力的基础上，对于让与担保合同中约定的流质约款等，可以通过合同法规则予以规制。在德日以及我国台湾等大陆体系国家和地区，其法院亦主要是通过合同法规则来调整让与担保，依照私法自治原则通过判例加以发展和确认。 最后，由于让与担保关涉不动产、动产、权利、集合财产、流动中的财产乃至尚在形成中之财产权利等，极为复杂，此乃民法中任何一项既有担保制度所未曾遭遇之情形，由此导致对让与担保进行立法规制时存在法理和立法技术方面难以克服的困难。笔者认为，与物权法相较而言，合同法更具自由和便捷之品质，让与担保作为私法自治的产物，其生命力恰恰在于适用便捷、成本较低、方式灵活，以合同法等债权规则予以调整和规制，更能激发让与担保等非典型担保之活力。相反，如若对其进行立法规制，则极有可能遏制其生命力，难以达到预期的立法目标。就此而言，我国物权法未规定让与担保制度，对于让与担保的发展而言可谓幸运之至。 （二）从属性问题 由于让与担保是以转让标的物权利的形式来达成债权担保之目的，因此在法律构成方面，其与典型担保物权存在较大差异。故而，让与担保是否也具有典型担保的从属性，便成为审判实务值得研讨的问题。 通常而言，担保权的从属性基本包括三类，即“发生上的从属性”、“消灭上的从属性”以及“处分上的从属性”。关于让与担保的从属性，德国通说认为，让与担保并不具有附从性。既不具有“发生上的从属性”亦没有“消灭上的从属性”。日本通说偏重让与担保的担保实质方面，认为从属性的担保观念在让与担保中仍然是必要的，应以被担保债权的存在为前提。 笔者认为，我国司法实践不宜采纳德国通说否认让与担保从属性之见解，而应当承认让与担保的从属性。理由有三：其一，德国通说以物权行为无因性理论为基础，但无因性理论所具有的交易保护机能已经基本上为现代民法所确立的善意取得制度和物权变动的公示以及公信制度所取代。就我国物权法而言，对于基于法律行为而发生的物权变动，采取债权形式主义立场，而并未采纳无因性理论。因此，在我国大陆地区现行法律状况下，并不具备否定让与担保从属性的基础。其二，民法之所以规定担保权从属性，原因主要在于其所具有的保护功能。对于债权人的保护体现在担保物的物之责任方面，而对于设定人的保护则体现在担保权与被担保债权的命运与共方面。所以，如果在让与担保中没有从属性的保护，那么担保处分的性质便发生改变，将完全丧失让与担保的担保属性，所有权转移也不具有形式上的意义，而是导致与买卖相同的结果。其三，在我国学界，多数观点认为让与担保在法律构成上应当采取担保权的构成，所以原则上遵循担保权从属性理论。因此，在当事人之间根本没有相关特约的情况下，人民法院应当贯彻从属性原则以实现让与担保的保护功能和利益机能。 （三）强制清算义务 虽然让与担保在实行方面没有典型担保物权所受之严格程序限制的制度优势，但这也潜伏着一定的危险性，即让与担保债权人可能获得不当得利。因此，如何防止暴利行为的发生，便成为让与担保审判实务中至关重要的问题。 梳理德日学说及其实务，让与担保可依不同标准而区分为不同类型。 例如，以流质契约的有无即债权人是否负担清算义务为标准，可以将让与担保区分为清算型和流质型。在前者，债权人就标的物的价额和债权额之间的差额负担清算义务；在后者，债权人则无须负担清算义务。再如，以债权人在债务人届期不履行债务时是否确定地取得标的物的所有权以充当债权的清偿为标准，可以将让与担保区分为处分型与归属型。在前者，债权人必须将担保物进行换价并以其价金清偿担保债权，如果有余额则必须返还给债务人；在后者，债权人通过取得标的物的所有权而以代物清偿的方式满足其债权。 为了克服让与担保交易中常订有流担保约款而导致暴利，德日学说和判例进行了长期不懈的努力，以使让与担保制度合理化。例如，日本法院判例认为，只要当事人之间没有流质特约，即应当推定其为清算型让与担保；其后，判例认为在标的物评价额超过被担保债权额的场合，即使当事人之间明确地表示设定流质型让与担保，也应当将流担保部分作为暴利行为或违反公序良俗来处理；最后，日本判例确定更加明确的结论，即无论当事人有无流质特约，也不论其为归属型还是处分型让与担保，让与担保权人都负有清算义务。 通过对德日等国让与担保发展的考察，笔者认为，人民法院在实行让与担保时，更应追求当事人之间的利益平衡和尽力贯彻保护弱者的理念，必须施予让与担保债权人以清算义务，即：在债务人届期未能清偿的时候，债权人可以将标的物进行换价处分并以所得的价金优先受偿。如果换价金额超过本金，则应当将该超过部分返还给债务人。在此场合，即使采取代物清偿的形式，其实质也应当与担保权同视。通过对让与担保债权人课以清算义务，解决被担保债权额与标的物评价额之间的不均衡问题，坚决防止让与担保债权人的不当得利或暴利行为。 （四）债权清偿方法 笔者认为，无论让与担保属于何种类型，关于让与担保权清偿方法的确定，都应贯彻两个因素：第一，尊重当事人的意思，以避免换价手续的麻烦；第二，体现让与担保的担保权实质，以防止暴利行为。我们知道，当事人之所以采用让与担保这种担保手段，主要原因之一就是该方式可以避免标的物换价方法的繁杂手续以节约交易成本，这既是当事人的意图所在，也是让与担保制度本身的特色之一；而体现这种意图的方式便是当事人之间常常订有流质特约或代物清偿约定等。但是，让与担保制度毕竟是一种物的担保制度，让与担保权的实质只是一种以转移标的物的所有权为外观法律形式的担保权而已，所以，在实行让与担保时，理所应当要防止担保债权人因标的物评价额与债权额之间的不均衡而不当地获取其差额的暴利行为。因此赋予担保债权人以清算义务，可谓是实现让与担保的担保机能所不可或缺的必要条件。所以，让与担保清偿方法应当是私法自治和法律强制相结合的范式。质言之，合理的让与担保清偿方法应当是能够同时符合上述两个要素的清偿手段。 但我们应当看到，清偿方法所要求的两个要素实际上是互相冲突的两个价值要素，即效益与公平的冲突。当事人之间的流质或代物清偿约款，因能够省却拍卖等换价程序所耗费的交易成本而可以提高效益，但其极可能损害公平而使担保权人获取暴利；而若是确定清算义务并完全依据典型担保物权实行时的拍卖程序以确保清算的公正合理性，则无疑会使当事人支付更高的交易成本而损害效益。笔者认为，这种价值上的冲突，不仅是“确保清算金额的适当性成为让与担保清算程序上所残留之课题”的原因，而且也是让与担保制度历经百年争论的原因之一。“鱼和熊掌不可兼得”可谓是众人皆知的古训，而公平和效益之争，更是人类所面临的两难困境。冲突性价值之间的调和方法只能是价值排序，效益与公平孰优孰劣，只能取决于立法政策之价值取向。在这个问题上，笔者主张“公平优先，兼顾效益”，即清算义务应当是让与担保当事人之间的法定义务，在履行该项义务的前提下，应当尊重当事人之间的约定。具体而言：第一，在当事人就清偿方法存在约定的时候，在履行清算义务的前提下，应当遵循当事人的约定。 第二，在当事人约定有流质特约或代物清偿约款的场合，只要其履行清算义务，则不应当类推适用流质禁止之规定或拍卖程序，也没有必要强行赋予担保权人必须将标的物换价处分的义务。 第三，无论当事人约定何种清偿方法，由于担保债权人负有进行清算的法定义务，因此其在核算清算金额的时候必须努力地确保标的物评价额的适当性。如何保证标的物评价额的适当性或客观合理性，可谓实现让与担保债权时所必须面对的问题，尤其是在当事人对于标的物评价额不能达成合意的场合，更是一个非常具有弹性的问题。笔者认为，在当事人对于标的物的评价额达成合意的情况下，即使其合意之评价额可能并不妥当，也应当尊重其合意。因为，当事人关于该评价额的合意，是双方讨价还价自由交易的结果，可谓是双方都比较满意的价格，对此，人民法院不宜干预过多。而在双方就标的物评价额未能达成合意的情况下，如何确保标的物评价额的适当性，才是我们所要解决的真正问题。根据我国目前的实际情况，确定标的物评价额的方式基本有三种：其一，采取拍卖的方式核定标的物价额；其二，由资产评估机构予以评估；其三，以该标的物的时价作为参考标准。笔者认为，以标的物的时价作为其评价额的参考价格，比较妥当。因为拍卖方式不仅是让与担保当事人为了节约交易成本而极力回避的方式，而且拍卖本身也存在诸多缺陷。即拍卖价格并不能反映标的物的实际价值，该拍卖价格可能因人为因素（如竞买人的情绪等）而颇具弹性，导致拍卖价额可能极高或极低；前者存在由此所造成的评价额中的泡沫成分，后者则将不当地损害设定人及其一般债权人的利益。而如果由资产评估机构予以评估，当事人也同样将因支付评估费等而消耗一定的成本，况且资产评估机构所进行的评估也主要参照标的物的市场时价。而以市场时价作为参考价格，既可以尽量减少人为因素的影响，也可以为当事人节约费用，可以说是比较妥当的方法。所以，在采取这种方式时，应当以实行让与担保之时的标的物时价作为基础。 |
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