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共同犯罪实行过限的司法认定 【作者】 谢如程 郭春莲 【作者单位】 杭州师范大学法学院 【分类】 刑法总则 【中文关键词】 共同犯罪；实行犯；限度 【期刊年份】 2008年 【期号】 2 【页码】 33 【摘要】 共同犯罪实行过限的认定，是刑事司法实践中的疑难问题。认定是否成立共同犯罪的实行过限，应当依据临时实行行为的犯罪与原共谋罪行的性质差异、其他共犯在共同犯罪中的地位和作用及是否在场、当场或事后即时表现等具体情况综合判断。 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1103576 共同犯罪人应对共同犯罪之危害结果共同承担刑事责任，但是，对于实行过限行为及其危害，其他共同犯罪人则不承担罪责。在形形色色的共同犯罪案件中，有的实行犯实施了与共同谋议（即共谋）的犯罪性质完全不同的他种犯罪，有的实施的他种犯罪虽然超出了共同谋议的范围，但该种犯罪与所共谋之犯罪有密切联系，有的共谋犯罪的范围、程度明确，实行犯却实施了超出共谋范围、程度的犯罪行为。这些案件都涉及到对共犯实行过限该如何认定的问题。共同犯罪的实行过限与共同犯罪有质的差别但又密不可分，刑法上对此又没有作出明确规定，这常常给司法实践带来困惑和争议。此问题的症结在于正确把提共同犯罪主观上的共同故意的范围以及准确认定共同犯罪的实行过限。 一、典型案件及处理结果[1] 案例一：2006年1月14 日晚10时许，被告人李某伙同卢某（在逃）至某村一桥头附近时，见正在前方行走的被害人手中拿着一只手机，二人即商量将于机抢来。卢某先从背后捂住被害人的嘴巴，并用拳头击打被害人的头部，被告人李某即上前劫得被害人手中的摩托罗拉于机1只（价值600元），之后，被告人卢某又临时起意抢走被害人的挎包及包内诺基亚手机1只共值1400元。 检察机关指控李某犯抢劫罪，所抢财物为2只手机及挎包。被告人及其辩护律师提出，其共谋的犯罪明确，只意图抢得被害人手中所拿的1只摩托罗拉手机，而挎包及包内于机系由卢某临时起意单独抢得，故不应计算在李某抢劫财物的范围内。法院认为，尽管是卢某抢走了挎包，但李某仍应对此承担责任，以抢劫罪判处李某有期徒刑1年，并处罚金1000元。 案例二：2001年6月3日晚，被告人郭某、王某、李某、陈某共谋抢劫，其中王、李各带尖刀一把。次日，四被告人到旅馆开了一房间，由被告人陈某前去将被害人赵某约到房间后，王即持刀威胁赵不得反抗，李、郭则对被害人赵捆绑、用胶带封嘴，抢得50元及某旅馆财物寄存牌。接着，李、陈持牌前去某旅馆取财，郭、王则留在房间看守赵某。李、陈离开房间后，被害人赵某挣脱绳索欲逃跑，郭即抱住被害人赵某，王则持尖刀连刺赵某胸部等处数刀，继而郭也接过尖刀刺了数刀。李、陈因没有被害人的身份证取财未果返回房间，得知赵某被害情况，随即拿了被害人赵的身份证取财，但仍未得逞。后四人一起逃逸。被害人赵某因大失血死亡。 检察机关指控心被告人行为构成抢劫罪，并共同对被害人赵某死亡负责。法院作了同样认定。 案例三：2002年9月8日晚，被告人鲁某与同案犯密谋敲诈。后来结伙窜至某中巴车站，强行拦截两学生。同案犯箍住两学生头颈部进入车站围墙内，并采取打耳光、搜身等暴力强制手段劫取现金6元。被告人鲁某一直在场观望。后与同案犯共刚使用6元赃款。 检察机关指控被告人鲁某犯抢劫罪，法院判决鲁某犯抢劫罪，判处有期徒刑3年。 案例四：1999年12月8日凌晨2时许，被告人尹某在路口汤某开的小食店打电话未付钱，被汤妻了叫其将戴的眼镜押在店内，后由尹的朋友徐某帮其付了电话费，并要回了扣押的眼镜。凌晨3时许，尹某在过境公路处遇见表弟李某，将之前发生的事告诉了李。为了讨回失去的面子，尹某与李某再次来到汤的小食店处，李某质问汤某是否说过要扣尹某的衣服、眼镜？汤答“我是说过”。尹某上前抓扯汤，被汤摔倒在地，李某见状便冲上去与汤抓扯，并用随身携带的匕首向汤的左胸猛刺一刀，后逃离现场。被害人汤某受伤后在送医院抢救过程中死亡。经法医鉴定，结论为：汤某左胸部遭受锐器刺创致右心室破裂，失血性休克死亡。 检察机关指控二被告人犯故意伤害罪，法院认为被告人尹某犯寻衅滋事罪，被告人李某犯故意杀人罪。 案例五：被告人陈某、张某与谢某、洪某（谢、洪均在逃）四人经事前合谋，欲到行驶的公共汽车上行窃。1994年11月4日上午，四人乘客车不久，洪某便扒走乘客甲的人民币1100元。汽车继续行驶一段路后，甲发现被窃，即要求驾驶员将车开往公安局。此时谢某拔出随身携带的短刀，朝售票员的腹部刺了一刀，造成轻微伤；被告人陈某也立即用手卡住乘客乙的脖子，并拔出随身携带的剃须刀逼住乙，以此胁迫驾驶员停车。车停后，四人夺门逃跑，稍后本案两被告人被追赶的群众抓获。案件经审理查明，之前被告人张某对陈某、谢某带有短刀等凶具之事并不知情。 检察院指控被告人陈某、张某犯抢劫罪。法院则认为两被告人的行为已分别构成抢劫罪和盗窃罪。宣判后，检察院认为盗窃转化为抢劫是四人共同转化，张某的行为也应构成抢劫罪，遂提出抗诉。二审法院驳回抗诉，维持原判。 二、认定共同犯罪实行过限过程中的争议问题 以上案例所反映的核心问题就是如何认定共同犯罪的实行过限，具体案情各不相同，但均具有代表性：案例一中原共谋侵害的财物对象非常明确具体，但实施时却超出了共谋范围。案例二中共谋抢劫，并未商定要杀害被害人，在部分共同犯罪人杀害被害人时，有部分共同犯罪人并不在现场。案例三是共谋此罪却实施彼罪。案例四是共同寻衅滋事中部分共犯突然起意并将被害人杀死。案例五是全案转化型抢劫还是部分共犯转化。具体问题及争议是： 1、共谋抢劫且有明确具体的财物对象，其他共同犯罪人临时起意抢劫其他财物，是否属于实行过限（案例一）？ 2、参与共谋并共同实施抢劫，但在离开现场外出取财期间，其他共犯将被害人杀死，对该离开现场的行为人而言，杀害被害人的行为是否属于实行过限（案例二）？ 3、共谋敲诈，但真正实施的是抢劫行为，参与共谋敲诈者在抢劫现场观望，既未积极实行抢幼，亦未制止抢劫，那么该抢劫行为对其而言是否属于实行过限（案例三）？ 4、在共同寻衅滋事过程中，部分行为人突然将被害人杀死，是否属于实行过限？即在共同犯罪中，某一共同犯罪人的犯罪故意发生转化，并符合转化犯的构成，这种由轻向重的转化是否存在共同犯罪的实行过限？（案例四） 5、全体共犯共谋盗窃，部分行为人带有刀具而其他人对此不知情，该持刀具的行为人在同伙实施盗窃后为抗拒抓捕当场使用刀具刺伤他人，构成转化型抢劫犯罪，那么，行凶伤人者之外的其他盗窃共犯是否也一并构成转化型抢劫（案例五）？ 在实践中，对以上问题均有肯定说与否定说的不同意见。 对于第一个问题，有人认为，既然共谋犯罪时有非常明确、具体的对象，部分实行犯临时起意对他物实行侵害，则成立实行过限，其他行为人对侵害所共谋的明确范围之外的对象的罪行不承担责任。另有的人则持肯定说，认为只要犯罪行为所针对的财物属于同一被害人，案件性质也属于同一种类，并且在对超出共谋范围之外的对象进行侵害时，其他行为人又未及时制止，故不属于共犯实行过限，所有行为人应对此承担责任。 对于第二个问题，有人认为，李、陈事先未预谋杀人，也未在现场实施杀人行为，故对被害人死亡的后果不承担责任。有观点则认为，李、陈对郭、王为制止被害人反抗、脱逃而持刀行凶应有预见，故应承担抢劫致人死亡的责任。 对于第三个问题，有人认为，共谋实行此罪但真正实施的是彼罪，虽然都是侵害同一类客体的犯罪，但毕竟不属于同一性质的犯罪，因此，对参与共谋此罪而在他人真正实行彼罪时旁观的人而言，此为实行过限，其不对此承担责任。另有人认为，该旁观者对同案犯实际实施彼罪是知情的，主观上是容忍的，对超出共同犯罪的范围有认识，客观上对危害结果的发生具有作用，故不属于实行过限。 对于第四个问题，有人认为，共同寻衅滋事过程中致人伤亡的，不是实行过限，应共同按刑法规定认定为故意伤害罪。也有观点认为，要根据案件具体情况，如果致人伤亡是部分行为人临时起意之行为，也可以成立实行过限。 对于第五个问题，有人认为四人只是预谋扒窃，并未预谋扒窃败露后要使用暴力，张某事先根本不知道谢、陈二人有短刀在身，在作案现场也未参与实施暴力行为，因此张某只构成盗窃罪，不构成转化型抢劫罪。也有人认为，被告人陈某、张某等人预谋行窃，盗窃得手后在作案现场即被发觉，被告人陈某当场使用暴力并以暴力相威胁抗拒抓捕，并不违背张某的意愿，张某也未出面制止，因此应认为是共同转化成抢劫罪。 三、共同犯罪实行过限的认定依据与标准探讨 我国刑法及有关司法解释未对共犯实行过限进行明确，所以应当结合刑法条文及共同犯罪的刑法理论进行分析。刑法第25条第1款规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”据此可以认为，共同犯罪中实行犯实施了超出共同谋议的犯罪范围的行为，就是共犯实行过限。其他共犯对实行过限行为在主观上没有罪过，只对所谋议的犯罪承担责任，该过限行为只能由实施者承担。确定共同犯罪的故意的范围，应当从主观、客观两方面作全面分析，不能认为与共同犯罪相伴出现的与共谋内容有差异的行为一概属于实行过限。 笔者认为，应通过比较部分行为人的实行行为与原共谋犯罪的性质差异情况及共谋犯罪内容的明确程度去综合判断某一实行行为是否属于共犯的实行过限。 （一）如果部分行为人的实行行为与原共谋之犯罪属于同一性质的犯罪，即触犯的罪名相同的，则应同时重点考察以下几点 第一，各行为人在犯罪中的作用地位和在场或事后即时表现。 部分共犯临时实行犯罪行为时，其他行为人是否组织犯，还只是帮助犯、胁从犯或教唆犯，是否在场，是否有条件制止，是否有赞成或反对、制止该实行行为的意思表示或行动表现，对判断是否成立实行过限至关重要。一般而言，部分共同犯罪人临时实施的超出共谋范围的危害行为与原共谋犯罪属于同一性质的，则对其中起组织、教唆作用的主犯而言不属于共同犯罪的实行过限，除非原共谋确定的侵害对象非常明确具体等特殊情形。 对于从犯、胁从犯、教唆犯，则应具体分析：1、如果在场，且有条件制止而未制止，且未中止本人犯罪行为的，应认为所有在场共犯都对被害方产生了侵害作用，应推定为是对临时实行行为的默许，不成立实行过限。但是根据现场情况及实行行为的性质，如果临时实行行为的速度快或其他情形，原共谋者根本没有时间或条件作出反应，或者只表示反对并同时停止本人危害行为的，可以成立共同犯摧的实行过限，并参考该共谋者的事后态度来判断：如果其明确表示对此新的实行行为表示反对，如拒绝分得该实行行为所取得的收获（如赃款、财物等），甚至有检举等意思表示的，应认为对该实行行为并不认可，成立实行过限当无疑问。反之，如果在场的共谋者在现场时未对此临时实行行为表明态度，事后则表示赞赏或参与分享犯罪所得的，应认为其对实行行为的认可，不成立实行过限。2、如果原共谋犯罪之人不在临时实行行为的当场，也应如第1点所述，则应根据其事后对此临时实行行为的态度来判断是否属于实行过限。 对于同一性质犯罪的情节加重犯情形，由于所有的共犯均有对基本犯的共谋，因此如果有部分共犯临时实施了法定加重行为，则不论对该具体的法定加重行为有无通谋，只要有条件制止的其他从犯、胁从犯或教唆犯没有明确表示反对并自动中止本人犯罪，则应认为不属于实行过限。如数人共谋实行抢劫，但在抢劫过程中，在其他共犯不知情的情况下，某一行为人突然出示“警官证”自称系警察，并当场劫得财物。此情形中，按照刑法规定抢劫罪是基本犯，假冒车警人员抢劫则是情节加重犯。此案中，所有共犯均有抢劫的概括故意，采取假冒军警等不同的具体方式实施抢劫并没有超出抢劫的概括故意，其他不属于主犯的共犯并未及时表示反对并中止本人实施抢劫行为，故应对假冒军警抢劫共同承担责任。 第二，原共谋内容的明确程度。 在共谋时是否已经明确仅对某一种或几种具体对象实行侵害？是否明确以某一性质的手段去实施犯罪？如果侵害对象非常明确、具体，或者商议确定的犯罪方法、手段明确具体的，尽管该临时实行行为与原共谋之犯罪是同一性质的犯罪，对其他对象的侵害以及以其他不同性质的手段所实施的犯罪行为，是有可能成立实行过限的，当然还应结合其他共犯在场时的或事后对临时实施犯罪行为的表现来确定。 （二）如果临时实行行为与原共谋犯罪性质大相径庭，则应根据共同犯罪人对该实行行为是否知情，是否违背其意愿来判断是否属于实行过限 如果自始至终对该临时实行行为均不知情，则其主观上没有过错，此情形属于实行过限。如共谋盗窃，在室内行窃的部分实行犯看见女主人长得漂亮临时起意行奸，此强奸罪行属于侵犯人身权利的犯罪，与侵犯财产权的盗窃犯罪不属于同一类犯罪，此临时起意之强奸行为显然属于实行过限，共谋盗窃的在室外望风者等当然不对此承担责任。 如果对其他共犯在现场临时实行之罪行事先或事中知情，且有时间等条件表示反对、制止而未采取积极的行动予以反对、制止，而在场旁观甚至临时积极帮助的，应认为是成立新的共谋，不属于实行过限。对于不在场的教唆犯而言，因临时实行行为与其所教唆的罪行不一致，因此应当属于实行过限。教唆者对此实行行为不承担责任。而对于不在场的组织犯而言，如果该临时的实行行为对该组织犯的全盘的犯罪目的有促成作用的，即使该临时实施的犯罪与原共谋罪行性质不同，一般也不成立实行过限。 （三）临时实行行为与原共谋之犯罪有关联，也有区别，如结果加重犯情以及转化型抢劫罪等情形，应考察行为人主观心态等具体因素来确定是否成立实行过限 1、一般认为，对于结果加重犯，行为人的主观上对基本犯罪构成之内的行为和结果都是故意，但对于加重之结果，则至少有过失之过错。如果加重结果没有超出基本犯罪构成之主观意图，则此类结果加重犯行为人对结果所持的主观心态也是故意。但如果加重结果超出了基本犯的主观意思，则行为人对加重结果只能是过失，此种情形中对造成加重结果的行为不能成立共同犯罪，而属于实行过限。如在聚众斗殴致人死亡的场合，行为人主观上的故意往往只足轻伤害故意，对于被害人死亡这一加重结果，行为人的主观上是过失，因此，对这一死亡加重结果，不能成立共同犯罪，而是属于实行过限，应由具体的致死者对此负责，其他行为人对此死亡结果不负责。此外，在有的寻衅滋事案件中，有的行为人突生杀人之故意并将被害人杀死，这种情况下，对于其他寻衅滋事共犯而言，因该杀人行为事发突然，来不及反应，谈不上及时反对、制止，因此，只要其他共犯未积极配合此杀人行为，一般就应认为是实行过限，由该杀人行为由杀人者本人负责。 2、对于因犯盗窃、诈骗、抢夺罪而当场使用暴力的转化型抢劫案件是否全部共犯都转化为抢劫，不可一概而论，必须考察共谋内容的明确性、其他人对临时实行的暴力行为的态度等情况来分辨。结合前文分析，如果谋议的只是盗窃、诈骗、抢夺，对他人有行窃行骗抢夺不成即行抢劫的意图不知情，且因临时实行的暴力、威胁行为事发突然等原因而未能即时表示反对或制止，更未有积极配合行动的，一般应认为成立实行过限，只构成部分转化型抢劫，而不是全案均转化为抢劫。如果对其他共犯带有刀具或有以暴力、威胁实行抢劫之意图事先知情仍积极参与共同行窃、行骗或抢夺的，或虽然在事先对此不知情但在他人当场使用暴力、威胁时以积极的言行相互配合的，则应认为是全案共同转化，均构成抢劫罪。 在案例一中，既然被告人李某与卢某共同商议实行抢劫犯罪的财物对象就是被害人手中拿着的那只摩托罗拉手机，而共同完成对此手机抢劫之后的卢某临时动手抢劫被害人挎包的行为，对李某而言是突然发生的，并且这一抢劫行为在瞬间就已经完成，李某即便想制止也无法制止，因此这有可能成立实行过限。当然，如果李某事后分享了卢某实施的抢劫所得财物，则仍不能认定成立实行过限。因本案卢某仍在逃等原因，判决书对此部分案情描述不够，我们对李某与卢某分赃情况及李某在当时是否及时制止卢某抢包等情况无从得知，因此在此无法作出最终判断，只是认为法院对此案的判决结果基本正确，但尚存可商榷之处。在案例二中，四被告人共谋实施抢劫，因抢劫罪侵犯的是复杂客体，包括被害人的人身权和财物权，因此，抢劫过程中致被害人受伤或死亡，是包括在抢劫犯罪的概括故意范围之内的。本案四名被告人中有两被告人事先备有尖刀，在抢劫过程中四被告人相互配合，共同实行了捆绑、持刀威胁等行为，在其中两名被告人外出取财不成返回现场时，得知了被害人遭受其他两名被告人杀害的具体情形，之后，此两名被告人仍持默许态度，并取走被害人身份证继续取财。综上分析可以看出，该两被告人尽管未直接动手用尖刀刺杀被害人，但被害人被杀死这一结果是符合其抢劫犯罪之故意内容的，故不属于实行过限，应一并对被害人死亡承担责任。在案例三中，被告人鲁某与人共谋敲诈，但在同案犯实施抢劫之时，在场的鲁某是有条件明确表示反对、制止的，但他只是在旁观看而未积极制止，且在事后与临时实行抢劫的同案犯共同使用抢劫所得的6元赃款，因此应当认为这是在抢劫犯罪的当场临时成立了默许，是一种新产生的特殊形式的共谋，故不属于实行过限，鲁某应对抢劫行为共同承担责任。在案例四中，被告人李某刺杀汤某事发突然，被告人尹某事先对此并不知情，其无杀人的故意，亦无配合杀人之举动，故属于实行过限，该杀人行为由李某一人负责，尹某行为只构成寻衅滋事罪。法院判决在认定实行过限这一点上是正确的。在案例五中，被告人张某与其他被告人共同商议的只是盗窃，并无抢劫之意图，在共同行窃之前对陈某、谢某等人带有刀具也不知情，陈某等当场实施暴力事发突然，张某也未实施相应的配合行为，只是为了避免被抓获而发自本能地逃跑而无法出面制止，因此，应认为谢某、陈某等人的转化抢劫行为属于实行过限，张某对此不承担责任，法院的认定处理是正确的。 综上分析，笔者总结认为，是否成立共犯实行过限，应当依据临时实行行为的犯罪与原共谋罪行的性质差异、其他共犯在共同犯罪中的地位和作用及是否在场、当场或事后的即时表现等具体情况综合判断。 责任编辑：杨正鸣 【注释】 [1]案例来源：浙江省宁波市鄞州区人民法院（2006）甬刑初字第267号刑事判决书、上海市第二中级人民法院蒋征宇：《郭玉林、王林等抢劫案》（载《刑事审判参考》2002年第4期总第27期）、四川省眉山地区中级人民法院（2000）眉刑初字第7号刑事附带民事判决书（载北大法意司法案例库）等。 |
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