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“片面共犯”评析 【作者】 聂立泽 苑民丽 【作者单位】 中山大学 广东省公安司法管理干部学院 【分类】 刑法总则 【中文关键词】 共同犯罪；片面共犯；间接正犯 【文章编码】 1008-6951(2003)06-0042-04 【文献标识码】 A 【期刊年份】 2003年 【期号】 6 【页码】 42 【摘要】 该文通过对片面共犯的不同学说之评析，指出片面共犯不符合我国刑法规定的共同犯罪的内涵，对此类危害社会的行为在刑法中的定罪量刑的出路有赖于在刑法分则中径行规定“暗助犯罪活动罪”或者按照刑法理论中“拓展间接正犯”的理念来解决。 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1147769 由于所持立场不同，中外学者间对于片面共犯之表述均有所不同，如有的指出，所谓片面共犯，是指两人以上加功于犯罪时，但只有一部分人具有共同实施或者共同加功的意思时，对这种加功者所称谓的概念[1]。另有学者指出，所谓片面共犯，是指在一方明知另一方正在实施犯罪而参与其犯罪，但另一方对此则一无所知的情况下所构成的共同犯罪[2]。尽管以上两种观点所描述的片面共犯的构成模式相通，但其结论却大相径庭。第一种观点除了描述事实情况之外，并没有直接表明其对片面共犯之立场，如其所言：“像这样片面的共犯究竟是共犯，还是名义上是共犯而实际上却是单独犯？这是成问题的。”[3]而第二种观点本身即表明其对该种情形构成共同犯罪所持的肯定态度。 目前，我国刑法学界对片面共犯的性质有两种截然不同的观点，有的持否定说，即认为片面共犯是单独犯罪，不属于共同犯罪范畴；也有的持肯定说，即认为片面共犯是一种特殊的共同犯罪形式，属共同犯罪的范畴。 一、片面共犯肯定说述评 根据我国刑法学界对片面共犯成立共同犯罪的理由之不同，可以将肯定说划分为以下三种： 1.惩罚需要说。持该说者指出，对没有共同故意的一方以单个人犯罪定罪处罚，对有共同犯罪故意的一方，以他方的共同犯罪人论处。如果对有共同犯罪故意的一方不按片面共同犯罪论处，则将失去追究刑事责任的法律根据，因为他暗中实施的帮助他人犯罪的行为并非是刑法分则中所规定的独立犯罪行为。这样势必会放纵这些犯罪分子，不利于同犯罪作斗争。因此，将暗中单方帮助他人实施犯罪的以片面共同犯罪论处，也是很有必要的[4]。另有论者指出，一定的刑法理论总是为司法实践服务的，并且司法实践是检验刑法理论的标准。实践中确实存在片面共犯的案例。如果否认存在片面共犯，就失去了追究帮助犯的刑事责任的法律依据[5]。 2．构成要件符合说。如有的论者认为：“片面共犯能否成立，关键是如何理解共同犯罪故意的主观联系。片面共犯的否定说认为只有在行为人互相认识的情况下才能视为具有主观联系，而片面共犯的肯定说则认为不能否认在单方认识的情况下具有主观联系。从哲学上来说，联系是关系的一种，而关系本质上是相互的，但这不是说在任何意义上也不存在非相互性的关系。如果把相互性只理解作对称性，那么，非对称关系就是非相互性关系。如果把可逆过程看做是相互的，那么，不可逆过程就是非相互性关系。如果把双向作用看做是相互的，那么，单向作用就是非相互性关系。总之，在一定意义上，非相互性关系是存在的，不承认这一事实，讨论关系具有相互性就失去了其重要性。既然如此，为什么说本质上关系具有相互性呢？非相互关系可以看做是相互关系中的一个方面或一种特殊情况，从而使它包括在关系的相互性之中。因此，相互认识固然存在主观联系，单方认识也存在主观联系。这样，根据行为人主观联系的不同，可以把共同犯罪故意分为以下两种形式：一是行为人之间具有互相认识的全面共同故意，二是行为人．之间具有单方认识的片面共同故意。”[6]因此认为片面共犯符合共同犯罪的构成要件。 3．综合说。如有的论者认为：“片面共犯确实只有单方面的意思联络，因而缺乏彼此共同的意志。也正因此，它不可能是全面共犯，而只能是片面共犯。暗中故意帮助他人实施故意犯罪，被帮助者虽然不知情，但帮助者既与他人有共同犯罪的故意，又有共同犯罪的行为，根据主客观相统一原则，按片面共犯论处，是比较适宜的。”[7] 以上论者三两种论证方式虽然都归为肯定说，但仔细推敲，其间仍然是有区别的。第一种论点的旨趣在于在单方面故意帮助犯罪的场合，对于暗中帮助者来说可以成立共犯，其侧重点在于解决“片面犯罪人”的刑事责任的承担问题，而不在于整体的共同犯罪，也就是说，只要按照片面共犯能够使暗中帮助他人实施犯罪者绳之以法就是合理的根据。我们认为，这种观点是不可取的，因为，仅仅看到这种行为人的帮助犯罪行为具有相当严重的社会危害性，从而需要承担刑事责任，但是，在罪刑法定原则下，需要惩罚并不一定是使暗相帮助犯罪者受到实然的惩罚的根据，仅当有法律明文规定之前提下方可加以惩罚。此外，该说只是笼统指出片面共犯应当受处罚，但尚未说明应受到何种处罚，也使其难以付诸司法实践。 第二种观点按照构成全面共同犯罪的模式来论证片面共犯也是共同犯罪，从方法论上或者从思路上来讲，是值得肯定的，但是，正确的方法并不能代替事实本身。我们认为，这种观点恐怕难以成立。理由有二：一是硬说片面共犯之间也有一种联络，即认为“单方认识也存在主观联系”。这种说法本身即便是在哲学上都是很难令人信服的，更何况刑法领域的问题很难与哲学上对应的问题画等号；其二，从我国刑法中所规定的最小限度的共同犯罪来看[8]，其立法旨趣就在于根据共同犯罪本身的自然特性所决定的较大社会危害性以及对共同犯罪人科学合理负担刑事责任的需要。因此，在缺乏意思联络的片面共犯问题上，由于没有形成危害行为的有机统一体，较大的社会危害性难以体现出来，所以，完全没有必要一味地强加上共同故意犯罪之名。 第三种观点的初衷与第一种观点相同，意在根据现行刑法规定、原则及原理，来说明片面共犯既符合主客观相统一原则因而构成共犯，同时也达到了处罚该种犯罪的目的。然而，其理由在逻辑上是说不通的。如前所述，共同犯罪的构成要件不同于单独犯罪，因此，主客观相统一原则在共同犯罪中的内容与单独犯罪的内容有质的区别，即构成共同犯罪，主观上必须有意思联络，在此前提下客观上形成行为整体。但该观点指出：“帮助者既与他人有共同犯罪的故意，又有共同犯罪的行为，根据主客观相统一原则，按片面共犯论处，是比较适宜的。”这里所谓的“共同犯罪”是先入为主的，因其是否共同犯罪是有待论证的，在没有论证之前就先肯定其为“共同犯罪”，这种表述是违背逻辑推理的，此其一。其二，此处运用主客观相统一原则是不可能得出片面共犯就是共犯的结论的，或者说是对主客观相统一原则这一概念的偷换，既然没有共同的故意与共同的行为，所谓的“共同”只是出于一个行为人，何谈共同？所以此处的主客观相统一仅仅是“片面共犯者”一个人同时具备了社会危害性的主客观两个方面，如果够上犯罪，也只能是单独犯罪而已。 二、片面共犯否定说述评 我国刑法学界对片面共犯否定之理由也不完全一致。概括起来，大致上有两种： 1．法律规定说。论者根据我国刑法之规定对片面共犯加以否定。如有论者指出，尽管片面共犯在形式上具有“共同犯罪行为”的表象，但是由于双方的犯罪故意是单向的，而不是双向的，只有片面性，而不存在共同性，因而不是共同犯罪。例如，甲早就想杀死仇人乙，后来探知丙也想杀死乙，还了解到丙杀乙的具体计划。于是，甲在丙完全不知情的情况下，在丙赴甲家途中的路上放了一支装满子弹的手枪。丙原来准备用匕首杀乙，发现这支手枪后，就拿这支手枪杀死了乙。该案就不是共同犯罪[9]。 2．间接正犯说。该种观点认为片面共犯的场合应当构成间接正犯而不成立片面共犯或者共同犯罪。持间接正犯说的论者指出：“所谓片面共犯并不符合共同犯罪的实质特征。暗中教唆、帮助他人犯罪的现象确实可能存在，但将其作为共犯处理存在许多问题，或许将其视为间接正犯还妥当一些。”[10] 3．拓展的间接正犯说。持拓展的间接正犯说之学者则认为，片面共犯观念与共犯制度存在着以下冲突并将导致处罚困难：(1)共同犯罪的主体必须是二人以上，而片面的共同犯罪人由于可以是一人，显然，“一人的共同犯罪”是不可思议的。(2)共同犯罪故意是成立共同犯罪必须具备的另一要件。而片面的共同犯罪中，明知自己参与他人犯罪的一方与不知情的另一方之间并没有一致的主观联系和共同意志，故不具备共同犯罪成立的条件。因而与其说所谓的片面共犯是共同犯罪，毋宁说它是介乎同时犯与共同犯罪之间的一种犯罪形态。(3）如果承认所谓片面的共犯，对所谓的片面共犯人的处罚在法律上将无所适从，出现混乱，而且还可能在结果上有悖罪、责、刑相适应的量刑原则。而拓展间接正犯之外延，既可为片面共犯找到理论归属，又可解决疑难罪案的犯罪形态问题[11]。 我们认为，以上第一种观点，根据法律对共同犯罪的规定来探讨片面共犯的性质，思路应当是正确的。但是，对于明显具有严重社会危害性的行为，仅仅作出不构成共同犯罪的结论不免过于简单。 以上间接共犯说可以说克服了第一种观点之不足，试图按照间接共犯的理论来处理片面共犯使其不漏法网，但是，尚缺乏进一步之论证。 拓展间接正犯说，在提法上是新的，应当说这种观点本身就是有益的探索，对正确认定与处理片面共犯具有一定的启发意义，但是，从客观上来看，由于既存在片面的实行犯，还存在着片面的帮助犯以及片面的教唆犯[12]，因此，如何把片面的帮助犯和片面的教唆犯视为拓展的间接正犯？如何确定拓展间接正犯的犯罪形态？如何区分片面的实行犯、片面的帮助犯以及片面的教唆犯刑事责任的大小等问题，仍是值得进一步探讨的。 三、片面共犯之出路 我们认为，根据我国刑法典之规定，构成共同犯罪的必不可少的主观条件之一就是行为人之间的意思联络。根据《现代汉语词典》对意思联络的解释：“联”指的是联结、联合，“络”指的是网状的东西，“联络”指的是彼此交接、接上关系[13]。由此可知，所谓意思联络指的是各个共同犯罪人（行为人）之间就其所实施的犯罪在内心所达成的相互认知或者默契，他们彼此之间表现为心心相连互为沟通的状态。所以，任何缺乏意思联络的行为都不可能成立共同犯罪。共同犯罪故意与单独犯罪的故意的主要区别，就在于共同犯罪故意中，各共同犯罪人之间存在“主观意思联络”[14]。 在缺乏意思联络的场合，暗助犯罪者的行为从外观上来看，即使与被帮助者形成一个完整的行为，但这仍然不是共同犯罪行为，道理很简单，既然“刑法上的危害行为，是指由行为人的心理活动所支配下的危害社会的身体动静”[15]。那么，当行为人在单独的心理活动支配下所实施的危害社会的身体动静就是单独的危害行为，当行为人在共同的心理活动支配下所实施的危害社会的身体动静才是共同危害行为，而“片面共犯”的场合只能是上述第一种情况，简言之，片面共犯行为因缺乏共同犯罪行为的主观方面要素而不能认为是共同危害行为。 总之，我们认为“片面共犯”这一概念本身就不科学。应当更名为“暗中参与犯罪者”或者“暗中参与犯罪活动”，以便与共同犯罪相区别。如果承认“片面共犯”存在，势必要损害共同犯罪的构成理论，违背主、客观相统一的刑法原则。而且，还会给司法实践中如何适用法律带来困难，因此，“片面共犯”应当否定。 正如论者所言，当然，不承认“片面共犯”，并不是说对这些人的危害行为就不定罪判刑了。这些罪犯在得知他人要故意犯罪时而暗中进行帮助，或暗中教唆他人犯罪，希望借助他人这种犯罪来达到自己的犯罪目的，这与故意利用自然事件、利用他人无罪过行为、过失行为、利用无责任能力人的行为实现自己犯罪意图的情况本质上是一样的，都是把他人或外界力量当做自己的犯罪工具，因而等于自己在亲自实行这一犯罪。因此，对这些犯罪分子，完全可以直接引用刑法分则有关条文单独对其定罪判刑，而毫无必要硬套以“共犯”的名称[16]。 我们认为，在我国刑法中解决“片面共犯”的定罪量刑问题，可以尝试下列三种途径： 其一，最简单的办法就是在法律上对片面共犯作出明文规定，这方面在国外已有立法上的先例，例如，泰国刑法第86条规定：“于他人犯罪前或犯罪时，以任何方法帮助或便利其犯罪者，为从犯……犯罪人不知帮助或便利之情者亦同。”我国具体法条可规定为：“行为人一方知道在与他方共同实施犯罪，而他方并不知道有人在与自己共同实施犯罪的，对知情一方以共同犯罪论处，按其在犯罪中所起的作用大小处罚，对不知情一方以单独犯罪论处。”[17] 其二，根据我国刑法典之规定，所谓的片面共犯是不能成立的。那么，对于这种“暗中参与犯罪活动者”的行为，当其社会危害性已经达到了相当严重的程度，刑法就不能坐视不管，而应当通过立法，直接规定“暗中参与犯罪活动罪”，从而使该种行为独立成罪。 其三，从现行法律框架内，着眼于法律解释，通过更新观念最终找到一个可行的出路。具体而言，不管通过什么途径解决这一现实问题，一个至关重要的不可回避的问题就是绝对不能把成立片面共犯的场合当做共同犯罪，也就是说，片面共犯与共同犯罪并没有同一性的问题，片面共犯只徒有共犯之虚名，凡是片面共犯之场合都不成立共同犯罪。对此，可直接引用刑法分则有关条文单独对其定罪判刑。 综观以上三种方案，第三种方案最为便捷，只要我们能够达成共识，就可以在不修改法律的情况下对片面共犯作为犯罪来处理。这也是我们所主张的观点。尚需进一步说明的是，这种方案的理论基础就是拓展间接共犯学说，不过，在处理该类案件时，对于“片面实行犯”径行依照刑法分则定罪与量刑都不会发生问题，但是，对“片面帮助犯”、“片面教唆犯”依照刑法分则定罪是没有问题的，但是在量刑上一定要根据其“帮助”或者“教唆”行为在犯罪中所起到的实际作用来确定其刑事责任，方可做到罪责刑相一致。 【注释】 [1][日]木村龟二．刑法学词典[Z]．顾肖荣等译，上海：上海翻译出版公司，1991. 361. [2]杨春洗等．刑事法学大辞典[Z]．南京：南京大学出版社，1990. 364. [3][日]木村龟二．刑法学词典[Z].顾肖荣等译，上海：上海翻译出版公司，1991. 361. [4]肖扬．中国新刑法学[M]．北京：中国公安大学出版社，1997. 165. [5]高铭暄．新中国刑法学综述[M]．郑州：河南人民出版社，1986. 356. [6]此处所谓“最小限度”，意思是说除了共同故意犯罪之外，共同过失也可构成共同犯罪，由于过失共同犯罪的社会危害性相对较小且犯罪人的刑事责任的负担也比较简单，所以，刑法中没有将共同过失犯罪规定为共同犯罪，此外，刑法中也没有把片面共犯作为一种共同犯罪人加以规定。 [7]陈兴良．共同犯罪论[M]．北京：中国社会科学出版社，1992. 115-116. [8]马克昌．犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1999. 516. [9]王仲兴．刑法学[M]．广州：中山大学出版社，2000. 146. [10]张明楷．刑法学（上）[M]．北京：法律出版社，1997. 282. [11]肖中华．片面共犯与间接正犯观念之破与立[J]．云南法学，2000,(3). [12]例如，甲知道乙准备用毒药毒死丙，并知乙准备的毒药数量不足难以致丙毙命，便在乙准备投毒之前也准备了一定数量的毒药（和乙所准备的毒药一起足以致人死亡，但单独仍无法致人死亡），待乙在丙的食物中下毒后，甲随即暗中将自己事先准备的毒药加入丙的食物中，丙吃了甲、乙二人投毒的食物后被害死亡。该案即为典型的片面实行犯。又如，甲乙素有仇隙，甲总希望乙倒霉，可是乙不但没有倒霉，反而在做生意时因经营有方而发财致富了。甲嫉妒得发狂，更加仇视乙。后见丙游手好闲，又渴望发财，便故意当着丙的面与他人聊天谈论发财之事，说要发财也不难，只须将乙的独生子丁绑了然后向乙勒索财物就可以成暴发户，希望丙听了后会这么做。丙听到后虽然不知道甲是在唆使他犯罪，但果然萌生了绑架丁勒索钱财的恶念，于某天趁乙家人不备将丁绑走然后向乙勒索现金50万元。该案即系片面教唆之情形． [13]现代汉语词典[Z]．北京：商务印书馆，1983. [14]阴建峰，周加海．共同犯罪适用中疑难问题研究[M]长春：吉林人民出版社，2001. 104. [15]马克昌．犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1999. 156. [16]叶高峰．共同犯罪的理论及其应用[M]．郑州：河南人民出版社，1990. 356-357. [17]阴建峰，周加海．共同犯罪适用中疑难问题研究[M]．长春：吉林人民出版社，2001.128. |
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