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转载请注明来源 近年来，由于政府土地供给减少，房地产企业通过金融机构融资因监管政策不断收紧而难度越发增大，尤其是许多中小型房地产企业在拿地后，其开发资金迟迟不能到位，最终只能通过出让项目公司股权而退场或者接受十分苛刻的条件方式进行融资开发，由于土地使用权本身及开发的价值较大，故受到投资者的极大认可，土地使用权作为投资标的或者抵押物对投资人是一个比较充分的保障，也成为此类投资法律尽职调查的根本问题。 除了土地开发的市场风险外，由于我国土地政策较为严格，就法律风险而言，从土地的取得、转让、开发等全过程环节均存在相应的法律风险，其中土地使用权被政府无偿收回的风险是终极风险。前有北京嘉华律师所800万赔偿案在先，土地使用权的法律尽职调查风险不可不防。 对此，笔者拟就对土地使用权的法律尽职调查需要重点关注的法律问题及其操作进行初步分析介绍如下，以供参考： （一）土地使用权的权属与取得 1、核查土地使用权证书、不动产登记簿查询证明只是法律尽职调查第一步 按照《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。因此，原则上，依法进行土地使用权登记并取得土地使用权证书，且能通过在不动产登记部门打印的不动产登记簿查询证明印证，则登记的权利人即为合法的土地使用权人。但是，从对土地使用权的法律尽职调查而言，前述工作只是法律尽职调查第一步。 2、对土地使用权的法律尽职调查须深入至土地使用权的取得程序 首先，如果土地使用权的取得程序不合规，不仅可能造成纠纷，而且可能造成出让合同无效，土地使用权被政府收回。从土地使用权取得方式上，分为出让和划拨，因划拨土地的转让、出租、抵押均需要补办出让手续方可进行，故本文主要讨论出让取得的土地使用权。 出让土地使用权的取得程序分为招拍挂出让和协议出让，按照《国土资源部、监察部关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发〔2004〕71号），2002年7月1日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施后，除原划拨土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地供应必须严格按规定采用招标拍卖挂牌方式，其他土地的供地计划公布后，同一宗地有两个或两个以上意向用地者的，也应当采用招标拍卖挂牌方式供应。 根据前述文件，确立了经营性用地供应必须采取招拍挂的原则。 2007年施行的《物权法》第一百三十七条规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。据此，经营性用地供应必须采取招拍挂的原则被上升为法律，故如未经招拍挂程序而签署的经营性土地使用权出让合同，可能因违反法律效力性强制性规定而被认定为无效，而给投资人带来巨大风险。 因此，对土地使用权的法律尽职调查必须深入至土地使用权的取得程序的合法性，对于通过招拍挂程序取得的宗地，应对出让宗地的挂牌公告、成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、土地出让金支付凭证、契税完税证明等资料进行核查；如为划拨土地使用权补办出让手续并转让取得的，还应按照《划拨土地使用权管理暂行办法》的规定要求提供并核查有关资料，以确认其程序的合法性。 当然，虽然经营性用地供应以招拍挂为原则，但符合条件的，仍可协议出让，但应更加谨慎，具体可依据《协议出让国有土地使用权规定》、《协议出让国有土地使用权规范（试行）》要求提供资料并进行核查，判断协议出让的合法性。 其次，应仔细并全面核查国有建设用地使用权出让合同的受让人违约责任条款，尤其是赋予出让人单方解除合同或者可无偿收回宗地的条款，并对有关情况进行调查与核实，判断有无重大违约风险。 比如，笔者曾接触的一份出让合同就约定，在宗地未完成开发投资总额的百分之二十五以上等条件时，不得以转让股权的方式变相转让宗地，否则，政府有权无偿收回宗地。 虽然对于以转让股权的方式变相转让宗地问题目前司法实践中争议较大，甚至涉及刑事责任，但仍然是实践中常用的房地产投资方式。不过，在出让合同有明确约定的情况下，则司法实践中理论上的争议变为明确的违约责任，宗地被收回的风险必须予以考虑。 最后，从资料的取得方式上，除要求土地使用权人提供外，还可通过中国土地市场网、当地国土部门查询宗地的有关公告及信息，而更为有效的是从当地不动产登记部门调取宗地的全部档案资料，不过就笔者的调取经历看，存在当地不动产登记部门拒绝提供或者仅提供部分资料的可能。 （二）土地使用权的规划 对于土地使用权的规划，直接关系投资人对土地使用权价值或者其开发价值的测算，是投资决策的重要依据。在法律尽职调查中，除核查建设用地规划许可证、设计方案审定通知书等证书外，还需关注当地的总体规划、控制性详细性规划，尤其是宗地所在区域的规划近期是否存在变更的可能。 笔者曾经手的一个案件中就出现宗地所在地的日照规划标准变更导致宗地原规划需要变更的情形，最终在投资人要求下，融资方迅速取得规划调整文件，打消了投资人疑虑。 （三）土地使用权的开发 对于土地使用权的开发情况，除核查建设项目选址意见书、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等开发许可和有关手续办理情况外，还应实地考察宗地现场，对于待开发土地，应关注宗地是否具有需要提前处理的属于他人的附着物，比如房屋、公共设施、通信设施或者其他妨碍正常开发的地上物。 不过，最重要的是关注宗地是否构成闲置土地。近期，恒大地产集团长沙置业有限公司就一笔以收购湖南浅水湾湘雅温泉花园有限公司股权的方式取得土地的投资提起诉讼，要求解除股权转让协议，其核心原因之一就是发现前述项目公司名下土地使用权被当地国土部门指称涉嫌为闲置土地，也为类似投资的法律尽职调查提供了警示。 对于构成闲置土地的，按照《城市房地产管理法》第二十六条、《土地管理法》第三十七条、《闲置土地处置办法》第十四条规定：以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地；超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。 此外，需要在法律尽职调查中注意的是，《闲置土地处置办法》第二条对闲置土地的认定范围进行了扩大：“已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。” 同时，国有建设用地使用权出让合同对于超过出让合同约定的动工开发日期未满一年未动工开发的，一般还约定了相应的违约金。 因此，法律尽职调查过程中发现宗地超过出让合同约定的动工开发日期的情况尤其构成闲置土地的情况下，如符合《闲置土地处置办法》第八条规定的属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的，可要求被投资方申请延长动工开发期限，以规避被认定闲置土地的风险。 (四)土地使用权的抵押 首先，对于宗地的抵押情况，可通过在不动产登记部门打印不动产登记簿查询证明以查询其有效抵押情况，并核查主债权合同、抵押合同，确认主债权余额、履行期限以及可能对本次投资的其他不良影响。 比如，笔者在进行法律尽职调查时，就曾发现抵押合同约定，再次抵押应经过抵押权人同意，否则视为抵押人违约，抵押权人有权提前要求执行宗地，因该次投资安排需要就该宗土地办理第二顺位抵押，故我们建议客户要求抵押人取得抵押权人的书面同意，以规避相应风险。 而从风险控制角度讲，将抵押人解除在先抵押作为投资实施前置条件对客户更为有利。 其次，对于投资安排中需要以宗地提供抵押的，应亲自前往当地不动产登记部门，就办理抵押政策进行咨询，避免最终增信担保措施无法落地的风险。 因为目前许多地方对非银行金融机构的企业作为土地使用权抵押权人的申请是不予受理的，虽然此做法并无法律依据，属于在《物权法》规定下人为设置不当限制，但不动产登记实践就是如此操作，其考量可能是担心登记错误承担责任（银行金融机构相对更为规范），和对土地使用权流转方式的政策性限制。 编辑/董唯唯 |
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