议涉短视频知识产权民事侵权纠纷的若干法律问题

根据相关数据显示，2018年上半年，短视频行业用户已突破5亿，全年市场规模有望达到一百余亿元。①近一两年来，短视频已成为了互联网产品中最受欢迎的“蛋糕”之一。而每一个行业或商业模式的发展初期，都面临着以其为载体的客体是否能成为法律保护的客体，以及如何界定违法行为边界等法律困境，短视频也不例外，甚至因为它的“短”“多”“快”等特点而在性质认定、维权方面显得更加困难。本文结合已有的裁判观点，试对这两个主要问题进行分析和讨论，为类案的处理提供思路。

一、短视频侵权纠纷的常见类型

从当前已经进入诉讼的短视频侵权纠纷类型来看，基本可分为三种类型：

一是未经许可擅自使用他人短视频引发的侵害信息网络传播权纠纷。例如，海淀法院审理的“PPAP”（时长36秒）和“这智商没谁了”（时长18秒）两案，②以及北京互联网法院审理的“5·12，我想对你说”一案③。

二是利用短视频这一传播方式，将热门影视、综艺、体育赛事等内容进行的片段式传播引发的侵害信息网络传播权纠纷。最典型是今日头条短视频点播侵害《屌丝男士》著作权纠纷一案④，海淀法院审理的涉及短视频侵害《花千骨》《老九门》《延禧攻略》等剧集信息网络传播权纠纷案件⑤。

三是短视频中使用了他人音乐作品、文字作品等引发的侵害著作权纠纷，最典型的是在短视频中翻唱引发的侵权纠纷。在此类纠纷中，争议最大的问题是在短视频中翻唱他人音乐作品的行为，是否属于“表演权”所控制的公开表演行为？还是属于侵害他人音乐作品信息网络传播权的行为？该行为又是否能适用著作权法的合理使用条款？对于这些争议问题，由于篇幅所限，本文不展开具体论述，留待后文讨论。

二、短视频的性质认定：“作品”还是“制品”

就上述第一、二类短视频侵权纠纷而言，首先需要判断的一个前提问题是短视频的性质：短视频是作品还是制品，是受著作权法保护还是受其他法律调整，这决定了权利人所能控制的权项范围。

（一）短视频可以构成作品

根据著作权法的相关规定，作品是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。因此，著作权法意义上的作品应满足以下三个要件：一是属于“文学、艺术和科学领域”的具体表达；二是具有独创性；三是能以有形形式复制。要判断诉争的短视频是否符合作品的构成要件，需要结合短视频的类型和内容进行讨论。

1. 短视频是具体表达且可复制

目前出现的短视频，无论其艺术价值高低，通常情况下均应属“艺术领域”中的产物，且一般都集合了场景、对话、音乐、表演者表演、特效制作等内容，同时不属于创意、思维方法、技术方案等抽象范畴的内容，不是基本素材或公有领域的信息，亦不属于表达方式有限的情形。因此，当个案中的短视频不是对表演的机械录制的情形下，其应属作者思想和情感的表达。另外，短视频一般以数字化视频的形式在短视频平台或其他类型网站或平台中发布。实践中，除了电视直播信号所形成的连续画面是否构成作品存在争议，一般情况下，已经拍摄固定的视频画面，不论画面内容如何，都属于可复制的特定表达并无争议。因此，在作品构成要件方面，争议最大的是短视频是否符合作品的独创性要件。

2. 短视频的独创性判断

即便短视频构成具体表达，如其不具有独创性，亦不能构成作品。因此，独创性要件，是短视频是否为作品的关键性判断要件。根据著作权法的相关规定，只要作品系作者独立创作完成，并体现出了其某种程度的取舍、选择、安排、设计等个性，即应认为具有独创性，且应以“最低限度的独创性”作为判断标准。

其次，在判断短视频是否能构成作品时，应当坚持个案判断“独创性”的原则。即便是同一类型的短视频，制作方式或所呈现的内容的不同，均会影响其是否构成作品。例如，对于同样是记录自然界的短纪录片型短视频，如果视频体现了某一主题，如“一天中不同时段的沙滩一角”，即便是镜头角度未发生变化，也体现了视频制作者对一天不同时段的画面的选择和剪辑，具有一定的独创性；但对于同一镜头连续录制数十秒或数分钟的沙滩而形成的短视频，则可能属于对纯粹自然界画面的录制而不具有独创性。

（二）影响短视频独创性判断的几个争议问题

1.“短”是否影响短视频的独创性

在短视频涉诉后，围绕其展开的一个主要争议问题是对于一个只有几十秒甚至只有十余秒的视频，是否因其时间短、表达空间有限而不能达到独创性的要求。本文认为，根据著作权法的相关规定，只要作品是作者独立创作完成，并体现出了他的某种程度的取舍、选择、安排、设计等个性，即应认为具有独创性，且此种独创性应该是最低限度的创造性标准。虽时长短的确可能限制作者的表达空间，但表达空间受限并不等于所表达的内容不具有独创性而无法成为作品；相反地，在数十秒甚至十余秒的时间内亦可以创作出体现一定主题，且结合文字、音乐、场景、特效等多种元素的内容表达。而如果仅一台摄像机对着舞台毫无选择地录制数十分钟，所形成的长视频也只能成为制品而难以成为作品。因此，只要可以认定为是具有独创性的表达，时长短亦不能成为否定其是作品的理由。

以“这智商没谁了”一案为例，法院认为，涉案视频虽仅持续18秒，但其在该时间段中所讲述的情景故事，融合了两名表演者的对话和动作等要素，且通过镜头切换展现了故事发生的场景，已构成具有独创性的完整表达。⑥再如北京互联网法院审理的“5·12，我想对你说”案，法院认为，“视频时间过短，有可能很难形成独创性表达，但有些视频虽然不长，却能较为完整地表达制作者的思想感情，则具备成为作品的可能性。在此情形下，视频越短，其创作难度越高，具备创作性的可能性越大”⑦。

2. 使用平台提供的元素是否影响短视频的独创性

实践中，有大量的短视频是使用了平台提供的元素、配乐、动画效果等功能进行加工而形成，对于此类短视频的独创性判断，有一种观点认为，对于使用了平台提供的元素制作而成的短视频，由于这些短视频的构成元素并非作者具有独创性的创作，故不能据此认定短视频具有独创性。

对此，笔者认为，即便动画或特效系短视频平台原有的功能，平台一般亦只提供了元素，至于如何选择和添加到视频，仍然由制作者所决定，而不同的制作者在选择元素即如何添加上很难完全一致，这种选择、组合和添加本身即体现了制作者一定的独创性，且不受元素提供主体是谁的影响。另外，需要强调的是，在判断短视频是否具有独创性时，一般既会根据作品独创性的一般标准，也会根据特定作品类型的独创性标准来进行判断。以类电作品为例，只要短视频体现除了制作者在镜头选择、剪辑、制作等方面的一定的取舍，即具备类电影作品独创性的要求，而与构成该作品内容或其组成元素本身是否具有独创性无关。

以“这智商没谁了”一案为例，涉案视频采用的是从车里到车外，从前往后的镜头切换角度，但不同的拍摄者则可能采用从车外到车里，从后往前，甚至是从上到下或从下到上的镜头，在存在不同的镜头选择可能性的情形下，不同的镜头选择、拍摄、剪辑即已体现出了制作者的独创性，且此种独创性和短视频本身的呈现的内容应是相互分离的⑧。

3. 模仿在先视频是否影响短视频的独创性

在短视频平台中，同一个主题下有多个短视频的情形十分常见，对于这类内容并非原创的短视频，其是否具有独创性也是当前争议的一个问题。笔者认为，模仿他人在先视频而形成的短视频，如果模仿的仅是主题，由于主题在本质上属于思想范畴而不受著作权法的保护，因此，即便是创作在后的短视频，也不因其系模仿在先视频而丧失独创性。如果在后视频模仿在先视频的部分既包括主题，还有一定的表达（如表演者台词均一致），但在后视频已经加入了制作者自己的独创性表达（如从一个人分饰二角到两个人分别扮演，从无场景到有场景融入等），则即便在后视频使用了在先视频的部分表达，甚至被认定是侵权视频，也不能否定其独创性及其作为作品的性质。

以“PPAP”一案为例，法院认为，虽该视频系对日本原曲视频的模仿，但比较两个视频可以发现，涉案视频的舞蹈动作幅度和变化速度快于原曲视频，其与音乐配合，产生了更为谐趣的表现力；另外，除音乐和表演者自身的演唱和舞蹈动作之外，涉案视频使用特效搭建了表演场景、制作了与歌词中出现的水果相对应的动画，并设计了表演者动作重影、千手观音式动作、地裂式退出等效果，整体而言较原曲视频更为丰富和本土化，体现出了承载作者个性的安排和设计，故具有区别于原曲视频表达的独创性。⑨

4. 使用公有领域素材是否影响短视频的独创性

短视频中有部分视频涉及时事新闻报道、科学知识（如对量子物理的介绍）、学习教育（如速算技巧的教授）等内容，有观点认为，此类属于公有领域范畴而不具有独创性。

笔者认为，虽然公有领域素材被排除在著作权法保护范围之外，但并不代表以其为素材进行创作而形成的表达均不受著作权法保护，对于其中具有独创性的表达部分，亦属于著作权法上的作品而应予保护。如果时事类、科普类、教育类短视频，不仅限于对单纯的事实消息、科学数据、数学公式、历史事实等公有领域内容的简单陈述或列举，且在此基础上对其配以相应的画面展示、介绍解读、归纳论证、实例讲解等内容，显然是区别于单纯的公有领域素材的表达，具有独创性。

（三）短视频可以构成类电影作品

从著作权法实施条例第四条第（十一）项的规定看，电影作品和类电影作品是“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，借助适当装置放映或以其他方式传播的作品”。由于短视频本身均为有伴音或无伴音的连续相关形象、图像的录制，且以数字化视频的形式发布在短视频平台中，故其可以构成类电影作品。在“这智商没谁了”一案中，法院认为，“根据著作权法实施条例第四条第（十一）项对类电影作品的定义，涉案视频虽仅持续18秒，但其在该时间段中所讲述的情景故事，融合了两名表演者的对话和动作等要素，且通过镜头切换展现了故事发生的场景，已构成具有独创性的完整表达。据此，结合涉案视频以数字化视频的形式发布在快手APP上的事实，涉案视频系摄制在一定介质上，由一系列有伴音的画面组成，并通过网络传播的作品，属于类电影作品”⑩。

有一种观点认为，对于一些镜头未发生切换的短视频而言，其未能达到类电影作品的独创性高度而只能认定为录像制品。笔者认为，从上述规定的文义看，并未要求摄制需要切换或处理镜头。现实生活中，电影作品或类电影作品虽然在通常情况下是有镜头切换和处理的，但并不意味着此类作品中的镜头必须切换。例如，史诗级的“一镜到底”电影《俄罗斯方舟》，在近一百分钟时长里，没有任何镜头剪辑；上文提及的“PPAP”“5·12，我想对你说”两案中的短视频也无镜头切换。因此，短视频中是否有镜头切换只是摄制技巧的区别，而不影响对视频属性的认定。

个别观点还认为，对于类似于上文提及的“PPAP”的含音乐或舞蹈类短视频，应该认定为音乐作品或舞蹈作品；类似于“这智商没谁了”的带场景和对话的小品类短视频则为戏剧作品。笔者认为，首先，根据著作权法实施条例第四条第（三）（六）项，“音乐作品，指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或不带词的作品”，即指词、曲或二者结合的具有独创性的作品；“舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品”。而对于当前短视频平台中出现的音乐或舞蹈类短视频，一般情况下既包含了词、曲、表演者的表演，还包括后期效果的制作和呈现。因此，无论是用音乐作品或舞蹈作品对其进行保护都不足以涵盖其整体之内容。如果要对其分别用音乐作品或舞蹈作品进行保护，一则未免“舍近求远”，二则保护力度也不及类电影作品。

其次，根据著作权法实施条例第（四）项，“戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品”。尽管对戏剧作品是指由对话、旁白、音乐、配词等构成的剧本，还是指舞台上呈现出来的表演仍有争论，{11}但无论哪一种观点，对戏剧作品是为演出而创作，且其中演员的表演是即时、流动的，未记录于任何物质载体上，且演出完成后演出的过程不复存在这一点，都是没有争议的。而小品类短视频更多是为传播而非演出而创作，且其将视频中表演者的表演记录在数字载体上是固定的，亦与戏剧作品有所区别。

（四）短视频在何种情形下构成录像制品

上文已述，短视频的独创性需要根据个案判断，即短视频并非都可以构成作品。而由于短视频本身属于有伴音或无伴音的连续相关形象、图像的录制品，所以，在其不构成作品的情形下，可以构成录像制品。比如，如果短视频呈现出的画面仅是主播坐在镜头前做脱口秀，则属于对他人讲话的录制，在没有其他创作性元素的情况下，一般认为其是制品。再如，随手分享型的短视频，这类短视频要么是对生活场景的采集（如拍摄路边遛狗的人），或者是对所见所闻的录制（如拍摄他人高空弹跳），均未体现制作者的取舍、选择、安排或设计，故通常情况下很难认定构成作品。

三、短视频的侵权认定：“侵权”或可“免责”

从目前的短视频侵权纠纷来看，权利人基本均以短视频平台作为被告来提起诉讼，直接起诉用户或将用户列为共同被告的案件较少。因此，在判断短视频平台被诉侵权行为是否构成时，首先要判断平台的主体性质，即其是网络内容提供者还是网络服务提供者；其次，在平台是网络服务提供者的情况下，其是否具有过错，或满足免责要件而可免于承担赔偿责任。

（一）短视频平台的主体性质

实践中，当短视频平台被诉时，其基本可以提供涉案视频系用户上传的后台注册和上传信息来证明其仅是网络服务提供者。在个别情况下，平台无合理理由拒不提供后台信息或提供的后台信息无法被采信时，其会被认定为涉案视频的直接提供者，如“PPAP”“这智商没谁了”两案中，被告一开始明确其无法提交补刀小视频后台用户信息，其后虽提交了后台信息，但信息不完整且与其自述的后台信息内容相互矛盾，故法院认定被告即补刀小视频中涉案视频的直接提供者。

目前还出现另一类争议较大的情形，即平台虽提交了被诉视频后台上传信息，但权利人认为其中有大量用户信息中的用户名具有趋同性，且用户截取剧集制作为短视频进行系列性传播，故而主张这些用户系平台“伪装”的用户。对于用户是否系“伪装”的问题，笔者认为，需要结合个案的具体情况进行综合认定，其中，有影响的因素包括用户信息的真实性、用户与平台的关系、用户发布内容的特点、用户和平台的利益分成，以及平台是否能对不符常理的情形进行合理解释等。当然，在涉案争议关系到用户是否系平台“伪装”这个问题时，如果权利人提交的证据并不足以达到可认定为“伪装”的高度盖然性标准，且如认定平台为网络服务提供者亦能根据在案证据认定其有过错，从而让平台承担相应义务时，已可实现保护权利人权利之目的，故应谨慎认定用户系平台“伪装”。

（二）短视频平台在何种情况下可能被认定存在过错

以本文第一部分的第二类短视频侵权为例，如短视频平台可被认定为网络服务提供者，则当用户将电视剧剧集、体育赛事或综艺节目截成短视频并上传到平台时，在这些剧集本身构成作品的情况下，从其中截出的片段当然也构成作品，用户的行为构成侵权。至于短视频平台的责任，根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条之规定，其作为网络服务提供者则不负担事先审查的义务，除非存在过错，否则只承担通知删除义务。

那么，短视频平台在什么情形下具有过错，应当承担法律责任？首先，平台免责的法律依据是《信息网络传播权保护条例》第二十二条：① 明确标示其网络服务提供者的身份及相关信息；② 未改变用户所提供的作品、表演、录音录像制品；③ 不知道也没有合理的理由应当知道用户提供的作品、表演、录音录像制品侵权；④ 未从用户提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；⑤ 收到权利通知后，及时删除。对于这几个免责要件，争议比较大的是第三和第五项的判断，即平台是否知道（包括明知或应知；明知较好判断，本文不再赘述）直接侵权行为的存在，以及通知删除的限度如何把握两个问题。

1. 认定平台应知的若干情形

对于涉案短视频截取自电视剧剧集、体育赛事或综艺节目时，平台是否应知直接侵权行为的存在而存在过错，本文结合已经做出裁判的案件归纳如下：第一，权利人的剧集曾在国家版权局发布的预警通知中，例如《花千骨》《老九门》两案中，法院均把该因素作为考量被告存在过错的情节；{12}第二，被诉短视频直接使用了剧集名称，并有“VIP全集”“福利”“抢先看”等明显的侵权信息，例如，在“老九门”案中，法院认为此种情形下，通过关键词搜索很容易发现侵权内容并阻止上传；{13}第三，当上传人的注册信息为个人，则平台应当意识到一般情形下个人无此能力获得此类剧集或节目版权并通过互联网传播，故对由个人上传的此类被诉短视频，应该有更高的注意义务，《老九门》案中法院即持此观点。{14}第四，被诉短视频的上传时间处于剧集的热播期，在《老九门》案中，法院认为，剧集热播期是平台应该提高注意义务的因素之一；{15}第五，短视频平台如使用了算法进行个性推荐时，可以初步证明其对涉案视频已经进行了一定程度的审查，故应知晓用户上传涉案视频存在侵权行为，该种观点在《屌丝男士》案中有所体现。{16}

2. 通知删除的限度如何把握

笔者认为，通知删除规则的适用，首先应当以短视频平台设置了便捷的侵权通道为前提，如果平台本身并未设置侵权通道，即便它的关联网站或端口有侵权通道，也不应认定其设置了便捷的投诉渠道，缺乏适用“避风港”规则的前提。其次，对于权利人针对侵权视频多次发函通知，平台也每次都删除，但侵权视频密集，且在平台每次删除后，侵权视频仍反复出现、屡删不绝的情形，是否要求权利人仍要履行通知的义务，则要根据反复侵权的视频是否为同一用户上传，侵权视频是否属于同一剧集，涉案用户是否曾经被投诉或被平台处理过等因素来进行综合判断。

当然，在适用《信息网络传播权保护条例》第二十二条判断短视频平台是存在过错从而应当承担侵权责任还是可以免责时，需要结合个案的事实进行具体、综合性的分析，才能得出正确的结论。

四、结语

鼓励作品的创作和传播，促进文化事业的发展和繁荣，是著作权法的立法追求之一。在短视频产业已渐成规模的当下，司法应当对市场及其中的商业逻辑有所回应，尤其不应为“作品”设限，人为提高作品构成要件的门槛。同时，短视频市场的高速发展、急速膨胀，必然会引发更多的利益争夺，并衍生出更多的纠纷，司法也应当对其中的“平台伪装用户”“蚕食式”侵权作出合理的判断，为短视频行业进一步规范行为提供裁判视角。

注释

①根据QuestMobile发布的《中国移动互联网2018年半年大报告》数据显示，2018年上半年，短视频行业用户已突破5亿（以快手和抖音APP 2018年6月的月活用户数据为例，前者达2.31亿，后者达2.07亿，形成了“南抖音，北快手”的格局），平均每两个互联网用户就有一人在使用短视频APP；用户观看短视频的时长占比（8.8%）较于2017年增长了3倍。此外，根据中商产业研究院发布的《2018年中国短视频行业市场前景研究报告（简版）》显示，2017年中国短视频市场规模达到53.80亿元，增长率为175.9%，2018年的市场规模则有望达到113.25亿元。数据来源：亦晓：《2018短视频行业三大亮点与三大挑战》，发布于微信公众号“传媒独家”，2018年11月30日。

②参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初49079号、（2017）京0108民初51249号民事判决。

③参见北京互联网法院（2018）京0491民初1号民事判决。

④参见江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民初331号民事判决。

⑤参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初24103号、（2017）京0108民初29385号民事判决、（2018）京0108民初49421号民事起诉书。

⑥⑧⑩参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初51249号民事判决。

⑦参见北京互联网法院（2018）京0491民初1号民事判决。

⑨参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初49079号民事判决。

{11}参见崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年第1版，第128页。

{12}参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初24103号、（2017）京0108民初29385号民事判决。

{13}{14}{15}参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初24103号民事判决。

{16}参见江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民初331号民事判决。

（作者单位：北京市海淀区人民法院知识产权审判庭）

本文载于《出版发行研究》2019年4月刊