商标侵权中生产者、销售者如何承担责任
北京德恒（济南）律师事务所施汉博
在商标侵权中，根据商标法的规定，生产者和销售者都要承担侵权责任。而侵权损害赔偿，根据《商标法》第63条的规定，可以按照以下三种方法确定：（1）权利人的实际损失，（2）侵权人的获益，（3）法院在300万元内自由裁量。
那么，生产者和销售者之间，是什么责任关系呢？连带赔偿责任，共同赔偿责任，抑或分别赔偿责任。
笔者认为，确定销售者和生产者之间的责任关系，首先需要判断两者是否能够成立共同侵权，然后还要看是依据哪种方法确定赔偿。“侵权人的获益”是特殊的赔偿方法，会导致责任承担方式有所不同。
一、生产者与销售者有意思联络，构成共同侵权的，要承担连带赔偿责任。
《侵权责任法》第8条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。依据本条规定，如果生产者和销售者共同策划实施商标侵权行为，比如一方负责生产，另一方负责销售的，则两方构成共同侵权，要承担连带责任。对于此种情况，生产者和销售者其实已经没有严格的区分了，有的仅仅是分工。此时，不论采用何种方法计算侵权赔偿，两者都应该承担严格的连带责任，即便是采用“侵权人获益”的方法计算赔偿金，两者不论各自从生产和销售中获得多少收益，只能视为是两者对侵权收益的内部分配，两者要对全部生产和销售的收益，承担连带责任。
除了上述极端情况外，笔者认为，生产者与销售者成立共同侵权，只需要对销售侵权产品有意思联络即可；不需要销售者与生产者对生产侵权产品有共同故意，才算共同侵权。例如，甲厂商生产了某种商标侵权商品A，乙超市去甲处进货时，看到了A产品，也发现了A产品是商标侵权产品，但觉得该产品应该会销路不错，就与甲商量要购买一批，甲告诉乙该批产品可能会存在侵权的情况，乙认为不要紧，依旧与甲签订合同，从甲处购买了一批A产品，然后在自己的超市中进行了销售。上述情况，就应当构成生产者与销售者对销售侵权商品的共同故意，两者成立共同侵权，应当向权利人承担连带责任。此时，如果采用“权利人实际损失”方法，则对于赔偿金额，生产者和销售者要承担连带责任。但此时不同于上述第一种极端的情况，如果采用“侵权人获益”的方法计算赔偿，则生产者和销售者的获益应当分别计算，然后分别向权利人承担责任。
在采用“法院自由裁量的方法”时，需要看法院自由裁量的金额，是视为权利人的损失，还是视为侵权人的获益。如果视为权利人的损失，那么生产者和销售者要承担连带赔偿责任；如果视为侵权人的获益，那么法院应在自由裁量确定损失金额的同时，确定生产者和销售者可能的获益，将各方需要承担的赔偿金额同时确定下来。笔者认为，从保护权利人，制止威慑侵权人的角度看，应当将法院自由裁量的金额，视为是权利人的损失，由生产者和销售者承担连带赔偿责任。
二、生产者与销售者无意思联络的，要承担共同赔偿责任。
上面所说的生产者与销售者有意思联络的共同侵权，并非是很常见的。大多数情况下，生产者和销售者是相互不认识的。此时，两者要如何承担责任呢？
如果生产者和销售者无意思联络，按商标法的规定，则各自的行为分别构成一个独立的侵权行为，应当各自独立的向权利人承担责任，但权利人的损失是同一的，不能就一个损失获得两份赔偿。基于这一原理，笔者认为：
若采用“侵权人获益”的方法计算赔偿，则无疑生产者和销售者的获益应当分别计算，然后分别向权利人承担责任。
但若采用“权利人实际损失”的计算方法，则权利人的实际损失，既是生产者的行为造成的，又是销售者的行为造成的，相当于生产者和销售者各自独立的侵权行为，给权利人造成了同一个损失。两者都需要承担赔偿责任，但权利人只能获得一份赔偿。此时，权利人可以只起诉生产者主张全部损失的赔偿，也可以只起诉销售者主张全部损失的赔偿。权利人也可以同时起诉生产者和销售者，主张全部损失的赔偿，此时生产者和销售者承担的是共同赔偿责任，一人承担赔偿责任后，另一个人的赔偿责任相应免除。之所以不称为连带责任，是因为在侵权关系中，连带责任只能是法定的（不可能是约定的），连带责任人内部有一个法定的追偿关系，在没有法律的另行规定时，承担连带责任的各方，可以相互追偿。但在商标侵权中，根据商标法的规定，生产者责任和销售者责任是独立的，且在生产者和销售者的内部关系中，一般是销售者可以向生产者追偿，生产者因为是侵权产品的源头，不可能反过来向销售者追偿。
在采用“法院自由裁量的方法”时，分析同本文第一部分。
上述描述的情形，是否符合《侵权责任法》第11条的规定呢？如果符合的话，那就应该是连带责任了。《侵权责任法》第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”笔者认为，上述情况是不符合侵权法第11条的规定的。侵权法第11条规定的是无意思联络的数人侵权，每个人的行为都足以造成全部损害的情况。教科书经常举的例子如：甲乙二人无意思联络的分别开枪射击丙，两枪均击中头部，丙死亡，且任何一枪都足以致命。但是，生产者和销售者的行为，是前后相续，组成一个整体造成损害后果的，即生产者生产侵权商品，生产者向销售者初步销售侵权商品，销售者向市场上销售侵权商品，前后相续，串联起来，造成一个损害后果，与侵权法第11条规定的情况，是不完全相同的。
商标侵权中的生产者和销售者，与产品责任中的生产者和销售者非常类似。《侵权责任法》第43条很有借鉴意义：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”上述规定其实就是共同赔偿责任，或者用一个更加学术化的名词，不真正连带责任。
三、同时起诉生产者、销售者，主张不同的赔偿金额时，如何书写诉讼请求。
实务中，权利人一般会同时起诉生产者和销售者，向生产者主张的赔偿金额大，向生产者主张的赔偿金额小。比如权利人拟一共主张50万元的损失，即案件诉讼标的为50万元，那么此时如何书写诉讼请求，即分别向生产者和销售者主张多少呢？
以权利人主张50万元是权利人的损失为例。由于生产者生产的侵权产品量大，销售者仅销售其中一部分，某个生产者甲，可能对应A、B、C、D、E……不同的销售者，因此，如果权利人的损失为50万元，那么某个销售者A可能要分担其中的5万元。针对销售者A这个5万元的损害赔偿，背后一定有生产者甲的侵权行为，生产者甲一定要和A承担共同赔偿责任。此时，我们的第一项诉讼请求，即要求销售者A和生产者甲共同赔偿损失5万元。然后，由于生产者甲生产的产品量大，造成了权利人额外45万元的损失，我们的第二项诉讼请求，即要求生产者甲赔偿损失45万元。
另有人采用同一个被告赔偿金额合并的处理办法，即第一项请求要求甲赔偿损失50万元，第二项请求要求乙在5万元范围内承担共同赔偿责任。（在不是很严格的情况下，使用连带责任的这个表述也是可以的，对权利人来讲，共同赔偿责任和连带赔偿责任效果是相同的）。
如果将50万元的赔偿，分为要求生产者甲赔偿45万元，销售者A赔偿5万元，则稍显不足。这样无形中免除了生产者5万元的责任，增加了对销售者A执行不能的风险。应当记住一句话：权利人任何一分钱的损失，生产者都是要赔偿的，销售者则在其销售的范围内承担共同赔偿责任
