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本文作者：张南宁 博士 湖南天地人律师事务所 刑事业务部 本文根据张南宁博士2019年8月29日在“昆明市西山区检察院干警综合素质提升班”上讲课内容整理而成。 全文目录 1.背景与价值取向 2.内涵 3.架构与边界 4.现状与问题 5.完善 下文为背景与价值取向、内涵、架构与边界三个章节的内容。  01 背景与价值取向 1 时代背景 （1）历史路径 我国的刑事政策的四个阶段：初步发展时期(1949-1965)；遭受破坏时期(1966-1976)；恢复与发展时期(1977-2005)；最新发展时期(2005-)。 宽严相济的刑事政策认罪认罚制度与宽严相济的刑事政策紧密相连。 2003年3月14日，最高人民法院、最高人民检察院、司法部颁布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”若干意见（试行）》，在该《意见》中明确提出了“认罪”的概念：即被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪。其中第九条明确规定了“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”。由此开始了我国刑事诉讼中对被告人认罪从宽处理的司法实践。 2012年《刑事诉讼法》修改并增加了当事人和解的公诉案件诉讼程序，其第二百七十七条明确了“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解”，该条规定为切实贯彻被告人认罪从宽处理制度奠定了法律上的基础。 2014年6月27日，全国人大常委会作出《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在在北京等18个地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，对事实清楚，证据充分，被告人自愿认罪，当事人对适用法律没有争议的危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害等情节较轻，可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，提出了进一步简化被告人认罪案件中相关诉讼程序的要求。 2014年10月，十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》更是明确提出“要优化司法职权配置，完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。 2016年7月，中央全面深化改革领导小组第二十六次会议审议通过《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》）。2016年9月，十二届全国人大常委会第二十二次会议通过决定，授权最高人民法院、最高人民检察院在前述地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作，速裁程序试点纳入其中继续试行。 2016年11月两院三部联合颁布《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作办法》。刑事诉讼法修改，增设一条作为第十五条:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。” （2）犯罪轻刑化与犯罪数量的增长 到2014年，“全国法院刑事一审收案104万件，比上年上升7.09%，占刑事一审、二审、再审案件总数的89.32%……判决生效被告人118.5万人，上升2.24%。”在严重危害社会治安犯罪案件和暴力犯罪案件全面下降的特点下，轻微刑事案件的数量呈现逐年上升的趋势，且占总体刑事案件数量的比重越来越大。 （3）员额制改革的诉讼机制配套。 2 价值取向 （1）公正基础上的效率观。从宽制度案件大多适用速裁程序、简易程序和简化的普通程序，可以大大提高效率，缓解案多人少的局面。 （2）承载现代司法宽容精神。如对未成年犯罪处置的宽容，刑罚的逐步轻缓化，简易程序的设置，社会行刑化运动的展开，恢复性司法的发展等等，都在极大程度上体现了现代司法的宽容精神。彰显刑事追诉的人文关怀。 （3）探索形成非对抗的诉讼格局。我国的司法改革借鉴了很多英美法系的东西，有强化法庭对抗的趋势。但对于认罪认罚案件，几乎没有什么对抗。 （4） 实现司法资源的优化配置。认罪认罚案件的快速简易处理，可以让更多的司法资源用于处理重大疑难案件。 02 内涵 1 认罪认罚制度与辩诉交易制度的关系 美国大约有90%以上的案件以辩诉交易方式办结。 认罪认罚制度中借鉴了某些合理因素，但二者是不同的： （1）辩诉交易范围广，可交易罪名和罪数。我国只能在有罪的前提下协商，禁止交易罪名、罪数。 （2）辩诉交易很多是在案件事实有争议或者证据有疑问的情形下，换取被告人的轻罪轻罚认可，我们推行的认罪认罚必须在案件事实清楚证据确实充分的条件下进行，不减轻或降低检察机关的证明责任。 （3）从职权配置上看，认罪认罚案件的定罪量刑，由检察机关提出建议，人民法院要在严格审查的基础上依法作出裁判。辩诉交易，法官对交易结果一般只进行形式审查。 2 具体内涵 自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。 自愿认罪,同意量刑建议和程序适用的,应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。 （1）“认罪”。 三种不同观点： 第一，“认事说”。 第二，“认事＋认罪说”。 第三，“认事＋认罪＋认罪名说”。 “认罪”是指“认罪行”，具有实体法、程序法和证据法上的不同效果，必须同时满足。 首先，从实体法上看，“认罪”是指 “如实供述自己的罪行”。 其次，从程序法上看，“认罪”在不同诉讼阶段以及不同审判程序中具有不同的要求。在侦查阶段和审查起诉阶段初期，只要自愿如实供述自己的罪行，但在签署《认罪认罚具结书》和提起公诉时以及案件进入审判阶段以后，必须同时承认检察机关指控的犯罪事实，其中适用速裁程序和简易程序审理的案件，还必须认可指控的罪名。 最后，从证据法上看，“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人“自愿如实供述自己的罪行”，即提供一份在法律上具有证据能力和证明力的完整口供。 （2）“认罚” 只有与检察机关达成了有效的认罪协议，并满足了三项条件： ① 认罪的基础上自愿接受所认之罪在实体法上带来的刑罚后果。同意并达成协议，则可以认定为“认罚”。 ② 在程序上，“认罚”应当包含对诉讼程序简化的认可，即放弃其在普通程序中所具有的部分法定诉讼权利。 ③ 犯罪后嫌疑人的退赃退赔也应当是“认罚”。 “认罚”一般要求被告人必须接受法院最终判处的刑罚，但并不禁止被告人对有罪判决的量刑部分提出上诉。 （3） “从宽” 实体法规范关于自首、坦白、当庭认罪、退赃退赔、被害人谅解、刑事和解等从宽量刑情节的规定已经形成一个完整的制度体系，进一步从程序机制上更好地保障“宽严相济刑事政策”以及实体法关于从宽处理的各项规定能够得到有效落实。 “从宽”并不限于“从宽处罚”，还包括其他从宽处理措施，对认罪认罚案件决定相对不起诉或附条件不起诉，以及特殊情形下经最高人民检察院核准后决定撤销案件和不起诉。 03 认罪认罚制度的架构与边界 1 参与主体 （1）犯罪嫌疑人、被告人 在犯罪嫌疑人、被告人主动选择认罪认罚时，办案单位应当充分尊重和保障其程序选择权和反悔权(亦可称为撤回权)。可行使反悔权，也即有权主张撤回认罪认罚的自白供述，可从以下角度理解： a. 撤回时间要求。一般认为在一审法院裁决做出之前，被追诉人均可主张撤回。 b. 撤回条件要求。被追诉人选择撤回原则上不应当设置条件，即使在协商时有援助律师参与并对其提供咨询的情形下，被追诉人选择撤回同样应当被允许。 c. 撤回的效果。第一，对于被追诉人而言，撤回认罪认罚属于被告人的诉讼权利，不能将其视为认罪态度不好的表现而“罪加一等”；第二，一旦被追诉人选择撤回，检察机关需要向其说明撤回的效果，包括可以被采取羁押措施、不再享受量刑优惠、且不得再主张适用特定程序等内容，确保被追诉人对是否撤回以及撤回的效果做出理性判断；第三，由于被追诉人选择撤回认罪认罚，那么，检察机关应当重新审查公诉证据材料，在程序转换阶段可有权申请补充侦查等，确保指控犯罪达到“事实清楚、证据确实充分”的法定证明标准。 （2） 检察官 应当将认罪认罚制度适用时间节点置于检察院审查起诉阶段。在移送案卷材料的同时移送认罪认罚协议书，提出适用认罪认罚从宽处理程序建议，程序适用建议主要是根据案件的不同情形建议采用速裁程序、简易程序或普通程序审理。 （3） 律师 这里主要是值班律师。认罪认罚案件大多数为轻罪案件，许多被追诉人并没有聘请辩护人。所以，大多数案件是通过值班律师来提供法律咨询和见证具结书的签署。 （4） 法官 法官对于程序适用建议和认罪认罚协议享有是否同意的最终裁判权，如果法官认为案件处理存在禁止适用该制度的情形的，可依法直接拒绝检察院的建议、否定认罪认罚协议的效力，转由其他法定程序审理此案。同时，如果发生被告人主张撤回认罪认罚供述或者检察院主张撤回认罪认罚协议等情形的，法官则依职权审查相应主张的合法性、正当性并作出是否准许的决定。 （5）被害人 存有争议。强调被告人对被害人予以恢复性补偿有其必要性，被害人作为刑事犯罪的受害主体，有必要参与到犯罪嫌疑人、被告人的追责程序中。但是，为确保认罪认罚制度适用的效率性，防止因被害人主观情感的变化而导致协商过程随意变更损害诉讼程序的确定性，被害人不宜作为参与主体而对案件协商过程产生实质影响。当然，在适用认罪认罚制度阶段，被害人的利益仍由代表国家行使追诉权的检察官代为主张，可将被害人的受损利益获得弥补作为认定被告人认罚、积极退赃退赔的合理条件之一，且将被害人获得赔偿的程度与被告人可能获得的从宽幅度直接挂钩，调动被告人积极赔偿被害人的主动性。 2 程序 （1）侦查阶段 犯罪嫌疑人可提出认罪认罚的意思表示。侦查机关获知后专门记录在案，并交由犯罪嫌疑人核实确认。侦查机关亦可同时提出适用认罪认罚制度的建议 （2） 审查起诉阶段 控辩双方的协商内容包括但不限于以下方面：第一，犯罪嫌疑人自愿认罪，承认检察院指控的各项犯罪事实；第二，犯罪嫌疑人接受检察院提出的量刑建议或与检察院达成量刑协议；第三，犯罪嫌疑人自愿选择适用某一诉讼程序来审理己案，如速裁程序、简易程序等；第四，犯罪嫌疑人自愿接受因适用认罪认罚制度后的法定后果，包括上诉权受限等内容。协议书需要经过控辩双方的签字确认，有辩护人参与的还需辩护人签字。在此过程中，犯罪嫌疑人可主张撤回认罪认罚的供述。 在审查起诉阶段，有两个重要问题须予以明确：第一，检察机关可否撤回原来的从宽决定或者建议？出于对公权力机关决定权威性的考量，一般而言，法律不应当允许检察院对认罪认罚协议的撤回。但在特殊情形下，如检察院发现新证据、新事实足以改变案件实质结果(如实际罪名与承认罪名不一致，或发现能证明被告人无罪、罪轻的证据)时，应当允许检察机关撤回承诺。但该撤回也需在法院确认之前作出，否则应当按照审判监督程序处理。第二，检察机关能否对犯罪嫌疑人认罪认罚的案件作出实体性处理，比如作出不起诉或者暂缓不起诉决定？结合《刑事诉讼法》第173条等条款之规定，普通刑事案件中如果存在符合法定不起诉等适用条件的情形，检察机关可以依法对此类案件作出包括不起诉决定等方式在内的实体性处理。但是，由于在适用认罪认罚制度处理案件中有控辩协商协议等特定内容，则此类案件必须经由法院审查，如果被告人符合相应的法定条件，则法院可以对被告人作出缓刑或者免予刑事处罚的判决。 控方证明责任的变化。仍须坚持“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准，与之同时，控方在证明被告人应受刑事制裁的过程中证明责任发生相应的变化。这一变化体现在减轻控方审查起诉、准备公诉活动、参与庭审举证、质证等方面的负担，但不意味着降低证明标准或者取消庭审程序。证明难度降低。 （3） 法院审查确认阶段 法院庭审环节的简略。法院庭审环节同样体现简略的新变化，表现为普通程序法庭调查、法庭辩论的简化或者省略，简易程序、诉裁程序可以省略法庭调查、法庭辩论程序，重点听取控辩双方的量刑意见，法官通过询问被告人等方式形成对被告人自愿认罪、认罚的内心确信。但是某些特定的程序是不能简化和省略的，包括审判长宣布法庭的组成、诉讼权利的交代和被告人最后陈述环节，如若被告人获得辩护律师的帮助，法院审理案件时还需保障辩护人提供辩护意见的权利。 法院需要对认罪认罚协议的合法性、正当性予以审查，只有在同意控辩双方协议的前提下方能审查同意适用认罪认罚制度。需要说明的是，案件类型的差异、可能判处刑罚的差异等均会影响案件处理的诉讼程序类型，因此，在审判阶段是否需要开庭、开庭审理的环节等也需要区别分析。而这直接决定了法院审查确认的方式。例如，对于适用速裁程序审理的简单轻微案件，法庭审理直接省略法庭调查、法庭辩论环节。而对于可能判处较重刑罚的案件，尽管控辩双方达成一致协商，但由于案件性质的差异，法院仍须在被告人及其律师、检察院公诉人同时到场后，开展讯问被告人是否充分知悉适用认罪认罚的法定后果等一系列活动，促成法官审查后形成内心确信并依法作出裁判。 几个问题： （1）审判阶段，律师能不能做无罪辩护？根据刑诉法第二百零一条，人民法院对认罪认罚案件，除了要审查被告人认罪认罚的自愿性和合法性，仍然要对被告人是否构成犯罪进行实体审查，那么，是否应当在认罪认罚审理程序中允许辩护人做无罪辩护？否则，法官单方是否能保证认定准确？现在的情况是，律师如果在认罪认罚案件中提出无罪辩护意见，法官即不再继续适应认罪认罚从宽程序，使被告人失去从宽机会。 （2）在审判阶段，法院能不能做到依法对检方明显不当（过高）的量刑建议勇敢地说不？视情况而定。一般情况下，尽管法院需要作实体审查，但都会遵循协议的量刑建议。但如果有非自愿的情形，法院可以不采纳。 （3）刑诉法关于人民法院“一般应当采纳”检方量刑建议的规定，会不会对法官的最终审判权形成冲击？不会。因为法院有最终的决定权。一般应当采纳是指量刑建议符合法律和程序的应当采纳。而且形式上，认罪认罚最终处理结果都是以判决或裁定的形式体现。 （4）在法院判决结果高出量刑建议时，检方如果认为其原量刑建议不属于“明显不当”，检方能不能做到依法抗诉，要求二审法院予以轻判？实践中，检察院对一审轻判抗诉积极，对一审重判却鲜有抗诉。 （5）认罪认罚案件被告人上诉后，检方抗诉，二审法院能否加重被告人处罚？要视情况。认罪认罚案件一般没有事实争议，那么检察院的抗诉也就很少是基于事实问题。依据刑事诉讼疑点利益归于被告的原则，为了推动认罪认罚制度的落实，法院应当尽量做出有利于被告的判决。  3 制度边界 （1）独立的量刑情节？ 一种观点：认认罪认罚从宽不是单一的法律制度，而是自首、坦白、速裁程序、和解程序等法律制度和诉讼程序的集合，认罪认罚也不是单一的量刑情节，要分别适用自首、坦白、当庭自愿认罪、真诚悔罪认罚、取得谅解和解等法定、酌定从宽情节。“可以”从宽应当理解为一般应当从宽，没有特殊理由的，都应当体现法律规定和政策精神，从宽处罚。 另一种观点(陈瑞华)：最高法认为，认罪认罚是一种独立的量刑情节，就是在此前认定过自首从宽，还可以认罪认罚从宽。认罪认罚是程序的，需要有具结书，体现了独立的情节。 认罪认罚是从轻情节，而不是减轻情节，如果是酌定减轻情节，就要报最高法。有个案件受贿433万，就变成了判决3年，如果判3年就缓5年。 第三种观点：“认罪认罚从宽制度”可以包括不定罪，即与现行法律、司法解释当中的免于刑事处罚、酌定不起诉、不追究刑事责任（已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪）并不冲突。认罪认罚从宽制度本身就属于一种量刑情节，在现有法律基础上，认罪认罚从宽制度是可叠加考虑。 （2）适用范围 试点办法以排除法的形式具体规定了不适用认罪认罚从宽制度的情形： ① 犯罪嫌疑人、被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的； ② 未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的； ③ 犯罪嫌疑人、被告人行为不构成犯罪的； 但是在纳入刑事诉讼之后，这些限制都得以解除，转变为免除具结书签订的事由。所以，刑诉法修改后认罪认罚从宽制度适用没有特别的范围限制。 未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对其认罪认罚提出异议的，不需要签署认罪认罚具结书。该规定并未排除对未成年人适用认罪认罚从宽制度，只是从未成年人心智不成熟、最大限度保护角度考虑，不要求未成年人签署认罪认罚具结书，不能因为未成年人没有签署具结就排除适用认罪认罚从宽制度。 犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人认罪认罚的，不需要签署认罪认罚具结书，并明确对此类人员不适用速裁程序或者简易程序审理，以保障其诉讼权利。 4 被追诉人的反悔 （1）被追诉人签署认罪认罚具结书后的反悔 有正当理由的，司法机关应予支持，并倒查责任。无正当理由的，司法机关应予约束，除了具结书内容失效之外，不以认罪认罚从宽处理，其中在起诉前反悔的，检察机关应当根据反悔后的事实、证据依法提出量刑建议；在法院审理期间反悔的，法院根据反悔后的情况决定是否转换程序，并根据查明的事实依法作出裁判；在判决后提起上诉，没有提出新的事实、证据的，检察机关应当提出抗诉。 有的被追诉人只对“认罚”反悔，仍然坚持认罪，由于其已缺乏“认罚”这一要件，因而也不能以认罪认罚从宽处理，但对其认罪部分，仍可在认罪认罚从宽制度之外，依法从宽处理。 （2）反悔的“正当理由” ① 被追诉人认罪认罚非出于自愿的。法律上的“自愿”，是指被追诉人认罪认罚是在意志自由的情况下作出的，而没有被采用法律所禁止的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法问供。 ② 被追诉人认罪认罚非出于明智的。认罪认罚非出于明智，有的可能是司法人员没有依法告知其诉讼权利和认罪认罚的法律规定；有的可能是司法人员虽作了告知，但未予释明，而被追诉人又因文化程度、认知能力低等原因对告知的内容不甚理解或产生误解；有的可能是被追诉人因听力障碍没有听清司法人员告知的内容；等等。 ③ 被追诉人没有犯罪事实或者不应当追究刑事责任的。对此类案件，司法人员还会就量刑建议、案件审理适用的程序等事项听取被追诉人意见，被追诉人还会签署认罪认罚具结书，除了极少数可能由于后来发现了新的重要的证据，足以推翻原来对案件事实和性质的认定之外，大多是由于司法人员和被追诉人自身的原因：就司法人员来说，可能由于办案作风不正或者业务水平太低等原因，致使认定案件事实、性质错误；就被追诉人来说，有的可能由于种种原因而违心承认所谓的犯罪事实；有的可能对自己行为的性质认识错误；有的可能对法律关于不应当追究刑事责任的规定不了解；等等。被追诉人在没有犯罪事实或者不应当追究刑事责任的情况下错误地作出认罪认罚，其后予以反悔与纠正，自然具有正当性。 ④ 在签署具结书后，发现足以影响定罪或者量刑的新证据的。在被追诉人签署具结书后，经过律师自行或建议司法机关收集证据，发现了新的足以影响定罪或者量刑的证据。在这种情况下，如果司法机关没有主动调整案件定性或者量刑建议，被追诉人完全有理由对已签署的具结书加以反悔。 ⑤ 在案件事实、证据没有变化的情况下，检察机关擅自改变量刑建议，导致被追诉人反悔的。检察机关在发现新的事实、证据的情况下，也是可以调整量刑建议和程序适用意见的，但也必须先与被追诉人协商，取得对方同意。 ⑥ 量刑建议或者法院判处的刑罚明显不当的。 ⑦ 法院判处的刑罚重于量刑建议，被追诉人认为太重的。严格地说不属于“反悔”，因为“反悔”是相对于被追诉人曾经同意的内容而言，而法院判决的刑罚被追诉人事先并未同意。 未完待续。 下一期，张南宁博士将为大家介绍认罪认罚案件的现状与问题。 张南宁，中共党员，湖南天地人律师事务所董事兼刑事业务部主任，国家一级律师；中南大学硕士、中山大学博士，中国政法大学刑事司法学院、证据科学研究院博士后，英国伦敦学院大学访问学者；曾在牛津大学法学院、剑桥大学法学院、哈佛大学法学院访问交流，主要研究方向为证据法。在国内外法律权威刊物上发表中英文论文17篇，专著、参编10余部著作。参与多项立法建议讨论活动。现为最高人民法院《诉讼证据规定》课题组、中国司法文明评估课题组成员；兼任湖南大学教授，中国政法大学研究员，西南政法大学研究生导师。2013年获全国首届法学博士后科研成果二等奖，同年入选全国律协涉外律师“领军人才库”，2019年入选湖南省法学会、省政法委法律专家库。曾承办三十余起在全国具有重大影响的疑难案件。 |
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