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【司法观点】双方当事人先签订合同再招标投标，违反了法定的招标程序，违反了法律法规效力性强制性规定，施工合同无效。据此约定的违约金条款无效，但是结算条款不因合同无效而免除。 引自最高人民法院（2018）最高法民终922号中建二局第四建筑工程有限公司、黑龙江省日出康城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案例 【简要案情】 2011年10月，中建二局四公司组织进场施工； 2011年12月22日，合同双方签订《工程施工合同》； 2011年12月23日，合同双方签订《天悦国际项目施工总承包补充协议书》； 2012年7月11日，合同双方签订了《天悦国际项目施工总承包补充协议书（二）》； 2012年6月18日及2012年7月3日，中建二局四公司取得本案工程A1区及A2区的中标通知书； 2012年7月16日，双方就A区工程签订了两份《建设工程施工合同》，报市建委备案； 2013年11月25日，中建二局四公司取得本案工程B区中标通知书； 2013年12月5日，双方就B区工程签订了《建设工程施工合同》，报市建委备案； 【争议焦点】 双方签订的《工程施工合同》、备案合同、补充协议是否有效 【裁判结果】 一审法院认定案涉《工程施工合同》、备案合同、补充协议等为无效，二审维持。 【裁判规则】 根据《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标的合同无效。 《招标投标法》第三条规定了必须进行招标的范围，国务院发改委制定了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，进一步明确了必须进行招标的范围，据此得出案涉商品住宅项目属于必须进行招标的范围。 【相关法典】 一、《招标投标法》第三条，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标乔士倩壹捌叁零伍叁壹叁叄柒叁：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 二、《建设工程施工合同司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 三、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条，第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；(三)体育、旅游等项目；(四)卫生、社会福利等项目；(五)商品住宅，包括经济适用住房；(六)其他公用事业项目。 四、2018年6月1日实施的《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。 五、2018年6月16日实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭石油天然气电力新能源等能源基础设施项目；（二）铁路公路管道水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪灌溉排涝引水供水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。 |
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