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【刑事法治•开设赌场罪】网上开设赌场案件的有效辩护

2019-08-16  zidanH

公号简介

一、赌博犯罪的《刑法》规定

《刑法》第三百零三条规定,以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。该罪名系《刑法修正案六》增加的。

赌博的本质是通过一定载体,对一种偶然性的结果进行博弈,以此决定财富所有权的转移。刑事法律上的赌博罪是指,一是聚众赌博。二是以赌博为业。根据相关司法解释,“聚众赌博”是指组织三人以上赌博,抽头渔利累计达到5000元以上;组织三人赌博,赌资达到5万元以上;组织三人赌博,参赌人员达到30人以上;组织我国公民十人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。“以赌博为业”是指嗜赌成性,一贯赌博,以赌博所得作为生活来源。开设赌场则是一种更严重的聚众赌博。

赌博犯罪所侵害的法益是社会管理秩序,赌博对社会的危害具有衍生性和腐蚀性。

赌博犯罪的衍生性主要表现在能够引发其他犯罪。赌博造成了一部分人在短时间内失去了财富,失去了基本的物质生活条件,往往能够激发赌徒的不择手段获取财物的强烈动机,从而衍生出其他侵财类犯罪,如抢劫、盗窃和诈骗等等,大大增加了社会稳定的风险。

赌博犯罪的腐蚀性主要表现为,随着赌博之风蔓延,长期以来会助长不劳而获的社会风气,腐蚀积极向上、勤劳致富的社会风尚,影响社会发展的动力,阻碍经济社会的健康、持续发展。


二、赌博犯罪的客观表现形式

赌博罪的客观方面有多种具体形式,按照不同的分类标准大致上有如下几种:

(一)以是否直接参与博弈来分,有直接对赌型和竞猜型。前者参与人员直接参与博弈如:各种棋牌,后者有以第三方,正在进行的活动结果进行赌博。如赌球、赌马等。

(二)从博弈方式来分,有通过棋牌对弈计算胜负,如麻将和扑克,有通过随机的结果进行博弈,如微信抢红包,私彩。

(三)以空间场所来分有物理空间的棋牌室和赌博窝点等,有虚拟空间如网上赌场。


     三、网上开设赌场行为定罪量刑

随着互联网的发展以及智能手机的普及,开设赌场的行为大多发生在网络上,其具有影响范围广、参与人数多,涉案金额大等特点,是司法机关的打击重点。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 公通字[2010]40号 规定:

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为: 

(一)建立赌博网站并接受投注的; 

(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的; 

(三)为赌博网站担任代理并接受投注的; 

(四)参与赌博网站利润分成的。 

实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”: 

(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的; 

(二)赌资数额累计达到30万元以上的; 

(三)参赌人数累计达到120人以上的; 

(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的; 

(五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的; 

(六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的; 

(七)招揽未成年人参与网络赌博的; 

(八)其他情节严重的情形。 

二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚 

明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚: 

(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的; 

(二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的; 

(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。 

实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。 

实施本条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外: 

(一)收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的; 

(二)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的; 

(三)在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的; 

(四)其他有证据证明行为人明知的。 

如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案,但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法对已到案者定罪处罚。

四、《意见》的初步解读

(一)明确了网上开设赌场属于“行为犯”。根据上述《意见》只要网上开了赌场,即构成犯罪,不管抽头的数量、赌资的数额和参赌的人数。

(二)规定了“情节严重”的具体情形。

(三)明确了共同犯罪的范围,与赌场的运行有关的行为,只要达到一定的量级就构成犯罪。

   (四)规定了推定明知的情形。“主观的明知”一直是指控的难点,通过推定的方式证明,则为指控犯罪提供了“快捷方式”。


五、网上赌场一般构架

网上开设赌场罪,有不同的形式,有依托网上棋牌游戏进行赌博,有的与境外的网上博彩公司挂钩,取得端口,发展下线进行赌博,有的利用微信抢红包的形式进行赌博。其组织结构也有一些差别。但基本上存在决策层、执行层,辅助层三个层次。其一般的框架如下:

(一)首要分子。有时为一人,也有几人,是赌博行为的发起人与核心组织者。是开设网上赌场的犯意提出人。

(二)“股东”。一般是直接与整个赌博输赢的存在利益挂钩的人员,他们首先筹集一部分资金作为“本钱”,设计网站、设立银商点,共同承担费用,按比例分配非法所得,一般也参与赌场的管理。

(三)银商,就与赌博网站配合进行输赢的支付与赌资的兑换。与赌场的股东存在密切的联系,大部分是股东负责设置的。

(四)赌博网站的设计和维护的技术人员,负责赌博网站运行、操作。一般也负责日常管理。

(五)银商下面的客服人员,负责输赢结算和银子的兑换工作。也称为“理手”,在赌局中是负责输赢结算和支付,这些人一般是拿固定的工资,或者有些奖励。


六、赌博的辩护

(一)客观行为之辩

1.存续时间。对于网上开设赌场而言,存续时间的长短,直接体现其社会危害性的大小,所以要准确认定开设赌场的起始时间。

2.参赌人数。一般是来源于犯罪嫌疑人的供述,由于个人的记忆力的差异,必然会有一定的差别。

3.涉案数额。对于现实空间的赌博而言,其赌资往往存在着输的人夸大数额的情况,再说在案发前,一般情况也没有准确的统计。对于网络赌博则存在一部分数额的剔除问题。

4.非法获利。一要具体分辨整个赌博集团的获利情况和各个犯罪嫌疑人的获利情况。二要准确核实犯罪嫌疑人的非法获利情况,主要区分直接来源于赌博的输赢,还是来源与庄家的固定“工资”。

(二)共同犯罪之辩。

在网上开设赌场案件中,构成共同犯罪的范围较广,涉及到互联网接入、服务器、软件开发、技术支持等。关键围绕要“主观明知”与非法获利方面进行辩护。

1.首先要区分是赌博网站还是游戏网站。一般而言,为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道的机构与人员不会明知是赌博网站。而比较常见的是网站的建设和软件开发,技术维护方面的人员,棋牌类的游戏网站与利用棋牌进行赌博的网站区别并不大,具有一定的辩护空间。

2.根据涉案人员的具体岗位,正确认定在整个赌场运行中的地位和作用,区分协助组织协调者和具体执行者。

3.围绕着获利数额进行辩护,由于主观明知存在着推定的情况,收取超出一般标准的费用是推定明知的重要依据之一,所以要对相关的服务进行分析比较,提出收费标准的合理性意见。

(三)加入赌场的时间。

网上开设赌场进行运营,其中的相关人员存在者参与时间的不同,参与程度的不同,

(四)总则方面的量刑情节之辩。

《刑法》总则中有关的自首(坦白)、立功的规定直接影响着量刑。要认真审读到案经过,看看是否属于自动投案,对于如实供述要进行准确判断,一看是否存在一开始就如实供述主要犯罪事实,二看多次笔录是否稳定一致。即使是被动到案,也要看看是否构成坦白。同时要提醒犯罪嫌疑人注意寻找立功线索,争取宽大处理。

此外,在退赃方面要引导犯罪嫌疑人及其家属,尽早退出非法所得,有条件的应该也可以考虑预缴罚金,充分表达真诚悔罪的态度,争取从轻量刑。

总之,网上开设赌场案件的辩护,要及早介入进行全程辩护,同时也要认真梳理辨点,进行全面辩护。

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