为故意犯罪构成的必要要件。而刑法一旦将特定的犯罪目的规定为犯罪构成的必要要件，特定的犯罪目的在定罪上就具有了关键性的作用，成为划分罪与非罪、此罪与彼罪的重要标志之一。根据《刑法》第303条规定，构成赌博罪必须是以营利为目的，如果不是以营利为目的，不能以赌博罪追究刑事责任。“以营利为目的”成了认定赌博罪的关键因素。《解释》第9条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博罪论处。”这一规定只是对认定以营利为目的的经营活动在范围上稍加限制。在司法实践中要认定是否以营利为目的困难很大。赌博犯罪本身就是一种利欲性犯罪，如德国《刑法》就把赌博称为是一种“应处罚的利欲性犯罪”。参赌者必抱着营利的目的，只不过是数额的大小有所控制而已。赌博行为一经查获后，除了从犯罪嫌疑人的口供入手和对涉案物品、金钱或其他利益的数额进行分析判断之外，难以有足够的其他证据认定犯罪嫌疑人是否具有营利的目的而且当前人们的支付手段越来越发达，对此司法解释并没有具体规定如何认定主观上是否具有营利目的。
（五）对赌博罪的处罚过轻
《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”目前，赌博犯罪呈现出涉案金额大、参与者人数多、危害大等特点，尤其是网络赌博的涉案赌资数额和非法获利数额之巨大及其对社会管理秩序的冲击之大，远非传统开设赌场、聚众赌博所能比，在刑法理论上，赌博一般被认为是“贪利型犯罪”，我国刑法也规定本罪在主观上要以营利为目的。因此犯罪分子实际营利数额的大小能够客观地反映其行为。而当前的一些赌博犯罪尤其是网络赌博犯罪，行为人营利数额动辄百万元千万元，涉赌金额甚至数以亿计，过低的法定刑在巨大的利润面前，显得苍白无力。贝卡利亚曾说过，只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的：一是刑罚的坚定性；二是犯罪既得利益的丧失。笔者建议，提高赌博罪的法定刑，在量刑时加大罚金刑的处罚力度 ，以实现罪责刑相适应，同时充分发挥刑罚的威慑和预防作用。 [11]
四、对完善赌博犯罪刑事立法的建议
（一）赌博犯罪罪名的重新构想
以一个罪名来涵盖所有赌博性质的犯罪行为，存在大量的立法疏漏，也有适用不能的弊端，因此大多数国家将赌博犯罪分列为多个罪名。按照当前我国的司法实践以及参照国外的立法体例，笔者认为，赌博犯罪本身包含了一系列的犯罪行为，有必要细分为多个罪名。
1、普通赌博罪
多数国家在刑法典中规定了普通赌博罪，如日本、德国、韩国、意大利、西班牙以及我国台湾，还有一些国家并不把单纯赌博以犯罪论处，只有当单纯赌博行为具有集合性时，才作为犯罪处理，如奥地利刑法第168条第2款。我国刑法没有规定普通赌博罪，治安管理处罚条例和刑法，都规定了赌博行为，但是如果不是符合刑法规定的聚众赌博、开设赌场和以赌博为业，一个人一次赌博数额巨大或造成其他特别严重的后果的，那也不能定罪的，治安管理处罚条例和刑法之间的递进关系就无法体现。所以设立普通赌博罪，但必须以造成严重后果作为构成要件。
2、开设、经营赌场罪
多数国家对开设、经营赌场单独定罪。关于“赌场”当前流行的观点是场所是否有提供者直接支配可以不问，而是所提供场所至少是提供者能够直接实际控制，否则提供人的行为就不是开设赌场，而是聚众赌博。因为提供赌场者与赌场之间的关系是认定本罪的关键。
3、强迫赌博罪
我国刑法没有规定强迫赌博行为为犯罪，实践中司法机关因无法可依而无从处置。增加强迫赌博罪的规定，对于打击与黑恶势力结合在一起的强迫赌博行为具有重大的意义。[12]
（二）增设单位犯罪主体
依照刑法规定，赌博罪的犯罪主体是一般的自然人主体，即凡年满16周岁且具备刑事责任能力的人都可构成赌博罪。由于刑法没有明确规定单位是赌博罪的犯罪主体，也就意味着单位不能构成赌博罪。但现实中，单位实施赌博犯罪的行为普遍存在，如开设赌场的行为，其危害性远远大于个人赌博犯罪的危害性。另外，现实中明知他人实施赌博犯罪活动而为之提供直接帮助的单位也大量存在，比如明知他人实施赌博犯罪活动而为之提供资金和场所、为网络赌博者提供网络接入等。从这些行为的主客观方面看，完全符合《解释》第四条规定的赌博罪的共同犯罪形式，有严重的危害性。而且，随着我国新《公司法》的出台，设立公司的门槛降低，一人公司将会大量出现。如果公司等单位实施赌博活动而不受刑法规制，将会有大批犯罪分子钻法律空子，以单位为护身符逃避法律的制裁。依据最高人民法院1999年颁布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，如果个人设立公司是为进行赌博违法犯罪，或者公司设立后以实施赌博犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，按自然人赌博犯罪论处。但是现实中有些单位在经营本行业的同时，兼营赌博活动。由于其仅将赌博作为兼营活动，并不符合“为进行赌博违法犯罪而设立公司”或者“设立后以实施赌博犯罪为主要活动”的情形，难以适用该《解释》加以处罚。况且由单位集体决定、利用单位场所等条件开设赌场、聚众赌博或者为赌博犯罪者提供直接帮助牟利的，本应按单位犯罪论处，如果仅仅追究其直接责任人员的刑事责任，使单位逃脱本应承担的刑事责任，则不符合罪刑相适应原则，刑法公正性难以体现。基于以上分析，刑法没有规定将单位列为赌博犯罪的主体，即使单位实施了具有严重社会危害性的赌博活动，也难以赌博罪追究其刑事责任，因而有必要在刑事立法中明确单位可以构成赌博犯罪。[13]
（三） 赌博犯罪刑罚体系的完善
1、罪责刑相当即赌博犯罪刑法体系重构的原则
许多“豪赌”案件涉案金额巨大，造成资金的大量流失，严重危害我国社会风俗和秩序。我国刑法对赌博罪规定的法定刑是“处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，处罚明显偏轻，不能满足威慑、改造罪犯的需要，所以应该提高赌博罪的法定刑。另外，现实中各个具体案件的情节不同，赌博犯罪的形式多种多样，危害程度也大不相同，如果对那些赌资巨大的赌博犯罪分子和赌资较小的赌博犯罪分子在同一量刑幅度内处罚，拉不开法定刑上的差距，难以体现罪刑均衡性。同时，法定最高刑偏低也不适应打击跨境赌博的需要。境外赌博公司在我国边境线附近设立赌场，吸引、诱惑我国公民出境赌博，造成我国善良社会风俗的失落和我国国有资产的大量流失，严重危害了我国利益，本应以保护原则适用我国刑法加以管辖。但是赌博罪法定最高的“3年有期徒刑”与《刑法》第8条所规定的适用保护原则的限制性条件“按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的”相冲突，难以发挥刑法的保障功能。所以，应增加 “情节严重”这一量刑幅度，同时提高赌博罪的法定最高刑，以适应打击赌博犯罪的需要。
可见，赌博罪的立法规定明显存在罪刑不均衡的问题，给司法实践带来严重的消极影响。为此，《刑法修正案（六）草案》规定：“加重对开设赌场犯罪的处罚，将开设赌场犯罪的最高刑期由3年提高到10年。”但是开设赌场与聚众赌博以及以赌博为业的情况确实有很大的差别。无论从何种角度看，“聚众赌博”和“开设赌场”行为的社会危害性要远远大于“以赌博为业”的行为，故对赌博罪中的不同行为分别设定不同的法定刑是完全必要的。基于以上分析，笔者建议应分开设立“常习赌博罪”和“开设赌场罪”、“聚众赌博罪”相应规定各自不同的量刑幅度，真正地将罪责刑相适应原则落到实处。其具体设置如下：常习赌博的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重者，处2年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。以营利为目的，聚众赌博和开设赌场的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重者，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。单位构成本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本款规定处罚。[8]
2、提高赌博犯罪最高刑期，扩大赌博犯罪量刑幅度
如果将赌博犯罪的最高刑期规定在3年以上，则出境犯赌博罪就不再受刑法第7条的例外条款限制，这非常有利于遏制中国公民出境赌博，也可以避免国内资金在国外赌场流失，减少国家财产损失。在2005年12月24日至29日召开的第十届全国人大常委会第十九次会议上，刑法修正案（六）草案首次提请审议，该草案将加重对开设赌场犯罪的处罚，开设赌场犯罪的最高刑期由3年提高到10年。
3、加大罚金刑在赌博犯罪中的应用幅度
明确罚金刑的比例和标准，加大罚金刑的应用幅度，对赌博犯罪来说能充分体现罪责刑相当原则。其一，对于赌徒来说将面临罚金刑的处罚，使其认识到未赌先输，从而可以预防赌博犯罪。其二，可以从经济上剥夺或削弱赌博者的财力。其三，对实施赌博犯罪的单位，罚金是最恰当的处罚方式。当然在加大罚金刑应用幅度的同时，应明确罚金刑的比例和标准，以减少法官的自由裁量权。
结 语
刑罚绝非是对抗犯罪万能的武器，但是刑罚是控制犯罪最直接、最快捷的武器。然而，刑法对犯罪的规定仍然有很多缺陷，所以有必要完善我国刑法对赌博罪的规定。对赌博罪规定的完善有利于更好地打击犯罪，防止犯罪分子逃脱法律的制裁，同时也有利于法官正确地适用刑法，减少法官的自由裁量权。
参考文献：
[1]严峰。关于赌博罪的认定及法律分析[J].乌鲁木齐职业大学学报，2005，（14）：108
[2]何国庆。怎样区分赌博与娱乐[J].农业知识，2005，（19）：42
[3]陈忠林。刑法学（下）[M].北京：法律出版社，2005.222
[4]陈忠林。刑法学（下）[M].北京：法律出版社，2005.220
[5]严峰。关于赌博罪的认定及法律分析[J].乌鲁木齐职业大学学报，2005，（14）：107
[6]李晓明。中国刑法罪刑适用[M].北京：法律出版社，2005，379
[7]毛建军。浅析赌博罪认定中的几个疑难问题[J].吉林公安高等专科学校报，2005，（6）：54
[8]周林。赌博犯罪初论[J].西南民族大学学报，2004，（6）：234
[9]毛建军。浅析赌博罪认定中的几个疑难问题[J].吉林公安高等专科学校学报，2005，（6）：52-53
[10]李晓明。中国刑法罪刑适用[M].北京：法律出版社，2005，379
[11]蓝小林。赌博犯罪之立法不足与完善[J].广播电视大学学报，2006，（2）：19
[12]袁小文。赌博犯罪立法问题研究[J].湖南广播电视大学学报，2004，（3）：90
[13]战立伟。赌博犯罪的立法完善[J].中国公共安全2006，（2）：96
江苏省涟水县人民法院·翟春花
