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民商实务 追寻法意 解析案例 探索规则 《王轶：合同法规范类型》 讲座文字及视频 编辑：郑红 一、引言 我着重想谈一下合同法法律规范的类型，在这里面着重谈在法官的审判实践中如何识别合同法上包含的不同类型的法律规范，以及法官在对纠纷进行裁断的时候有哪些需要注意的问题。之所以选择这些主题有以下几点考虑： 首先，我个人认为法官应当具有以下几种基本专业技能。第一种是妥当运用各种法律的解释方法和法律漏洞的填补方法去寻找与纠纷处理有关的大前提的技能。什么叫“妥当运用各种法律解释方法和法律漏洞填补方法”？关于法律的解释方法在实践中主要有：文义解释方法，即按照法律条文用语通常的含义去进行解释的方法，又叫语义解释法；体系解释方法，又叫整体解释方法，强调根据上下文和法律规则构成的体系来对相关法律规则的含义进行确定；历史解释方法：依照在法律拟定过程中所涉及到的相关立法资料，包括立法机关官员的想法和以及法律起草的参与者的意见，对相关法律含义进行确定；还有一种叫目的解释：根据一部法律的立法目的，来对法律规则的含义进行确定。那么什么叫法律漏洞的填补方法呢？当面对的纠纷在现行的法律体系中无法找到一个明确的法律规则进行，有些时候是找不到，有时是前后矛盾，形成漏洞，也就需要法律填补。在实践中通常有以下法律漏洞填补方法：反对解释方法，目的性扩张的方法，目的性限缩和类推适用。这是法律运用法律解决纠纷首先需要具备的专业技能，就是妥当运用法律解释方法和法律漏洞填补方法，去寻找与纠纷的处理有关的大前提。 法官需要具备的第二项技能是，妥当识别法律规范的类型，妥当把握不同类型法律规范的适用规则的技能。因此这第二项技能包括两个技能。以合同法为例，在法官的审判实践中，与纠纷处理有关的合同法法律规范的类型是丰富的，有任意性法律规范，有倡导性规范，有授权第三人的法律规范，有强行性规范，还有混合规范；在任意性规范中有补充性和解释性任意规范，在强行性规范中间有强制性规范和禁止性规范，在禁止性规范中间有效力性禁止规范和管理性禁止规范，在混合型规范中有发挥补充性任意性作用的混合型规范和发挥效力性、禁止性作用的混合型规范。法官在适用法律时首先要识别是属于以上哪种法律规范，再进一步妥当把握不同类型法律规范的适用规则。否则，有可能出现不妥当的适用法律，进而出现不妥当的判决。 法官需要具备的第三项技能是妥当适用自由裁量权的技能。比如合同法５４条关于可变更、可撤销合同的规定，关键在于如何判断当事人之间的合同关系是显失公平的关系。但什么样的程度才叫显示公平法律一般未加以规定。所以就需要法官行使自由裁量权去判断。这项基本的专业技能，依赖于法官的社会阅历、法律素养、职业道德。 第四项基本专业技能是运用逻辑三段论来进行裁断的技能。我们法官适用法律作出裁断的过程从逻辑学角度就是运用逻辑三段论的过程：我们找到了与处理纠纷有关的大前提，找到了应适用的规范，运用证据规则，去认定案件事实，确定小前提，最后得到判决结论。 我个人觉得，在法官适用法律解决纠纷中，至少需要以上专业技能。对于第一个技能，很多学者已经做出很好的论述，如梁慧星教授的《民法解释学》，主要谈的就是法律解释方法和法律漏洞填补方法。王利明教授在《民法总则研究》也谈了这个问题。关于第三个技能，严格来讲是一个实践理性的问题，有赖于法律的社会阅历、法律素养和职业道德。第四个技能，相对来讲比较简单。但第二项基本专业技能，学界讨论较少，而在审判实践中，由于错误认识了何种类型的法律规范，导致了错误的裁决，在一定程度上存在，所以就想通过对这个问题的分析和说明来看第二项基本的专业技能中有哪些是值得我们注意的。 另一方面考虑。我们之所以讨论合同法规范类型问题，是因为通过对此的分析，通过对适用合同法相关法律规则进行裁断过程中与合同法类型有关的分析，也有助于各位法官适用其他民事法律来解决纠纷时，有些需要注意的问题也会在讲课中提出来和大家交流。 我就是主要基于以上考虑选择这个题目。以下就是合同法规范类型具体内容的分析和说明。我的讲课思路是，首先简要分析和梳理一下讨论合同法规范类型的前提问题，那就是在《中华人民共和国合同法》下究竟协调了哪些类型的利益关系。这是了解合同法规范类型的内容的前提问题，因为合同法上不同类型法律规范就是根据不同利益关系而设立。接着我们谈合同法具体包括哪些类型的法律规范以及在适用中值得注意的问题。 二、合同利益的类型 总体来看，合同法主要协调了以下四种类型利益关系。 (一) 合同一方当事人与对方当事人之间的利益关系 实践中最常见的，对合同一方当事人与对方当事人之间的利益关系通过确定相应法律规则进行协调。这是不言而喻的，这在合同法上随处可见。 （二）合同关系当事人与有关的第三人之间的利益关系 合同关系当事人的关系会影响第三人的利益，所以合同法要协调合同关系当事人与有关的第三人之间的利益关系。比如甲与乙公司之间订立资产转让合同，双方约定，甲将价值５０００万的资产以５０万的价格转让给乙公司。如果不考虑其他因素，该合同是否有效力上的欠缺？是不是显失公平呢？显失公平是有前提条件的，如果该显失公平是市场主体自愿选择的结果，双方自愿的让合同自订立时就显失公平，这个合同并不是可变更可撤销的合同。只有非自愿时，才是显失公平。那么法律依据是什么呢？１９８８《关于适用民法通则（试行）》关于此问题专门作出了规定，即由于一方欠缺经验或过于轻率，导致显失公平的，才是可变更可撤销的。就是说一方由于非自愿原因导致利益关系严重失衡，这种民事行为才是可变更可撤销的合同。所以，甲、乙公司之间的交易无“非自愿显失公平”存在的话就没有问题。但如果甲有个债权人是丙公司，有４０００万债务，如果合同生效的，丙公司的利益就会受到损害，因此甲乙间的合同就影响到了第三人的利益，合同法就要确立相应规则对此进行协调。合同法第７４、７５条就是解决如何协调这种类型的利益关系。 （三）合同当事人与国家之间的利益关系 合同法要对合同当事人与国家之间的利益之间关系进行协调。有人会有疑问，作为私法，合同法为何要协调合同当事人与国家之间的利益呢？是的，一般合同法不承担着积极推动国家利益实现的任务，但合同法承担着避免市场主体订立的合同损害国家利益的责任。损害国家利益的合同行为是无效的法律行为；恶意串通损害国家利益的绝对无效。审判实践中，如何确立国家利益具有比较大的分歧。 下面分析如何在实践中把握国家利益问题。在实践中争论最大的是国有企业、国家控股或参股公司的利益是不是合同法上所说的国家利益。对这个问题进行的分析说明需要回顾合同法起草过程。其法律草案拟定采取了以往没有采用过的方式，也就是由法工委委托国内１２所法律院校、政法院系和科研机构的专家和学者分头去进行合同法专家建议稿的起草工作，所以１９９５年１月学术界向立法机关提交了完整的，在这个建议稿里面，所有的一方实施欺诈行为都是可变更、可撤销的合同，这与民法通则第５３条规定是显然不一样的，但到了全国人大法工委后，如果被欺诈的对象是国有企业、国家参股、控股企业的管理人，他们可能会对国有财产可能发生的流失漠不关心，不去行使变更或撤销合同的权利，就会放任国有财产的流失。所以后来就把建议稿修改为一方实施欺诈行为的，依然是无效的。在这个背景下，人大法学院的王利明教授写了篇文章《无效抑或可撤销》，在这，他着力论证在一方实施欺诈行为情况下，应该把合同规定为可变更可撤销合同，这比规定为无效合同要好。当时的全国人大法工委主任看此文后认为有道理，所以形成了今天合同法中的折中规定，在５２条第一项里面，一方实施欺诈行为损害国家利益的，一律无效；第二条里面，不得乘人之危，否则，受损害一方有权变更或撤销合同。按照这个过程，我们似乎可以得到一个结论，这里的国家利益在当时立法者心目中，主要就是指国有企业、国家控股、参股企业的利益。 我们刚才对５２条第一款中国家利益的解释就用到了我们开始谈到的法律解释方法，即历史解释方法。但我们在实践中知道，运用法律解释方法、法律漏洞填补方法得到的结论未必是妥当的结论。他们只是提供了一个找到大前提的路径，至于是否妥当还需分析论证。把国家利益理解为国有企业、国家控股、参股公司的利益肯定是不妥当的。理由很多，我们选取几个： 1.这个理解是不利于对外贸易和经济交流的。商务部公布了一个数字，当今天为止，承认中国是市场经济国家的国家有５０多个，但同时提到，双边贸易额超过一千亿美元的只有韩国承认我们是市场经济国家，我们最大贸易伙伴美国、欧盟、日本都不承认我国是市场经济国家。这个不承认有什么影响呢？今天我们的领导人出访时一个任务就是希望到访国承认我国的市场经济地位。不承认的话，我们在对外经济交往中会面临许多不利局面，比如在反倾销中我们就面临被动挨打的局面。外国进行反倾销调查中很重要的一项就是销售价格是否低于国内的生产成本，如果低于生产成本就是倾销。所以需要确定中国生产某产品的生产成本。由于他们不承认我国是市场经济国家，所以不采纳我国国家提供的成本指标，而是选择一个以华人为主的国家的生产成本，就选了新加坡，所以这个成本显然就高于了我们的销售价格。如果不承认我国是市场经济国家，以后在对外交往中我国的市场价格就得不到承认，他们提出的很重要的理由就是：“你们的市场主体并不是平等的主体，你们对国企、国家控股或参股企业有特殊政策、优惠措施，我们凭什么认可你是市场经济国家呢？”所以如果我们现在规定国企、国家控股、参股公司是国家利益，不是恰好为外国提供了口实吗？ 2.另一方面，江平老师在一次学术研讨会上谈到一个实际案件。香港有家公司与国内一家航空公司产生了纠纷，按照合同应该由大陆法院审理。但是香港整体受英美法系影响大，当地法院有可能做出不公正裁决的话，可以由香港法院审理。香港这家公司就找到了一些证据：随便一份人民日报、人民法院报就可以找到：人民法院要为国有企业保驾护航。因此认为该纠纷在国内审判会受到不公正的待遇。香港法院就依据这点，做出裁断：允许香港法院受理这个案件。所以如果强调国企利益是国家利益，可以想象，类似情况仍然会频繁发生。 3.另一个方面，在对外经济交往中也是不利的。中海油一度想要收购美国的尤力克斯公司，但当时美国参众两院有４０多位议员给布什总统写信，要求干涉这个收购。他们的理由是，中海油不是普通的市场主体，他的背后是中华人民共和国政府，如果允许收购，可能影响美国战略安全。这就说明了如果强调国企是国家利益，则会为美国提供依据。 第二个方面，市场经济强调市场主体进行平等的竞争和交往，如果我们根据一个企业是不是国企进行市场主体的类型区分的话，这是背离市场经济的平等竞争原则，也是违背民法通则和合同法上认可的平等原则的。 第三个理由，当时规定“国企、国家控股或参股企业利益是国家利益”是想通过这个规定防止国有财产流失。但是能够达到效果吗？根据以往学者所作的大量实证研究来看，二者间没有任何关系，所以想通过这个规定来防止国有资产流失是不切实际的。 所以从以上几个方面来讲的话，我们合同法上的国家利益不能理解为“国企、国家控股或参股利益”，而是指国家在整体上具有的政治经济和安全利益。那什么是“国家整体上的政治利益和安全利益”呢？这一方面需要立法机关对此进行类型化和规范化，另一方面也是给与法官自由裁量权去做出认定。在认定中要注意，国家利益具有以下几个特点：首先，国家利益的内容具有可变性。其次，类型的不可穷尽性，国家利益的内涵是模糊的、有弹性的，国家利益的外延也是模糊的和有弹性的。第三个特点，可还原性。国家利益最后会被还原为特定类型民事主体的利益，总要落到某些人的头上，不可能有空泛的国家利益。第四个特点，直接相关性，行使自由裁量权时要注意，必须是直接相关才是涉及到国家利益，间接的涉及国家利益不是合同法上所说的国家利益。就国家利益我们简单说到以上几个需要注意的问题。 （四）合同关系当事人与社会公共利益的关系 以下讲合同法协调的第四种利益关系。即要协调合同关系当事人与社会公共利益的关系。比如５２条第四项规定，损害社会公共利益的合同是无效的合同。在这种类型的利益关系里面也有一个很有争议的问题，也就是如何认定社会公共利益。社会公共利益在合同法上作了一定的列举，５２条第二项规定，恶意串通损害国家、集体、第三人利益，合同无效。对这个“第三人”如何理解，文义解释上可以包括特定第三人和不特定第三人，那合同法中是否包括这两类呢？甲乙订立合同，将甲５０００万的资产以５０万卖给乙公司，损害了甲公司债权人丙公司的利益，如果丙公司能够证明甲乙是恶意串通。那么法官怎么处理这个纠纷呢？是让丙公司行使撤销权呢还是认定甲乙之间的合同是无效的合同？法院判决实践中作法不一。那么那种处理方法更加妥当呢？这要从合同法贯彻鼓励交易的宗旨出发分析。合同法贯彻鼓励交易的宗旨，只有直接损害了国家利益、社会公共利益的行为，才被认定为绝对无效的行为；否则，合同法不把它认定为绝对无效的行为。所以，甲乙是恶意串通了，但他们损害的是特定第三人丙公司的利益，是特定市场主体的利益而非社会公共利益，从鼓励交易的宗旨出发，不应把特定第三人纳入社会公共利益范围，因此合同法该条的第三人指不特定第三人。刚才我们就使用了法律漏洞填补方法中的目的性限缩。这个不特定第三人的利益是指的广大人民群众的利益，它就是社会公共利益。 合同法对社会公共利益进行类型化的第二个表现与合同法第５３条第一款有关。它是关于特定类型的免责条款绝对无效的规定。在合同中双方约定，免除因为一方的违约给对方造成的人身伤亡的赔偿责任，这个免责条款是绝对无效的条款。有一个案例，发生在天津，涉及到生死合同问题，当时合同法还没有出台，天津法院请示最高法院，最高法院说这个约定损害了公共利益，不利于实现宪法上对劳动者权益的保护，所以是无效的。所以在当时的最高院心目中，这样的条款是损害公共利益的条款，与合同法５３条体现的精神是一致的。这就告诉我们社会公共利益在合同法中的第二种类型是，与基本法律价值相联系的私人利益也成为公共利益。这也是为何我国至今没有承认安乐死的合法化。 第三个类型。５３条规定，免除因一方故意或重大过失给对方造成财产损失的赔偿责任的条款无效。这就是涉及第三个类型的公共利益，即与最低限度交易道德要求相对应的利益也是公共利益。如果这样的条款也有效的话，我们的市场经济就是允许进行抢去豪夺的市场经济，而不是一个健康的市场经济，故意和重大过失赔偿责任的话，最低限度的交易道德就不能得到实现。所以合同法上社会公共利益的第三个类型就是与最低限度交易道德要求相对应的利益也是社会公共利益。 社会公共利益主要有以上类型。但是审判实践中还有很多不能明确归入上面的类型。所以，一方面要求立法机关制定法律对社会公共利益作进一步的类型化；另一方面，有关社会公共利益的法律条文包含着对法官的授权，允许法官行使自由裁量权。四川泸州那个遗产遗赠案，一审法院法官认为把自己的全部财产遗赠给了共同居住但是无夫妻关系的女性是损害了公共利益，所以无效。有人认为法官判错了，不能用道德代替法律作出判决。我个人不同意这个意见。因为社会公共利益所在的法律条文就包含了对法官的授权，只能说不同意一审法官所持的价值取向，但不能说他判错了。所以，从这个角度说，社会公共利益的类型化还要依靠法官行使自由裁量权作出认定，这是社会公共利益类型化十分重要的途径。、当然，法官实行自由裁量权时，同样要注意公共利益的特点，这与国家利益的特点是一样的。第一个特点也是内容的可变性。比如刚才这个案例，作为案中的“二奶”张某，如果在２５年前，她还敢到法院提起诉讼吗？显然不能，在当时的观念中，这当然是违背社会公德、损害公共利益的，但现在却对这个问题产生了意见分歧。所以公共利益内容具有可变。同样，公共利益还有类型的不可穷尽性和可还原性的特点。还有一个特点是直接相关性。有人认为商品房开发也是服务于社会公共利益的，因为它改变了市容市貌，解决了当地的居住问题和就业问题。我们说，一般而言，这种开发不是社会公共利益，因为它和社会公共利益的相关是间接相关，而不是直接相关。这是合同法协调的第四种类型的利益关系。 合同法主要协调了以上四种利益关系。 三、合同法上法律规范的识别及适用 下面我们进入第二部分内容。我们看一下，合同法上究竟有哪些类型的法律规范、我们怎么识别它以及适用过程要注意哪些问题。 首先我们看，跟刚才提到的第一种利益关系有关，就是合同的一方当事人与另一方当事人间的关系。这种类型的利益关系合同法用哪种类型的法律规范进行协调呢？合同法要贯彻合同自由原则，让当事人自由决定双发关系。与此对应，在合同法上，对当事人利益进行协调的规范是任意性规范，即可以通过当事人的约定，排除该项规范的适用的规范就是任意性规范。这个规范可以区别为两种：补充性任意性规范，即弥补当事人意思表示欠缺的任意性规范，比如双方其他内容都约定了，但履行期限没有约定，这时就要用补充性任意规范来弥补，合同法６２条规定，债权人可以随时要求债务人履行，债务人也可随时提出履行，但要给对方足够的准备时间；第二种类型，是解释性任意规范，即让当事人不明确的意思表示变得内容明确的任意性规范，比如，保健品、器械的公司采取了一种销售方式，也就是可以先试用两个月，也就是试用买卖，实践中就发生了一些纠纷，比如试用人把保健器械出租或卖给别人，那么这时如何认定试用人与商家的法律关系呢？我们合同法就确定了一个解释性的任意性规范，如果在试用期间内把商品出租或出卖的，就认为愿意在试用期届满后购买该商品。这就是解释性任意规范。 那么法官如何对此作出识别呢？ 首先，如何识别补充性任意性规范。有两种方法，第一种，形式的识别方法，比如合同法上不少法律条文规定“当事人另有约定或交易习惯的除外”，这就是形式识别法。第二种，实质识别法，比如合同法第十八章是关于技术合同的规定，假设甲乙公司订立了技术开发合同，并作出这样的约定：任何一方当事人违约，对方想让对方承担违约责任的话，必须证明其具有故意或者重大过失。这个约定与法律规定是否一致呢？合同法没有对于技术开发中违约责任归责原则作出特别规定，因此应该适用合同法１０７、１０８条无过错责任原则，即使没有过错，也要承担责任，除非能够证明具有法律规定的免责情形。但现在双方在合同中约定，对方必须证明另一方具有故意或重大过失。这个约定就和法律规定不一致，它是否有效呢？首先得判断在技术开发合同中违约责任归责的无过错原则对应着什么样类型的法律规范，如果对应着效力的禁止性规范、强行性规范，就无效；如果对应任意性规范，就有效。我们在实践中知道，这当然是有效的。它是对应着补充性任意规范，这就涉及到补充性任意性规范的实质的识别方法问题。如何进行呢？违约责任的归责原则的规定协调的是哪一种利益关系如果涉及到国家利益、公共利益，那么一般是强行性规定，但如果涉及的是当事人之间的利益，那么一般可以判断对应的规范是补充性任意性规范。因此，通常技术开发合同中的双方究竟采用无过错责任或过错责任会直接影响到国家利益或社会公共利益吗？不会，它只是一个交易的风险如何在主体间分配的问题，影响的是市场主体自身的利益。这样的法律规定就是对应着补充性任意性规范的法律规定。 那从这点上来讲，对补充性任意性规范进行识别的实质性方法就是我们要在审批实践中分析一下，用来的解决纠纷的法律规则是不是协调是当事人双方的利益关系，如果是的话，一般就是补充性的任意性规范；解释性任意性规范的识别方法也是两个：形式识别方法，法律规定“如果约定不明确的，……”，这个规定对应的就是解释性任意规范；第二个方法是实质分析方法，看用来让当事人不明确的意思表示变得明确的法律规则究竟协调的是不是当事人的利益，如果是的话，就是解释性任意规范。 任意性规范具有一些法律适用规则，其步骤如下： 第一， 法官面对一个合同纠纷，要审查纠纷事项是否由当事人在合同中作出了特别约定。 第二， 如果没有特别约定，要审查当事人是否在纠纷发生后是否有补充协议，如果有，则裁判依据就是这个补充协议。 第三， 法官要对当事人的合同进行体系解释，也叫整体解释，经过体系解释，结合上下文，如果能够得出一个解释结论，则裁判依据为解释结论。 第四， 如果不能找到解释结论，则要审查当事人之间对纠纷事项是否存在特殊交易习惯，如果有，则为裁判依据。 第五， 经过以上四个步骤依然不能找到裁判依据才能引用任意性规范。 这个适用规则的依据就是合同法第61、62条。 前面我们谈到了任意性规范的识别以及进行法律适用中值得注意的适用规则。下面我们谈合同法上另外一种类型的法律规范。合同法上与协调合同的一方当事人与对方当事人的俄利益有关，还有一种法律规范，倡导性规范，提倡和倡导合同当事人采用特定行为模式，这叫倡导性规范。那么何时用倡导性规范进行法律的调整呢？我们举例来进行说明。可能我们的法官在适用合同法解决合同纠纷时经常会遇到这样的法律规则，比如合同法10条规定，行政法规规定、当事人约定应该采用书面形式的，应该采用书面形式；在合同法分则中又要求特定类型的合同采用书面形式。那么在进行法律适用的时候就遇到这样的问题，如根据合同法第238条规定，融资租赁合同应该采用书面形式，但由于各种原因，当事人没有采用书面形式，而是采用口头协议的方式进行交易，这时如何认定当事人之间的关系呢？在以往的实践中处理是不同的。有人认为这是强制性规范，该合同行为应当绝对无效；也有法官认为，法律规定应当采用书面形式，所以这个条件是这类特殊合同成立的法定成立条件，因此不满足该条件的为未成立合同。也有法官认为，尽管没有采用书面形式，如果当事人有证据证明存在口头协议的，法官应当认定合同成立，如果没有其他因素，应该认定合同有效。 究竟哪种判决属于妥当判决呢？这就涉及如何认识有关合同应当采用书面形式的法律规则对应的法律规范类型问题。我们可以作一个简要分析，合同法上并不是每个合同都要求应当采用书面形式，而是主要针对以下六个合同：金融机构作为贷款人一方订立的借款合同，融资租赁合同，租赁期间在六个月以上的租赁合同，建设工程合同，技术开发合同，和技术转让合同。以上六个应采用书面形式，为何合同法要求以上合同采用书面形式呢？他们有以下几个特点：第一，交易涉及金额相对比较高；第二，交易规则相对比较复杂；第三，交易存续期限比较长。这个三个特点就产生了两个必要性，第一，保存证据的必要性，第二，督促当事人谨慎交易，合同法之所以要求某些类型的合同采用书面形式，主要是出于对合同当事人利益直接维护的需要，而不直接涉及国家利益和社会公共利益，所以不是强行性规定，而是倡导性规范，是法律提倡和诱导市场主体在从事特定类型交易的时候，最好用书面形式，如果不听从这个倡导，不采用书面形式，则要承担由此带来的交易风险。在进行民法典起草中，在专家建议稿里面规定，除非法律和行政法规明确规定书面形式是民事行为的成立要件，否则书面形式只具有证据效力，突出了倡导性规范的特点。 那么如何识别倡导性规范呢？首先要判断你所面对的法律规则是不是对当事人之间的利益关系进行协调的法律规则，然后再看这个法律规则是否强调如果不遵循这项法律规则则后果自负。满足了这两项条件，则你面对的法律规则就是属于对应着倡导性规范的法律规则。倡导性规范在合同法上要注意的是，一般它是行为规范而不是裁判依据，这是他的一个特点，和物权法上的倡导性规范不同，比如，物权法征求意见稿第28条上规定，船舶、飞行器、机动车基于合同行为发生所有权移转的，未办理登记手续没有对抗效力。即没有对抗交易关系当中特定的第三人，这条对应的就是倡导性法律规范，如果当事人不进行过户登记，合同也可以成立生效，但是没有过户登记就可能产生交易风险。这样一个法律规则里面有关过户登记手续的办理就是倡导性规范提出的要求，但这个倡导性规范既是行为规范，又是裁判规范，而合同法中的倡导性规范主要只是行为规范，不是裁判规范。 这是对当事人之间利益协调的第二种法律规范。跟合同法协调的第一种利益有关的主要是这两种法律规范。 我们再看，合同法协调的第二种类型的利益关系，即合同关系当事人的利益与合同关系以外某特定第三人之间的利益。在合同法74、75条里关于债权人撤销权的规定，如果合同关系以外的特定第三人的利益被影响了，合同法给与第三人决定影响自己利益关系的合同的效力的权利。所以债权人可以在基于撤销权的行使，在自己债权额的范围内，让当事人之间的合同行为自始丧失法律拘束力。我们再举一个例子，合同法230条是关于房屋租赁合同中，承租人对房屋有优先购买权。但是实践中往往出现这种情况，出租人没给承租人优先购买的权利，就把房屋卖给合同关系以外的另外一个民事主体。这时如何保护承租人的利益呢？合同法没有规定，但是最高院的司法解释《适用民法通则若干问题的意见（试行）》118条里面有规定：承租人有权请求法院确认出租人与买受人见订立的合同是无效的买卖合同。这里是用什么方法协调的当事人与特定第三人之间利益冲突呢？给承租人一项权利。一定要注意，这里的无效是相对特定第三人的无效，而不是绝对无效。相对特定无效与绝对无效是有区别的，一个绝对无效的合同从理论上讲，任何一个人都可以主张合同无效。在审判实践中，有些法官认为其他民事主体与合同没有关系，不能主张合同无效。这是有问题的，因为绝对无效的合同是损害国家利益或社会公共利益的合同，应该是谁都可以主张它无效。相对特定第三人无效就不一样，是只有一个特定第三人可以主张合同无效。第二点区别，一个绝对无效的合同是自始的、当然的无效，不用经有权机关的确认就无效；而相对特定第三人无效必须经过特定第三人主张后才无效，人民法院确认合同无效了合同才无效。此外，绝对合同对于任何人都无效，当事人之间当然也是无效的；而相对特定第三人无效只对特定第三人无效，但是对别人依然有效，合同当事人之间也是有效的。民法司法解释118条就是一个相对承租人这个特定第三人无效。 那在这时合同法运用了什么协调方法呢？就是授予合同关系以外利益受影响的特定第三人一个可以决定影响他利益的合同的效力的权利。这样的一种法律规范都有共同特点，我们称它为授权第三人的法律规范，合同法在协调当事人与第三人利益关系时，用的是授权第三人的法律规范。物权法上也有授权第三人的法律规范，物权法草案中，以前只有本登记制度，但物权法草案中规定了预备登记制度，其中有一种预告登记制度，业主担心开发商在办理过户手续之前把房屋卖给别人，就可以办理预告登记，债主享有的债权就具有了物权的效力，可以对抗任意第三人，物权法通过这个制度保护买受人的利益，这就是一个授权第三人法律规范。 如何识别授权第三人的法律规范呢？判断标准主要是看这个法律规则协调的是合同关系当事人与合同关系以外第三人的利益。授权第三人的法律规范在适用时一定要注意，法官不得直接以职权，援引授权第三人的法律规范认定合同无效，只有第三人主张了，法官才能援引。 合同法协调的第三种、第四种利益关系在协调时都使用了强行性规范。不能通过约定排除该项规范适用的法律规范就是强行规范。国家基于鼓励交易的宗旨，只有在维护国家利益和社会公共利益的时候才设立强行规范。强行性规范又分为强制性规范和禁止性规范。强制性规范是要求当事人必须采用特定行为模式的规范。在适用强制性规范的时候要注意，按照合同法52条规定，违反强制性规范的合同是绝对无效的合同。但实际上我们知道，违反强制性规范从来不会导致合同行为绝对无效。为何这么说呢？合同法44条第二款：法律行政法规规定，办理批准登记手续才能生效的，依照法律和行政法规。如果当事人违反了这项强制性规定，没有办理批准登记手续，那么这个合同是绝对无效的吗？最高人民法院关于合同法第一批司法解释，法律行政规定要办理批准登记手续的，在一审法庭辩论终结以前如果办理了批准登记手续的，合同生效；如果没有办理，不生效力。不生效力是绝对无效吗？不是，不生效力可能由于好几种原因导致，比如一个效力不确定的合同确定不生效了也是不生效力。最高法院这个司法解释已近说明了这里并不是绝对无效，这里的不生效力是法定的特别生效要件不齐备，而绝对无效是由于当事人之间的合同是严重违法，损害了国家利益或社会公共利益。而这里违反批准登记，是生效条件不齐备，所以不生效力，不是绝对无效。 从这里我们可以看出，跟合同行为效力联系最为紧密的强制性规范违反了都不会导致合同绝对无效，更不用说别的了，比如合同法60条，遵循诚实信用原则，根据交易的性质、目的当事人应相互负担协助保密通知等义务。这是一个强制性规范，但不会导致合同绝对无效，只是发生违约责任的承担，是违约赔偿责任和侵权责任的竞合，不影响合同效力。所以违反强制性规范从来不会导致合同绝对无效。所以学术界主张，52条第五项应改为“违反法律行政法规的禁止性规范”，这才可能导致合同绝对无效。 下面我们谈谈禁止性规范，即禁止当事人采用特定行为模式的强行性规范。违反了禁止性规范才有可能导致合同绝对无效，即违反了禁止性规范也不是一定就导致合同绝对无效，而是有可能仍然生效。这就涉及禁止性规范类型区分问题，分为效力性禁止性规范，即以直接维护国家利益、社会公共利益为目的的禁止性规范，这种禁止性规范才能够直接导致合同绝对无效；还有一种禁止性规范是管理性禁止性规范，即以直接维护特定管理秩序为目的的禁止性规范。管理性的禁止规范的违反，并不必然导致合同行为无效。如双方当事人订立了一个毒品买卖的合同，我们禁止毒品买卖，此合同违反了禁止性规范，此合同效力怎样呢？又如双方订立了一个建设工程合同，合同的义务已经履行完毕，大楼已经盖好。结果建设工程的发包商主张承包方不具备相应的建设资质条件，违反了中华人民共和国建筑法第26条规定，不具备相应的建设资质条件不能进行工程建设，所以虽然工程完工但该合同是无效的，所以不能进行工程款的支付。那么，该建设合同的效力是怎样呢？又如某行政法规规定，不允许占道经营，结果我们今天下课以后，我们在座的每个法官与水果贩订立了一个买卖合同，把所有的水果都买走，显然，买卖水果的合同违反了禁止占道经营的禁止性规定，那么该合同的效力怎样呢？第五个例子，双方定了一个买卖石油的合同，一方向对方交付了走私而来的石油，则这个买卖石油的合同的效力如何呢？很显然，这些合同都违反了禁止性的规范，但禁止性规范与禁止性规范之间又不太一样，有的是属于效力性的禁止性规范，有的是属于管理性的禁止性规范。那么效力性的禁止性规范与管理性规范有什么区别？ 我们在审判实践中怎么识别它们？ 第一种方法：从形式上识别。 在我国现行的法律法规中有很多禁止性规范，有一些法律法规上的禁止性规范是禁止任何人在任何时间在任何地点以任何方式从事某类交易行为。还有一些法律规范只是对特定人特定时间特定地点和特定方式分别进行禁止。 比如禁止拐卖妇女儿童，就属于前类禁止性规范，不可能属于后类禁止性规范，它属于效力性的禁止性规范。 比如甲公司与乙公司订立建设工程承包合同，但后来发现乙公司不具备相应得建设资格条件，按建设法第26条来看，乙公司不得建设工程。这一条规定就是对特定人进行禁止的规定。还比如禁止占道经营是对特定地点进行禁止的规范。这些禁止性规范都被称为管理性的禁止规范。法律不是禁止建设或者经营这种行为，而是对不具备资格的主体或者占据道路经营的方式进行禁止，体现了对特定管理秩序的维护 为什么禁止任何人任何时间任何方式任何地点拐卖妇女儿童？因为拐卖妇女儿童每发生一次都会损坏公共利益一次。人不得作为商品买卖，体现了对社会公共利益的维护。 第二种方法：从实质上识别。 用目的解释的方法对你所遇到的禁止性规范进行分析，如果你发现某个禁止性规范是以直接维护国家公共利益为目的的，则它是效力性禁止规范，若发现只是为了特定管理秩序则它是管理性禁止规范。 我们民事立法到今天为止，没有明确说二者之间的区分。但大家注意到在建设工程施工合同司法解释出台的时候，最高院黄松有院长说在建设工程承包施工合同中强制性规范比较多，我认为黄院长之所以用强制性规范而非禁止性规范是考虑到合同法的规定。黄院长认为不能因为建设合同中存在违反强制性规范的情况就认定无效，这样不利于交易，我们应当区分哪些是法官用来认定合同效力绝对无效的效力性规范，哪些是以维护管理秩序的管理性禁止性规范。这是最高院第一次提出这种概念的区分。 在我国台湾地区和日本，将禁止性规范区分为取缔性的禁止规范与效力性禁止规范，这与我们的区分异曲同工。 用形式上和实质上的区分方法识别管理性禁止规范与效力性禁止规范后，对于那些严重违反社会公共利益的效力性禁止规范，我们可以毫不犹豫地将之作为无效来处理。对于那些违反管理秩序的管理性禁止规范，一般不作为无效合同行为来处理，特别是在合同义务已经履行完毕的情况下不得将它作为无效合同来对待。在很多情况下，维护特定管理秩序和实现国家公共利益之间未必有太多关联，有的甚至毫无联系。 违反管理性禁止性规范，法官不认为无效，并不是说我们要放任这种违法行为，而是由行政主管机关发动行政处罚权，对违反管理性禁止规范订立合同的市场主体进行行政处罚。故而我们看中华人民共和国建筑法就可以清晰发现，对于那些不具备建设资格的主体，行政主管机关可以吊销执照，可以罚款没收非法所得，这已经足以实现规范的目的，没有必要由法官认定它无效。所以学术界普遍主张：要在我们未来的民法典中，清楚地规定，违反法律行政法规禁止性规范的民事行为无效，但依照禁止性规范的目的不宜置无效的除外。也就是将那些管理性禁止规范明确化，这些规范是给行政主管机关发动行政处罚权提供法律依据，不是让法官拿来认定合同绝对无效的。法官可以以禁止性规范的原意作为裁判依据。 还有一种规范是混合性规范。我们通过一个例子对它进行简单说明。 合同法302条第一款说，在一个客运合同间，如果旅客出现人身伤亡的情况，除非以下三种情况否则承运人都要承担赔偿责任：旅客自身健康原因、旅客的故意、旅客的重大过失。如果是其中一种，承运人均不需承担责任。现实中可能出现，承运人与旅客约定，即使旅客重大过失导致旅客出现人身伤亡，承运人也赔偿；或者承运人与旅客约定，若出现重大人身伤亡，除非旅客能够证明自身并非故意或者重大过失。否则承运人也不赔偿。那么这样的约定有没有效力？这就是考察对应法律上的这条规定到底是什么样的规范。合同法302条第一款是典型的混合性规范。 若合同有利于保护消费者权益这项公共政策的实现，更加有利于维护公共利益，那么此时合同有效，约定是有效约定；这时候合同法的规定起到了补充的任意性规范的作用。若违反公共利益则合同绝对无效。这时候合同法302条第一款起到了效力性规范的作用。综上来看，合同法302条第一款既起到了任意性禁止规范的作用又起到了效力性禁止规范的作用，故而为混合性禁止规范。合同法中应该有更多的混合性禁止规范，但现在由于立法技术的欠缺，没有把很多应该设计为混合性禁止规范的表达出来，或者设计为任意性规范，或者设计为效力性禁止规范。这都是不妥当的。 既然为民商合一的立法体例，就会经常涉及到对消费者利益的保护，我们应当基于是否有利于对消费者利益的保护来认定合同是否无效，对于不利于消费者利益保护的合同条款绝对为无效，反之，应该说大多数是有效的。凡是与消费者利益保护有关的条例，基本上都应该是混合性规范。学界普遍认为应增加此类规范的数量，以体现对消费者利益的保护。 混合性法律的适用，是补充性任意性规范的按补充性任意性规则来适用，是效力性禁止性规范的时候，按照效力性禁止性规范的适用规则来适用。 |
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