【实务】破产程序中待履行合同已履行部分债权的处理

gzdoujj 2019-08-14

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导语：企业进入破产程序时，通常仍有部分双方均未履行完毕的合同（以下称待履行合同），对于该类合同是否继续履行，由破产管理人决定。决定是否继续履行合同非但关系到继续经营的问题，也关系到债权审查确认。按照现有的《企业破产法》，对于继续履行部分所产生的债务，属共益债务是有明确规定的，但对于已履行部分的债权如何审查认定，存在较大争议，实务中的操作也莫衷一是。有鉴于此，将管理人对继续履行合同的选择权，引申到对已履行债权的定性上，明确继续履行待履行合同中已履行部分的债权审查确认规则，却为必要。同时可以借鉴商业判断规则的相关内容，加以使用，以更好的处理该债权。

一、继续履行合同中的债权确认争议

对于在破产申请受理前债权人因履行待履行合同产生的债权，其性质如何认定，在实务中存在两种不同的看法：

(一) 普通债权说

该观点认为，应以破产申请受理为时间节点，受理之前成立的债权为破产债权，受理之后成立的债权即为共益债务，上述债权是在受理之前发生的，不符合共益债务判定特点，将其排除在共益债务之外，可以通过申报债权的方式进行受偿，故应将已履行部分对应的债权作为普通债权。[注1]从文义解释，这样更符合《企业破产法》第四十二条第一款的规定。

另外，共益债务是在破产程序中为了全体债权人的利益而由债务人财产负担的债务，破产程序开始前债务人尚未支付给个别债权人款项显然是其个别利益，如将其列入共益债务的范围，与共益债务的性质不符。[注2]

(二) 共益债务说

该说认为，在实践中，部分待履行合同的标的存在特定性，在这种情况下，债权人往往会处于优势地位，若破产企业因继续经营的需要选择继续履行，债权人要求破产企业清偿全部债务，将合同已履行部分债务作为共益债务。如债权人的要求得不到满足，其将不同意继续履行合同，管理人无法要求债权人提供其需要的特定产品，那么势必对破产企业继续经营的需要构成妨碍，不利于进行重整，甚至是减损破产财产价值。因此，将已履行部分债务认定为共益债务，优先予以清偿，有利于减少合同相对人的顾虑，保持合同能够继续履行。此外，在继续履行合同时应当“维持合同的不可分性”，否则可能“从根本上违背当事人合同的订立目的”。[注3]

在实务中，两种观点各有拥趸，且其论证均有理论依据，难于从理论上一锤定音，故我们从破产法和合同法实务角度来处理未履行部分债权处理问题。

二、关于继续履行合同中债权审查确认的分析

(一) 合同相对人的解除权和抗辩权是管理人继续履行合同的限定条件

债务人企业进入破产程序后，其对已履行部分欠款已经构成了违约，在此情况下，合同相对人取得先履行抗辩权、不安抗辩权。当债务人企业欠款金额过高或经催告仍不履行，可能构成根本性违约，从而让合同相对人由此取得了解除权。在这种情况下，进入破产程序能否使得合同相对人的解除权和抗辩权丧失，就成为有无必要将已履行部分债务列入共益债务的关键。

我们认为，合同相对人的解除权和抗辩权并未因债务人进入破产程序而丧失，理由是：

1. 依据《合同法》第六十八条规定，对方当事人在有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的，如经营状况严重恶化等，可以主张不安抗辩权而中止履行。而债务人企业破产，正是完全契合不安抗辩权适用的情形。在合同相对人拥有不安抗辩权时，当事人只有提供适当担保或恢复履行能力才能消除不安抗辩权；《企业破产法》第十八条第二款规定，管理人决定继续履行合同的，对方当事人有权要求管理人提供担保，这也与不安抗辩权的法理相通。因此，可以确定地说，债务人进入破产程序不影响不安抗辩权。

2. 如果合同当事人未能按期履行合同约定的在先付款义务，则合同相对方依据《合同法》，有权拒绝继续履行合同，即行使先履行抗辩权。在债务人进入破产程序后，如合同相对方在破产管理人选择继续履行合同时，仍然行使先履行抗辩权的，破产管理人无权要求追究合同相对方的违约责任，因为合同相对方的行为正是依据合同法而为，破产管理人也无权要求法院强制合同相对方继续履行合同，因为这样做严重损害了平等、自愿原则，使得合同相对方仅因对方进入破产而不得不继续接受对其不公平的、违反其自由意志的安排。因此，债务人进入破产程序，并不能使合同相对方的先履行抗辩权丧失。

3. 债务人进入破产程序，其不能履行已届清偿期限的付款义务，构成了违约，甚至是根本性违约。债务人进入破产程序，并不构成免除违约责任的抗辩，对此，《企业破产法》第五十三条规定，“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”既然不免除对方当事人的违约损害赔偿请求权，那也不免除因债务人违约而使合同相对方获得的合同解除权。

联合国国际贸易法委员会在《破产法立法指南》第一部分和第二部分（2004年）第126条中称，“无论对合同的延续履行或否决采用什么规则，都有必要将破产管理人的任何权力限于针对整个合同的范围，以避免出现破产管理人有选择地延续履行合同的某些部分而拒绝其他部分的情形。”

从实务上来讲，管理人虽然有是否继续履行合同的选择权，但是，其没有在债务人企业违约的情况下强制对方履行后续义务的选择权。那么，在债务人拖欠已履行部分款项的情况下，为了获取继续履行合同的利益，管理人不得已满足合同相对方先清偿拖欠的款项，就是可以理解的。因此，将已履行部分的债权列入共益债务，不能视为违反《企业破产法》的规定。

(二) 管理人拥有基于商业判断的自由裁量权

《企业破产法》第十八条第一款规定，“法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行”。该条款明确了管理人选择权，实务中共识认为，管理人行使这一选择权的基础是商业判断，即是否有利于增益债务人财产价值。

对于已履行部分的欠款，理论上的研讨是两个极端，要么是共益债务，要么就是普通债权。在现有的实践中，共益债务可以得到全额清偿，普通债权清偿率极低，甚至可能接近于零，破产管理人很少选择两个极端，而是在中间地带进行选择和谈判。

既然破产管理人在是否继续履行待履行合同方面具有选择权，那么，破产管理人可以拥有更多的自由裁量空间，例如，部分债务作为共益债务处理，部分债务作为普通债权清偿；已履行部分作为普通债权清偿，适当提高一下未履行部分的对价。

每一个待履行合同都有自己的特殊情况，这些情况包括合作关系、谈判地位、资源稀缺性、市场价格变化等，我们认为法律规则无法穷尽这些特殊情况，自然也无法统一标准和规范，唯一可行的就是赋予管理人根据实际情况与合同相对方进行谈判的权利，作出商业判断，并与合同相对方就继续履行合同问题达成协议（不可避免地涉及到对合同条款的变更）。经过管理人谈判、决策之后，不同的合同相对方所获得的利益有所区别，有的已履行部分获得的清偿利益较大，有的则较小。合同相对方可能会提到公平清偿的问题——为什么同是已履行部分，却要差别化对待，是否有悖于平等对待所有债权人原则？我们认为，管理人作出决策时，所依据的不是公平清偿原则，而是债务人财产价值最大化原则。《企业破产法》第三十二条规定，“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”债务人财产价值最大化是公平清偿之例外，因此管理人作出差别对待并无不当。

(三) 为避免权利滥用，应对管理人自由裁量权进行限制

考虑到管理人有可能为达到继续履行合同之效果，将已履行部分的欠款认定为共益债务，甚而将共益债务的范围及于违约金、利息等。同时，管理人也可能因为未能充分满足合同相对方诉求，导致合同相对方拒绝履行合同，进而使得债务人企业无法实现继续经营或者承受其它重大损失。如果不对管理人的自由裁量权进行限制，任其恣意行事，则可能与授予管理人自由裁量权的初衷是相悖的。

根据《企业破产法》的规定，管理人进驻债务人企业后，“决定债务人的内部管理事务”，“管理和处分债务人的财产”，且“应当勤勉尽责，忠实执行职务”，这些规定显示，管理人取代了原来董事、高级管理人员的职责，并且负有与董事、高级管理人员相同的义务——忠实义务和勤勉义务（又称注意义务）。

《企业破产法》第一百三十条规定，“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”如果管理人在处理已履行部分债权中行为不当，可能承担相应的责任，这是悬在管理人头上的“达摩克利斯之剑”，当然管理人也可以以存在合理的商业判断作为盾牌，防范可能的责任。

我们认为，管理人在行使相关自由裁量权时，既应存在充分的进行商业判断的空间，避免动辄得咎，又应存在着必要的限制，避免恣意妄为。

三、待履行合同已履行部分的债权处理的建议

对于待履行合同已履行部分的债权处理，我们建议对如下规则进行完善：

(一) 确定管理人的权限范围

我们建议，应当从以下方面明确管理人的权限范围：

1. 在继续经营的情况下，凡属债务人企业正常经营范围内的合同（如原材料采购、设备维修、运输服务等），是否继续履行以及如何处理已履行部分的欠款，都属于管理人决策的范围，管理人在决策时亦无需向法院报备。

2. 虽在继续经营的情况下，不属于债务企业正常经营范围内的合同，原则上已履行部分不得作为共益债务处理，但作为共益债务能够获得合同相对方继续履行并使得债务人财产受益的，管理人可以进行决策，但决策时应当向债权人委员会或法院报备。

3. 债务人不再继续经营，如管理人拟将已履行部分的债务作为共益债务处理的，应当向债权人委员会或法院报备。

4. 无论债务人是否继续经营，对于已履行部分达到一定金额的（如1000万元以上）或者达到一定比例（如债务人资产账面价值的5%以上的），且债权人要求已履行部分债权作为共益债务处理的，如接受债权人的诉求将实质性地构成了重大财产处置事项，应当由债权人会议决议。

5. 管理人将已履行部分作为普通债权对待的，由管理人自行决策；管理人将已履行部分作为共益债务处理，构成重大财产处置的，应当将方案提交债权人会议决议，第一次债权人会议前，应当经法院许可。

(二) 管理人自由裁量时应当考虑的因素

联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》，选择待履行合同的目的为使破产财产的价值达到最大化，为实现该目标需选择有利于提高破产财产的价值的合同，包括有利于继续使用可由第三方拥有的关键财产的合同。[注4]我们认为，“破产财产价值最大化”是管理人自由裁量时的最终目标，为了实现这一目标，管理人在决策时应当考虑以下因素：

1. 有无替代供应商以及替代成本。对于有替代供应商的且替代成本较低的，管理人不宜为确保继续履行合同而对已履行部分承担过高负担；如果没有替代供应商的或替代成本畸高的，管理人可以增加对已履行部分的负担。

2. 债务人财产的收益。债务人财产的收益分为几种：第一种是直接收益，系因继续履行合同直接获得的财产权益，如取得设备；第二种是间接收益，系因继续履行合同使债务人得以持续经营的利益，如取得原材料。管理人应当综合评价收益情况，确保继续履行合同让债务人存在收益。

3. 债务人支付的成本。管理人必须考虑债务人支付的成本，权衡两种成本：一是继续履行合同的成本，主要是为了确保继续履行合而满足债权人的要求所支付的成本；一是解除合同的成本，主要是债务人因此而遭受的损失，如停产或者寻找适合的替代供应商。

4. 对于普通债权人的影响。管理人必须考虑到对普通债权人的影响，债务财产存在受益的后果，应当让债权人整体受益，而不是让个别债权人受益。如果只是让继续履行合同的相对方受益，劣后的普通债权人清偿率反倒因此降低，则管理人确保继续履行合同的正当性就削弱了。

总之，管理人应当在充分考虑上述因素的情况，综合平衡后进行决定。

(三) 商业判断规则的借鉴

我国《公司法》虽未规定商业判断规则，但在实务中，已经广泛地接受了这一规则。我们参考实务中的做法，在管理人处理已履行部分债权问题引入以下具体规则：

1. 商业判断规则的适用范围

在以下情形中，管理人的决策受到商业判断规则的保护：（1）管理人与合同相对方没有关联关系，不存在利益冲突；（2）管理人的决策不违反法律规定；（3）管理人的决策未超出决策权限。

2. 商业判断规则适用结果

在受到商业判断规则保护的范围内，管理人只需要证明其在决策时存在合理的商业基础，即不承担责任。

管理人在决策时存在合理的商业基础，此后因市场变化等因素导致决策给债务人财产造成损失（如债务人此后又因市场因素导致停止经营，此前为继续履行合同而支付的成本丧失意义），管理人不应承担责任。

3. 不受商业判断规则保护的损失赔偿责任

对于不属于商业判断规则保护的范围，管理人的决策给债务人财产造成损失的，应当承担赔偿责任。至于赔偿责任的确定，应当适用参照董事、监事、高级管理人员的侵权责任规则。

-THE END-

注释：

[1] 李永军：《破产法-理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第226页。

[2] 覃红卫：《房地产公司破产清算若干实务问题研究》，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11&timestamp=1542727198&ver=1256&signature=yeyn2BlgLUV6pZHUQLwVGQ3HCojzf4kB*zbKLzjm0JJTHUfP3hrjKSkXqh1a70GtmglnX*hVCgc33lMZlmCyVH764833rfpv*3S5GaDXX4U6CMnVj2ucVHmks7aixR*N&new=1。最后访问日期2018年11月22日。

[3] 王欣新、余艳萍：《论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果》，法学杂志，2010年6月15日。

[4] 参见联合国国际贸易法委员会：《破产法立法指南》（第一部分和第二部分）第5条，第十页。

参考文献：

[1]李永军.破产法-理与规范研究[M].中国政法大学出版社,2013.

[2]覃红卫,房地产公司破产清算若干实务问题研究[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s?src=11&timestamp=1542727198&ver=1256&signature=yeyn2BlgLUV6pZHUQLwVGQ3HCojzf4kB*zbKLzjm0JJTHUfP3hrjKSkXqh1a70GtmglnX*hVCgc33lMZlmCyVH764833rfpv*3S5GaDXX4U6CMnVj2ucVHmks7aixR*N&new=1.

[3]余艳萍.论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果[J].法学杂志,2010, 31(6):50-55.

[4]联合国国际贸易法委员会.《破产法立法指南》第一部分和第二部分(2004) [EB/OL].http://www./pdf/chinese/texts/insolven/05-80721_Ebook.pdf.