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宝安区赌博案件相关问题浅析 巫春华 黄可妮 【内容提要】宝安区外来务工人员众多，赌博现象屡禁不止。司法机关在办理涉赌案件过程中对案件处理标准在认识和实际操作上未达成一致，凸显出赌博犯罪案件办理中存在的问题与分歧。本文从赌博犯罪案件中常见的几个问题入手，分析了此类案件办理中的相关难点问题，并提出解决意见。 【关键词】聚众赌博 开设赌场 老虎机共同犯罪 赌资 宝安区外来务工人员众多，不可避免会存在有务工人员无法找到稳定的工作，而走上赌博并沉迷其中的现象。在宝安区公安分局前一段时间对我区赌博犯罪案件进行严打的过程中，不难发现，这一现象有愈演愈烈之风。因此，我院受理赌博犯罪案件数量在第二、三季度呈急剧增长趋势。案件数量骤增以及公安机关与检察机关之间乃至检察机关内部各部门之间对赌博案件处理标准不统一，凸显出赌博犯罪案件中存在的问题与分歧。本文对办理涉赌案件中常见的几个问题进行分析，并对如何解决问题与分歧提出意见，以期对办理我区赌博案件有所裨益。 一、开设赌场罪中相关法律问题的探究 以前，我国刑法将“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业等行为”均以赌博罪定罪量刑，而2006年通过的《刑法修正案(六)》规定，刑法第303条新增一款：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”这就将开设赌场罪从赌博罪中分离出来，成为独立的新罪名，并将该行为的最高法定刑从三年提高到十年。增设了开设赌场罪之后，在开设赌场罪与赌博罪之间就产生了许多适用上的问题。 （一）赌博罪与开设赌场罪的区别 《刑法修正案（六）》出台之前，提供赌场召集赌徒赌博的行为，无论是认定为聚众赌博，还是认定为开设赌场，最后都是定赌博罪，刑期也相同，区分二者的意义并不大。但在《刑法修正案（六）》实施之后，由于赌博罪和开设赌场罪的犯罪构成要件不同，特别是客观方面的表现在罪状上有较大差别，开设赌场罪具有组织犯罪的特征，并且二者刑期差别很大，因此在办案过程中必须准确区分这两种行为，才能做到准确定罪量刑。 1、赌博罪。97年《刑法》第303条规定了赌博罪：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。从该条规定可以看出，赌博罪具体表现为三种行为方式：一是聚众赌博，二是开设赌场，三是以赌博为业的。开设赌场现已从赌博罪中分离，因此赌博罪主要表现为聚众赌博和以赌博为业。 聚众赌博是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。根据最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的第一条规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第303条规定的“聚众赌博”：第一，组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计5000元以上的；第二，组织3人以上赌博，赌资数额累计5万元以上的；第三，组织3人以上赌博，参赌人数累计20人以上的；第四，组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 该条前三项分别规定了抽头渔利数额、赌资数额和参赌人数三项标准。行为人只要符合上述标准之一，即可认定属于聚众赌博。需要注意的有以下几点：一是该三项标准规定的均是累计数量，凡是未经行政处罚或者刑事处罚，且在违法或者犯罪行为的追诉时效期限内的，均分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。根据刑法第八十七条的规定，赌博罪的追诉时效期限是5年。根据治安管理处罚条例第十八条的规定，赌博违法行为的追究时效期限是6个月。就是说，行为人未经处罚的聚众赌博行为在6个月之内再犯的，其抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数应分别累计计算。累计数量在5年之内达到《解释》规定标准之一的，即构成聚众赌博。二是刑法规定的是聚众赌博，那么每次被组织参与赌博的人数至少应在3人以上，否则不能称之为聚众。在此基础上，才分别累计抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。[i] 关于“以赌博为业的”，意味着行为人以营利为目的，但每次赌博行为本身并不构成独立的赌博罪，《刑法》将反复实施的赌博行为类型化为一个犯罪构成，必须是反复实施赌博行为才符合“以赌博为业”。 2、开设赌场罪。所谓开设赌场罪，是指为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。因为开设赌场罪和赌博罪中的“以赌博为业”区别较为明显，因而区分开设赌场罪和赌博罪主要就是要正确区分“开设赌场”和“聚众赌博”。 目前，司法实践中关于“开设赌场”的理解主要有以下几种意见。第一种意见认为，“开设赌场”是指开设赌场者同时也是赌博的主宰者，在其支配下在某固定场所进行赌博活动。第二种意见认为，“开设赌场”是指行为人提供赌博的场所及赌具，供他人进行赌博，但本人不参与赌博，以收取场地费、用具使用费或抽头获利等方式从中营利的行为。第三种意见认为“开设赌场”是指行为人提供赌博的场所及赌具，并且自己坐庄或者参赌，从中营利的行为。[ii] 以上几种意见都只考虑到开设赌场行为的一方面或几方面，未对该种行为的性质、特点进行全面的分析。首先应明确何为“赌场”。赌场是指进行公赌博参与者进行赌博的场所以及进行赌博所需的其它设备。其次，所谓“开设”就是在其支配下具备了赌博活动所必备的基本条件，因而能够控制该场所。这种“支配”既可以由其直接支配，也可以委托他人而间接支配。由于聚众赌博也存在赌博场所的问题，因而“开设赌场”中的“赌场”就不仅是指一般的赌博场所，而是指行为人所控制，具有一定的连续性和稳定性，专门用于赌博活动，并且在一定范围内为他人所知晓的地方。 3、区分二罪。区分开设赌场和聚众赌博应综合考虑以下几个方面的因素： （1）赌博场所由谁所有、受谁控制。开设赌场的“赌场”一般是赌场老板自己的场所，包括住房、轮船等，也包括长期租用的场所，关键是可以由其控制。而聚众赌博的场所则包括召集者自己的住所、临时借用的他人住所、棋牌室等娱乐经营场所，甚至是僻静无人之处，多数不能由召集者控制。 （2）赌博场所是否相对固定，存续时间是否相对稳定。一般来说，开设赌场有比较固定的场所，因此一般存续时间较长。而聚众赌博地点则并不固定，时间上无稳定性和持续性，一般以次计算，因此，对于经常换地方赌博，或者由参赌者自行确定地点的，应认定为聚众赌博。 （3）参赌人员是否相对固定。开设赌场一般是招引不特定多数人参加赌博，参赌人员可能是受到赌场人员邀约，也可能是主动寻找参赌场所。而聚众赌博行为人所召集的对象一般为熟人，且表现为主动邀约。 （4）赌博方式由谁设定。开设赌场的赌博方式一般是赌场老板事先设定的，有的还有一系列的赌博规程。而聚众赌博因具有临时聚合性，赌博方式一般是不确定的，多数由参赌者临时商定。 （5）赌具由谁提供。开设赌场的赌具一般是赌场提供，典型的如提供老虎机等专门赌博工具。而聚众赌博的赌具有的由召集者提供，有的则是参赌人员自带。 （6）由谁坐庄。开设赌场的如果参与赌博，一般来讲，都是赌场老板或者其专门雇用的人员坐庄，而聚众赌博一般则是轮流坐庄。[iii] （二）开设赌场罪量刑适用标准模糊，未体现与赌博罪区分的意义 《刑法修正案（六）》及两高《关于执行<刑法>确定罪名的补充规定（三）》将开设赌场罪从赌博罪中单列出来。与旧法条对比，开设赌场罪的量刑更重，对于赌博罪，最高判决3年有期徒刑，而开设赌场罪情节严重的，将被判处三年以上十年以下有期徒刑。这一规定旨在更有针对性地打击日趋严重的赌博犯罪活动，对开设赌场这种有组织、规模大的犯罪行为进行严厉打击，体现了我国立法机关、司法机关打击严重赌博犯罪的决心。 在开设赌场罪中，法律规定了两个量刑幅度，“情节严重”的量刑幅度在三年以上，但对于何种情况属于“情节严重”，目前没有明确的司法解释，法官对“情节严重”的解释和自由裁量权较大，很难避免对行为性质和危害性相近的嫌疑人作出差别较大的判决，从而导致实体上的不公正。由此，为统一对开设赌场罪的量刑适用，法院对开设赌场罪的被告人往往都在三年以下量刑，致使开设赌场罪的量刑在司法实践中与聚众赌博罪的区别不大。这就违背了将开设赌场罪从赌博罪中单列出来予以严厉打击的立法本意。 （三）开设赌场罪中的共犯认定 实践中，开设赌场的老板一般都会雇用一些赌场工作人员，从事接送、在赌场外望风、维持赌场秩序、记账和资金结算、端茶送水等工作，现有法律及司法解释均未对赌场雇佣人员是否构成开设赌场罪作出明确的规定，这些人不能单独构成开设赌场罪，但能否构成开设赌场罪的共犯呢？ 一种意见认为应当构成开设赌场罪。从主观方面来看，赌场雇用人员明知赌场老板是开设赌场，而积极为其实施帮助行为，主观犯意符合刑法共同犯罪的规定。赌场雇用人员之所以积极实施帮助行为，其目的也是为了追求非法利益的获取，虽然在名义上是从赌场老板那里获得“工资”、“劳务费”，但实际来源无疑是开设赌场的非法获利。从客观方面看，赌场雇佣人员按分工分别从事接送、望风、记账等“劳务”，与赌场老板的行为构成了组织完善、分工明确的共同犯罪。因此，对于赌场服务人员，应根据其在赌博共同犯罪中的地位、作用的大小，选择与之适应的刑罚幅度。 另一种意见是赌场雇佣人员的行为不构成犯罪。立法本意并不是要追究赌场老板及所有赌场工作人员的刑事责任，一般只追究开设赌场的老板。赌场雇用人员的行为确实对赌场的运转起了一定的作用，但他们并不直接参与赌博分成、承担赌场风险，而只按照约定领取固定工资。无论他发挥的作用有多大，也仅仅是被雇用的人员而已，与其他行业的雇佣人员在本质上并无差别。同时，赌场服务人员的行为相对于开设赌场的犯罪分子的行为而言，其社会危害性更小，从罪责刑相适应原则出发，其行为是违法的，但尚未达到构成犯罪的严重程度，不宜对赌场服务人员以开设赌场罪处理，而他们的行为也不应认定为赌博罪。[iv] 上述观点各有其道理，但都存在不足之处。第一种意见注意到了刑法总则关于共同犯罪的规定，但如不分情况一律追究赌场雇用人员的刑事责任，无疑打击面过大，过于严厉。第二种意见注意到了刑法第三百零三条本身的规定，即开设赌场势必要雇用一些工作人员，立法本意不是要追究所有赌场工作人员的刑事责任，一般只追究开设赌场的老板。但这种意见忽视了刑法总则关于共同犯罪的规定。 有学者提出所谓直接帮助是指对于开设赌场犯罪的发生和发展来说，这种帮助有直接的促进作用，并不是可有可无。依此认为，对于那些没有开设赌场，在赌场组织赌博行为，参与抽头分红的受雇人员，由于他们的帮助行为不具有直接促进作用，一般不应以赌博罪共犯处理，[v]即以犯罪嫌疑人的行为对开设赌场是否为并非可有可无的作用来认定是否构成共犯，这种认定方式欠妥。“并非可有可无”的概念本身就难以界定，具有较强的主观随意性，可操作差。 我们认为，认定开设赌场罪的共犯应当严格从法律关于共同犯罪的规定出发，一方面要考虑主观上二者是否有共同的犯罪故意，另一方面考虑客观上是否有提供了与提供资金结算等作用等同的直接帮助行为，并且其行为的社会危害程度是否已经达到需要刑罚处罚的程度。参考两高《解释》第四条关于赌博罪共犯认定的规定，对开设赌场罪中的共犯认定应区分以下几种情形处理： 1、赌场管理人员。对于参与赌场管理、按赌场收人分红或者领取高额固定工资的管理人员，典型的如主持赌局、负责抽水、负责赌场财务、资金管理的人员，应以开设赌场罪的共犯追究刑事责任。参考赌博罪中列举的共犯直接帮助的行为方式：“提供基金、计算机网络、通讯、费用、结算的直接帮助”， 可以认定，在赌场中负责抽水以及负责财务、会计等与资金管理有关的人员属于赌场中直接接触资金的人，必然是赌场的核心成员，为赌场盈利提供了直接帮助，在赌场运营活动中所起作用较大，应认定为共犯。 2、单纯的服务工作人员。对于从事端茶送水等单纯服务工作以及仅帮赌场拉客的赌场雇用人员，不应追究刑事责任。这些人员提供的只是一种劳务行为，虽然他们的这种行为是违法的，但其危害性并没有达到刑法所要求的严重程度，可以按照治安管理处罚法的有关规定进行处罚。另一方面，开设赌场罪的案件，其特点是涉案人数众多，案件情况和证据繁琐混乱，办案时间比其他类型案件更长，如果将这类情节显著轻微的人员也认定为犯罪，其被羁押的时间可能比最终被判处的刑罚时间更长。因此，对这部分人员只进行行政处罚是宽严相济的体现。 3、望风、看场人员。对负责望风、看场的人。虽然有意见认为负责望风的行为人与发牌的人一样只是属于拿固定工资的劳务人员，情节较为轻微，不宜认定为开设赌场罪的共犯。但这种意见忽略了望风、看场的人员与发牌等单纯劳务行为人的区别。开设赌场是一种刑法所禁止的严重违法行为,望风、看场等行为是安全开设赌场的暴力支持手段，行为人以暴力手段维护赌场的秩序，甚至以暴力为后盾对抗国家机关的查处，情节严重，主观恶性大，当然应当认定为共犯，并且负责望风、看场的多是一些社会不安定分子，其本身就很可能对社会造成安全隐患。 4、从事与赌博直接相关工作的人员。对于具体从事发牌坐庄、兑换筹码、接送赌徒等与赌博直接相关的工作的，这类行为应根据具体情况区分处理。如果按赌场收入分红或者领取高额固定工资的，或者长期从事前述工作，主观犯意符合刑法共同犯罪的规定，情节严重的，应以开设赌场罪的共犯追究刑事责任，否则可不追究刑事责任而予以治安处罚。在追究刑事责任的人员里，为了体现罪刑相适应的原则，法院应考虑赌场雇佣人员由于角色不同所起到的作用大小不同，在量刑上予以区别对待，对起次要或较小作用、情节相对轻微的可适用拘役、罚金等刑罚处罚方式，同时也有利于罪犯的改造。 （四）在赌场放高利贷的行为定性 实践中，对于在赌场放高利贷的行为应当如何定性，行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪一直有争议。 第一种意见认为，在赌场放高利贷的行为属于正常经济交往。理由是：为参赌人员提供资金，是双方自愿的民间借贷行为，属平等主体间的一种正常经济交往。该行为既不属于聚众赌博或者以赌博为业，也不属于开设赌场，既然法无明文规定不为罪，那么此种行为不构成犯罪。第二种意见认为，该行为属于非法经营。理由是：其违反金融法规，非法从事人民币经营业务，以高息发放借贷，严重扰乱市场经济秩序，符合非法经营罪的罪状，应以非法经营罪定罪处罚。第三种意见认为，在赌场给赌徒放高利贷的行为，客观上为赌徒提供赌资，使开设赌场的活动得以持续，属于开设赌场的帮助犯，同时使赌博规模扩大，社会危害性进一步增强，应以开设赌场罪处罚。 我们认为，公民之间单纯的借贷关系，即使收取高额利息，一般不构成犯罪，但如果明知他人借款是用于违法犯罪活动而给予借款，甚至借机收取高额利息，则有可能构成违法犯罪行为的帮助犯。《解释》第四条明确规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”。尽管《刑法修正案（六）》对开设赌场行为进行了单独规定，但该解释第四条可以作为认定开设赌场罪共犯的参考依据。换言之，明知他人实施开设赌场犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，应以开设赌场犯罪的共犯论处。实践中，认定行为人构成开设赌场罪的共犯一是必须有共同的开设赌场犯罪故意，即要有证据证明行为人明知他人在实施开设赌场犯罪。二是行为人必须提供了资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助。 具体到在赌场放高利贷的行为，主要有两种情况：一种是明知他人借款是用于开设赌场而向其发放借款，收取高额利息。这种情况完全符合《解释》第四条的规定，可以认定为开设赌场犯罪的共犯。另一种是向赌徒发放借款，收取高额利息。对于这种情况则要区分情况处理。在赌场向赌徒发放高利贷有三种情形：一是赌场老板自己或者雇用专人在赌场向赌徒发放借款，收取高额利息，这种情形是赌场老板最大限度赚取赌徒钱财的手段，属于开设赌场行为方式之一，可作为开设赌场罪的从重处罚情节。二是行为人明知他人开设赌场，主动与赌场老板或者管理人员联系同意后，在赌场向赌徒发放借款，收取高额利息。这种情形属于行为人与开设赌场犯罪者事前或者事中通谋，可认定为开设赌场犯罪的共犯。三是行为人自行到赌场向赌徒发放借款，收取高额利息。此种情形不能认定行为人与开设赌场犯罪者事前或者事中通谋，所以，虽然该行为客观上使赌博活动时间延长，赌注提高，规模扩大，社会危害性进一步增强，但由于赌徒的参赌行为多数只是属于违法，一般不构成犯罪（以赌博为业的除外），故不应将该种情形认定为开设赌场犯罪的共犯。[vi] 我区开设赌场罪的案件往往出现呈捕多人，最终逮捕、起诉其中一小部分嫌疑人的情况，除了对于情节轻微作出不逮捕、不起诉的情况外，很大部分原因在于，公安机关对这类案件侦查所搜集的证据主要是言辞证据，容易发生变化，但公安机关往往不注意固定证据。同时公安未能及时找到房东等证人证明是否是嫌疑人租用了该场所，或者有租赁合同等强有力的能够固定下来的书面证据，从而缺乏确切证据证明该嫌疑人为赌博提供了场所。因此公安机关在对这类案件进行侦查取证时时，应注意搜集相关书证和关键证人的证言并即使固定以免证据发生变化。 二、赌博罪中两个问题的分析 （一）应严格依据赌博罪的犯罪主体和主观方面的要求对聚众赌博人员进行定性 按照法律规定，对于聚众赌博的，只有组织者或者首要分子才能成为赌博罪的犯罪主体，其他参加人不能构成本罪；对于以“赌博为业”的，要求是反复参与赌博从而形成一种习癖的人才能成为赌博罪的主体。赌博罪的主观方面是故意并且要具有营利的目的，也就是说聚众赌博或者一贯参加赌博的行为是为了获取钱财，而不是为了消遣娱乐。抽头渔利、收取回扣或者介绍费而聚众赌博的，以赌博所得作为收获收入或者主要来源的，都可以认定为以营利为目的。有无以营利为目的决定了行为人是否构成赌博罪，是区别赌博罪与非罪的关键。 公安机关在进行清赌行动、对赌博犯罪进行严打的过程中盲目追求呈捕率，肆意扩大打击范围，将危害性未严重到需要科以刑罚的人员也都纳入刑事打击范围，无论是否是组织者或者首要分子，也不区分是营利还是娱乐为目的，只要在赌博现场的，一律先以赌博罪刑事拘留。这样的做法与立法本意相悖，同时警察权的过分扩张，必将对公民的权利造成损害。我国对于一般违法、未构成犯罪的行为，有治安管理处罚法等予以行政处罚。如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条规定，严厉禁止赌博或者为赌博提供条件的……有上述行为之一的，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下罚款；或者依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，对于聚众赌博的人员，并非都认定为犯罪，情节不严重的处以行政处罚即可。 《解释》第9条规定将群众带少量彩头的娱乐活动排除在赌博行为之外。但在实践中，却难以在娱乐活动与赌博之间划一条清晰的界限。首先对何为“少量财物”存在认识上的模糊，少量彩头的数目究竟是多少？寓赌于乐是否就是娱乐？长期以此为乐还是传统节日偶尔为之？诸如此类的问题一直困扰着执法者。《赌博解释》最后一条规定“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为不以赌博论处”，若提供棋牌室等娱乐场所者明知他人在参与赌博活动而收取服务费用的行为如何处理？并且何谓“正常的场所和服务费用”也没有一个界定标准。[vii]但既然司法解释对此作出明确规定，作为执法者，在执法过程中就应当严格审查把关。在当前部分地方警察权被滥用的情况，严格区分赌博与娱乐活动，对防止警察权的过分扩张，防止赌博罪打击面的扩大化而侵犯群众的权利，具有积极意义。 （二）赌资的认定与处理 1、对赌资范围如何认定存在分歧。关于赌资的概念，法律及相关法规没有作出权威性的解释。一般认为，赌资是赌博分子用来进行赌博的钱和物。至于是已经用于赌博的财物或者是还包括准备用于赌博的财物，理论界和实践部门说法不一，主要有四种观点。 第一种观点认为应以身上携带的所有钱财为赌资，这是一种犯意的推定。一方面由于无法查明已经用作赌博的数额，另一方面，作为一个参赌者，推定其会将身上的钱财都用于赌博是一种合理的推定。但这种推定是在无法排除可能性的情况下作出的推定，而且还是对嫌疑人不利的推定，这不符合疑点利益归于犯罪嫌疑人的原则。《解释》第八条规定，赌资包括三种形式的款物，即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。根据这一规定，认定赌资应当依据已经发生的客观事实，而不能以主观猜测进行推定，因而应当仅认定能够证明的参赌者已用来赌博的钱财为赌资，除此之外的款物，例如行为人随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金等，则不能视为赌资。 第二种观点认为：赌资是指正在用来或准备用来进行赌博输赢的财物。这种观点所提及的“准备用于赌博的财物”，一则在实践中无法界定，没有人能知道参与赌博者到底准备用多少财物或者哪些财物将用于赌博，二则法律没有规定可以处罚行为人思想上准备做的行为。 第三种观点认为：赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。第二种观点中所提的“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物”，虽比第一种观点中的财物便于界定，但由于这当中的财物也只是属于“正在用来赌博”的财物，至赌博被查处时有的财物还没有用于赌博，属于“未遂”状态。对此类财物是否认定为赌资不好确认。而且对于放置于赌台上的财物，如将不便放置于身上的手机等财物置于上赌台是常有的事，我们不能将其视为赌资予以没收。 第四种观点认为：赌资的范围，系指赌博者已赢得的财物，即输者已交付给赢者的财物。 第四种观点表述较为准确，因为该财物已经用于赌博而且已经转移所有权，属于行为人的非法所得。事实上，“赌资”只是习惯上的称谓，法律、法规均没有这一概念，把“赌资”界定为“赌博者已赢得的财物，即输者已交付给赢者的财物”，符合《治安管理处罚条例》第七条所规定的“违反治安管理所得的财物”，其中的“所得”即意味着“所有权已发生转移”。[viii] 2、赌资的去向应明确。公安机关在现场缴获的赌资经常与实际移送的数目不一致。出现这一问题的原因在于公安机关大多将现场人员的所有钱款予以收缴，而未加以区分，最终导致无法认定哪些是行为人随身携带的钱款，哪些是属于用于赌博的赌资，最后不得不将所有钱款退还参赌人员。但公安机关又对行为人进行了治安处罚，一方面宣告了其行为的违法性，另一方面却又返还了其用于违法行为的资金及违法所得，从而使得针对同一行为的两种行政行为产生了矛盾，损害了执法的严肃性。另外，公安机关对于赌资缴获后未进行移送的应该说明暂存在何处。 三、与老虎机相关行为的处理意见 （一）生产、销售老虎机的行为定性 有意见认为生产、销售老虎机的行为不宜认定为非法经营罪。从机器的属性来看，老虎机与扑克、麻将、象棋等常规普通的娱乐用具性质一样，其本身只是一种娱乐设施。行政法上也并未对老虎机的生产、销售作出禁止性的规定，即老虎机的生产、销售行为本身是不违法的，不能因为这种机器被犯罪嫌疑人用来作为赌博工具就认定生产、销售的行为违法甚至犯罪。 笔者认为上述观点有偏颇之处，老虎机与扑克、麻将、象棋等常规普通的娱乐用具性质不同，其本身就是一种赌博机器。国务院办公厅转发文化部等部门《关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》中规定：对在游戏场所中设置具有退币、退钢珠、退奖券、荧屏记分和其他中奖方式等赌博功能的电子游戏机的，工商行政管理部门要吊销其营业执照或予以取缔。由此可见，国家是禁止老虎机、苹果机等以赌博为功能的机器在市场上流通和使用的，那么生产和销售此类产品当然构成非法经营，应当给予行政处罚，而如果在数额上达到刑法所规定的标准，依法就应当以非法经营罪定罪处罚。 如果生产、销售者是明知购买者将机器用于赌博，还为其生产、销售，则已经具备共同犯罪的故意，若经查实，则应根据购买者所构成的犯罪认定为赌博罪或开设赌场罪的共犯。 （二）摆放老虎机赢利的行为处理 关于摆放老虎机赢利的行为，由于行为的性质不同以及严重程度不同，不能一刀切，而应区分不同情况处理。 1、商铺老板自己摆设老虎机。对于商铺有正当经营的行业而摆放零星老虎机进行赌博的，尽管其行为具备了场所的固定性、控制性、对象的不确定性以及一定区域的公开性等开设赌场的特征，但由于行为比较轻微，在罪与非罪的界定标准上难以确定，因此有观点认为不宜认定为开设赌场，而以赌博罪加以认定。理由在于：（1）赌博罪的客观行为特征已经包含在开设赌场罪的客观行为特征中，二者应当是包含与被包含的法条竞合关系。按照一般惯例，在二者皆可认定的情况下，应从一重处。而在重罪难以认定的情况下，则可以较轻的罪名认定。（2）根据《解释》的规定，赌博罪的定罪标准有明确的司法解释，便于操作。 此种观点看到了赌博罪与开设赌场罪之间的联系，但赌博罪与开设赌场罪在犯罪构成上是有区别的，不能为了便与操作就混淆二者之间的关系。笔者认为，商铺老板的这种行为符合开设赌场的犯罪构成要件，而开设赌场罪的行为性质重于赌博罪，因此在把握开设赌场的罪与非罪时，是可以赌博罪的标准来衡量的。以赌博罪的定罪标准来界定开设赌场罪的罪与非罪的标准，具有举轻以明重的意义，即如果连赌博罪都无法构成，自然也难以构成开设赌场罪。 如果商铺没有其他经营行为，而是专门摆设老虎机吸引参赌者，赚取利润，则是为赌博提供场所和赌具，应认定为开设赌场罪。但在摆设老虎机数量较少的情况下，同样应考虑开设的时间、参赌人员、非法获利额等情节因素判断罪与非罪，而不应以一台或两台老虎机作为定罪标准。 2、某一团伙成员在一定范围内组织各商铺摆设老虎机。在这种情况下，对该团伙成员等组织者应当认定开设赌场罪。虽然这些老虎机分散在不同商铺，各个商铺形式上看都不是赌场，但实际上各商铺是被组织者所控制的较为固定的为人所知的场所，是赌场场所的延伸。 对商铺老板则应当区分是积极参加，还是被迫摆设。积极参加者当然应以开设赌场罪的共犯论处，如果是迫于组织者的威胁强迫不得不摆设老虎机，同时也没有从中牟利，主观上恶性不大，则不宜认定为犯罪。我区的社会治安情况较为特殊，黑社会性质组织活动范围广，许多商铺都可能有遭受威胁，并非出自主观故意，若将其认定为开设赌场罪加以惩罚，明显是客观定罪，并且打击面过大，不利于我区社会总体稳定。 需要说明的是，开设赌场罪作为行为犯，只要实施了该行为，即符合法定的构成要件，但并非符合构成要件的都构成犯罪，应严格区分一般违法行为与犯罪行为的界限。在目前没有司法解释对犯罪情节作出明确规定的情况下，对摆设少量老虎机进行赌博的行为，仍以参照赌博罪的构成标准加以认定为宜。因此，这就要求公安机关在侦查取证时，应将赌博罪的构成标准作为重要的事实加以取证。 [i]陈忠林，《刑法学（下）》[M]，北京，法律出版社，2005年，第220页。 [ii]邱利军、廖慧兰，开设赌场犯罪的认定及相关问题研究——以《刑法修正案（六）》和“两高”关于赌博罪司法解释为视角，《人民检察》，2006年第7期 ，第18 页。 [iii]邱利军、廖慧兰，开设赌场犯罪的认定及相关问题研究——以《刑法修正案（六）》和“两高”关于赌博罪司法解释为视角，《人民检察》，2006年第7期 ，第18 页。 [iv]杜国强、胡学相，赌博罪的司法困境及出路，《法律适用》，2007年第11期， 第 72 页 。 [v]毛建军，浅析赌博罪认定中的几个疑难问题，《吉林公安高等专科学校报》，2005年第6期，第54页。 [vi]邱利军、廖慧兰，开设赌场犯罪的认定及相关问题研究——以《刑法修正案（六）》和“两高”关于赌博罪司法解释为视角，《人民检察》，2006年第7期 ，第18 页。 [vii]柳文彬，赌博罪法律适用问题研讨，载《上海检察调研》，2005年第7期。 [viii]赌博案件的若干问题探讨，郭志忠，载自中国法律信息网，法律论文，2006年1月，
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