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阅读提示：天同码是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的“钥匙码”编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成“中国钥匙码”的案例编码体系。 本期天同码，案例来源于天同码案例库之《担保卷》中“保证·承诺性质”部分节选内容。 文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人 【规则摘要】 1.合建一方为另一方对外借款所出具担保承诺函效力 ——合作建设一方为另一方对外借款向债权人所出具担保性质的承诺函，应认定合法有效，在当事人之间具有约束力。 2.市政府承诺函“负责解决”承诺，不构成保证担保 ——第三人向债权人出具“督促解决”承诺函，但未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定其行为构成保证。 3.向债权人承诺“可考虑代替偿还”，可认定为保证 ——上市公司就关联子公司债务向债权人承诺“在子公司确实无能力偿还时，可考虑代替偿还”，应认定为一般保证。 4.承诺“可以考虑代替还款”，可认定构成一般保证 ——公司法人为其全资子公司未能清偿的债务向债权人承诺“可以考虑”承担还款责任，该承诺可认定构成一般保证。 5.“保证”中标协议，因未提供媒介服务，故非居间 ——对实行公开招标工程项目，受托人不能证明其履行了作为居间人应履行的媒介服务而主张居间费用的，不予支持。 6.“保证负责收回”的承诺，不应认定构成保证担保 ——当事人向债权人书面承诺“保证负责收回贷款”，在未明确约定其承担保证责任的情况下，不应认定为保证担保。 7.政府部门行政协调意见，并不构成代偿债务的承诺 ——政府部门协调处理形成的行政协调意见，非偿还债务承诺，不应认定与政府部门间形成平等主体的民事法律关系。 8.出具“自愿提供担保”的承诺函，不必然成立保证 ——当事人出具承诺函“自愿提供担保”，嗣后借款合同约定“三方另行签订担保合同”的，该承诺函不构成保证合同。 9.第三人承诺“协助解决”，不构成法律意义上保证 ——第三人仅承诺“协助解决”，未对债务人债务作出代为清偿意思表示的，应认定该承诺不构成法律意义上的保证。 【规则详解】 1.合建一方为另一方对外借款所出具担保承诺函效力 ——合作建设一方为另一方对外借款向债权人所出具担保性质的承诺函，应认定合法有效，在当事人之间具有约束力。 标签：｜保证｜承诺性质｜承诺函｜合作开发 案情简介：2010年，实业公司与开发公司签订某地块产业项目合作开发合同。2013年，开发公司向投资公司借款，实业公司向投资公司出具担保承诺函。该承诺函确认案涉地块产业项目除15000平方米商铺外的土地使用权、在建工程和房屋所有权及相关一切权益均属开发公司所有，实业公司对开发公司所有债权劣后于投资公司债权。2014年，因开发公司违约，投资公司诉请归还借款本息，并要求确认实业公司承诺函有效，投资公司有权对案涉地块产业项目中全部权益进行处置以清偿债务。 法院认为：①实业公司在承诺函中的意思表示清晰明确，该函并未载明开发公司享有权益另附加条件，不存在实业公司答辩所称需符合联合开发的三个条件开发公司才能取得产权、开发公司在该地块中的权利是一种可能性问题，且实业公司在该承诺函中亦承诺实业公司对开发公司的所有债权劣后于投资公司的债权。②从承诺函设置义务内容看，系实业公司对投资公司在委托贷款合同中的债权作出的一种担保性质承诺，虽不具有《物权法》上排他性物权效力，不能对抗第三人，但该承诺不违反法律、法规禁止性规定，应合法有效，在当事人之间具有约束力。故开发公司、实业公司关于开发公司在案涉地块产业项目是否有权益及投资公司是否有权处置并非本案审理范围的主张不能成立，投资公司在本案中主张对开发公司在案涉地块产业项目的全部权益进行处置以清偿本案债务，应予支持。③至于开发公司与实业公司在案涉地块产业项目中的权利义务关系，应根据该公司与实业公司之间相关合同另行确定，对投资公司在案涉地块产业项目上的权利并无影响。投资公司如何对开发公司在案涉地块产业项目全部权益进行处置，非本案解决范畴，处置中与他人争议系另案或执行程序解决问题，故判决开发公司偿还投资公司借款本息，实业公司出具承诺函有效，投资公司有权对开发公司在实业公司案涉地块产业项目中全部权益进行处置以清偿本案债务。 实务要点：合作建设一方为另一方对外借款向债权人所出具担保性质的承诺函，虽不具有《物权法》上排他性物权效力，不能对抗第三人，但该承诺不违反法律、法规禁止性规定，应合法有效，在当事人之间具有约束力。 案例索引：最高人民法院（2016）最高法民终124号“某投资公司与某开发公司等委托贷款合同纠纷案”，见《北京长富投资基金与武汉中森华世纪房地产开发有限公司等委托贷款合同纠纷案》（审判长黄年，审判员李京平，代理审判员李志刚），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（201611/241:7）。 2.市政府承诺函“负责解决”承诺，不构成保证担保 ——第三人向债权人出具“督促解决”承诺函，但未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定其行为构成保证。 标签：｜保证｜承诺性质｜安慰函 案情简介：1994年至1996年，市政府为市直属企业的实业公司借款先后3次向香港银行出具承诺函，均表述：“本政府愿意督促实业公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失。”在香港银行向实业公司出具的授信函中“抵押品及法律文件”项下，承诺函被列入区别于“保证”的“其他”文件项下。1998年，为解决实业公司拖欠香港银行贷款事宜，市政府与香港银行之间有三次座谈会并形成会议纪要，市政府表示在适当时机对企业进行资产重组，以解决原有债务。一审认为承诺函系保证，非安慰函，属国家机关担保、未经审批的对外担保，故担保无效，市政府应对实业公司拖欠香港银行债务不能清偿部分承担二分之一责任。 法院认为：①从市政府向香港银行出具的承诺函名称看，该函并非担保函，对其能否构成担保应根据其内容来认定。从该函内容看，“负责解决”“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款意思表示。在香港银行向实业公司出具的授信函中，在“抵押品及法律文件”项下，除市政府承诺函外，还有不动产抵押、保证及存单质押等，且承诺函在这些授信函中均被列入区别于“保证”的“其他”文件项下，说明香港银行明知承诺函并非担保函。②为解决包括实业公司在内的市直属企业拖欠香港银行贷款事宜，市政府与香港银行之间有三次座谈会并形成会议纪要。从这三份纪要记载来看，香港银行从未要求市政府承担保证责任或代实业公司还款，市政府亦未作出过承担保证责任或代企业还款意思表示。因市政府向香港银行出具的书面文件，到其实际行动，从未有过承担保证责任或代所属企业还款意思表示，故案涉承诺函不构成我国《担保法》意义上的保证。 实务要点：依《担保法》第3条规定，担保活动应遵循平等、自愿、公平、诚实信用原则。与借贷合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，但未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定其出具承诺函行为构成《担保法》意义上的保证。 案例索引：最高人民法院（2004）民四终字第5号“某银行与某政府担保纠纷案”，见《佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案》（审判长王玧，代理审判员陈纪忠、周翔），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2005:341）。 3.向债权人承诺“可考虑代替偿还”，可认定为保证 ——上市公司就关联子公司债务向债权人承诺“在子公司确实无能力偿还时，可考虑代替偿还”，应认定为一般保证。 标签：｜保证｜承诺性质｜保证类型｜一般保证｜信赖利益 案情简介：2005年，电源公司向电器公司供货，电器集团作为电器公司控股股东向电源公司出具复函，载明“在子公司确实无能力偿还债务时，可考虑代替偿还”。因电器公司未偿货款致诉。电器集团抗辩称其未提供保证担保。 法院认为：①本案中，电器集团作为上市公司，其出具的复函足以使供货方产生信赖利益，相信其会依复函内容承担相应责任。②该复函应认定为“一般保证”。一般保证人在债务人不履行债务时，应依法承担补充责任，故在收货方未能清偿货款情况下，电器集团对电器公司不能偿还的货款，应承担补充还款责任。 实务要点：上市公司对其关联子公司债务偿还向债权人承诺“在子公司确实无能力偿还债务时，可考虑代替偿还”，足以使债权人产生信赖的，应认定该承诺构成一般保证。 案例索引：最高人民法院裁定“某电源公司与某能源公司买卖合同纠纷申请再审案”，见《对〈中华人民共和国公司法〉第二十条的理解——中信国安盟固利电源技术有限公司与青岛澳柯玛新能源技术有限公司、青岛澳柯玛新能源配套有限公司买卖合同纠纷申请再审案》（武建华，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（201104/31:77）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·裁判文书》（2011:254）。 4.承诺“可以考虑代替还款”，可认定构成一般保证 ——公司法人为其全资子公司未能清偿的债务向债权人承诺“可以考虑”承担还款责任，该承诺可认定构成一般保证。 标签：｜保证｜承诺性质｜一般保证｜复函｜考虑代替还款 案情简介：2006年，空调公司为主张对股份公司全资子公司的电器厂拖欠的货款2100万余元，向有关部门提交相关报告。集团公司法定代表人批转股份公司总经理张某处理，张某向空调公司出具复函称“请贵公司相信我公司作为上市公司的信誉，如果电器厂确实无能力全部还欠款，对其不能归还的货款，我公司可以考虑代替其对贵公司承担还款责任”。 法院认为：股份公司作为上市公司，其出具的复函足以使空调公司产生信赖利益，相信其会依复函内容承担相应责任，且电器厂系股份公司全资子公司，股份公司出具复函的目的系为对电器厂拖欠空调公司货款偿还问题作出债务安排，股份公司对电器厂不能偿还货款，应承担补充还款责任。 实务要点：公司法人为其全资子公司未能清偿债务向债权人承诺“可以考虑”承担还款责任，在该承诺足以使债权人产生信赖利益情况下，应认定构成一般担保，作出承诺的公司应对债务人不能清偿款项，承担补充还款责任。 案例索引：最高人民法院（2009）民提字第7号“某空调公司与某实业公司等定作合同纠纷案”，见《一般保证人在债务人不履行债务时承担补充责任——杭州杭星汽车空调制造有限公司与青岛澳柯玛集团空调器物资配套有限公司、青岛澳柯玛集团空调器厂、青岛澳柯玛股份有限公司、青岛澳柯玛集团总公司定作合同纠纷案》（审判长付金联，代理审判员王涛、李相波），载《最高人民法院商事审判指导案例·合同卷（下）》（V1-2011:738）。 5.“保证”中标协议，因未提供媒介服务，故非居间 ——对实行公开招标工程项目，受托人不能证明其履行了作为居间人应履行的媒介服务而主张居间费用的，不予支持。 标签：｜保证｜承诺性质｜居间合同｜合同效力｜工程居间｜媒介服务 案情简介：2000年，开发公司股东建筑公司与工程公司签订联合协议，约定建筑公司保证工程公司获得开发公司工程，工程公司按合同总额10%支付建筑公司居间费。2001年，工程公司中标开发公司工程并签订施工合同。2003年，建筑公司诉请工程公司依约支付580万余元居间费。 法院认为：①依《合同法》第424条规定，居间合同分两类：居间人单纯提供订立契约机会的指示居间或报告居间；居间人不仅提供订约机会，还促成订约的媒介居间。无论哪种居间，居间人均非保证人，不应承担保证委托人和相对人订立合同责任；对委托人而言，订立居间合同时，不应事先知悉订约机会，即使知悉有订约机会，亦不会必然获得该订约机会。这是因为，如委托人在订约时知悉订约机会或具有能与他人签约客观保障，则委托人与居间人订约行为在法律上毫无意义，居间人服务客观上亦成为不必要。本案中，建筑公司不能证明其履行了作为居间人应履行的媒介服务，亦不能证明其作为“保证人”履行了“保证”义务，即建筑公司不能证明其活动与工程公司同开发公司签约之间存在因果关系。对工程公司而言，与开发公司签约机会因开发公司采公开招标形式而客观存在，无需建筑公司提供，故客观上工程公司具有中标机会和可能。且建筑公司对工程公司的“保证”与开发公司所采公开招标方式必然存在冲突：如工程公司中标系因建筑公司促成，考虑到建筑公司与开发公司特殊关系，则工程公司在该项工程招投标中对其他竞标人具有不公平优势，这样开发公司所谓公开招标不过是一种规避法律的行为，必然影响施工合同效力；如施工合同无效，则从另一角度证明建筑公司未完成促成合同成立义务。本案即使不考虑联合协议是否居间合同问题，从合同权利义务关系角度分析，因建筑公司并无证据证明其履行了何种义务以支持其主张，在此情形下，该公司如受领给付，实际上系不当得利，违反了权利义务对等原则。②案涉联合协议从内容分析，可定性为一种合作协议。由于该协议中“保证”条款与所涉建设工程公开招标方式相冲突，属于扰乱建筑市场正常秩序行为，违反《合同法》第7条有关“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害公共利益”规定，应认定无效。虽然建筑公司称其依约向工程公司报告了工程信息，同时为订约双方相互了解做了大量工作，因这些工作实际上是多余的，因投标人投标时须提供相应资质审查材料，如资质证书、近三年承建主要工程及其质量状况、技术力量等，这些工作并不至于给其造成大的经济损失。即使有损失，由于其“工作”对其他竞标人有不公平影响嫌疑，且对联合协议无效过错较大，亦只能由其自己承担。判决驳回建筑公司诉请。 实务要点：对实行公开招标工程项目，受托人不能证明其履行了作为居间人应履行的媒介服务而主张居间费用的，不予支持。 案例索引：最高人民法院“某建筑公司与某工程公司居间合同纠纷案”，见《报告公开招标信息不能被认为履行了居间义务——某建筑工程公司与大光公司居间纠纷申请再审案》（曹巍、汪治平，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（200702/15:119）。 6.“保证负责收回”的承诺，不应认定构成保证担保 ——当事人向债权人书面承诺“保证负责收回贷款”，在未明确约定其承担保证责任的情况下，不应认定为保证担保。 标签：｜保证｜承诺性质｜保证负责收回｜违约责任｜缔约过失 案情简介：2001年，农林公司与信用社、农行签订三方借款协议，约定信用社向农林公司贷款550万元用于“生产流动资金”，农行负责“监督借款使用情况”以“保证负责到期收回贷款”。签约后次日，农林公司与农行在三方协议上增加补充条款，内容为用该笔借款购买土地使用权。因逾期未偿，信用社诉请农行连带偿还。 法院认为：①农行在借款协议中承诺具有两层含义：一是负责监督农林公司借款使用情况，二是保证负责到期收回贷款偿还给信用社。根据借款合同约定，贷款用途为生产流动资金，而该笔贷款实际用于购买土地使用权，显然与约定不符。况且，购买土地实际用途是农行与农林公司在借款时背着信用社以补充文字形式作了私自约定。本案证据足以证明农行未尽监督专款专用责任，依最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第26条关于“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任”规定，农行应承担补充赔偿责任。②对于农行第二项承诺，不宜按《担保法》上的保证认定责任。理由为：《担保法》意义的保证是保证人提供保证时，以自身财产偿还欠债作为保证内容的，而本案“保证负责收回”是履行一种行为，二者有所不同；合同中并未明确约定农行承担的是保证责任，在未明确约定情况下，要求农行承担保证责任缺乏合同依据。本案农行违反了承诺义务，属不作为的违约行为，由此给信用社造成了损失，应承担赔偿责任。 实务要点：当事人向债权人书面承诺“保证负责收回贷款”，在合同未明确约定其承担保证责任情况下，据此要求该承诺人承担保证责任缺乏合同依据。承诺人违反承诺义务，属于不作为的违约行为，由此给债权人造成损失的，应承担赔偿责任。 案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第12号“某农行与某信用社借款合同纠纷案”，见《中国农业银行玉门市支行与玉门市农村信用合作社联合社借款合同纠纷上诉案》（审判长周帆，审判员王洪光，代理审判员王涛），载《民商事审判指导·判决书选登》（200501/7:294）。 7.政府部门行政协调意见，并不构成代偿债务的承诺 ——政府部门协调处理形成的行政协调意见，非偿还债务承诺，不应认定与政府部门间形成平等主体的民事法律关系。 标签：｜保证｜承诺性质｜管辖｜法院受理｜行政协调 案情简介：1992年，开发公司依市政府会谈纪要，成立中外合资公司，并据此投资1500万余元。1995年，市政府与开发公司及港商严某洽谈后形成洽谈纪要，内容主要是市政府“赞同开发公司将合资公司股份全部转让给当地有关单位，合资公司发生的债权债务，由市政府指定部门和个人接收继续履行”，附件列明了开发公司投资本息及给付时间。2000年，开发公司以洽谈纪要未得到履行为由，诉请市政府返还投资款本息。 法院认为：①市政府、开发公司及港商严某所签洽谈纪要，是市政府对中外合资合同不再履行后有关问题如何处理形成的行政协调意见，不是市政府偿还开发公司及港商严某投资款的承诺。该洽谈纪要未在市政府与开发公司之间设立股份转让的民事法律关系，并非一个具有民事合同性质的法律文件，故双方当事人之间未形成平等主体的民事法律关系。②洽谈纪要内容不是平等主体之间发生的民事法律行为，开发公司以洽谈纪要为依据提起诉讼，请求市政府返还投资款，不符合《民事诉讼法》规定的受理起诉条件。裁定驳回开发公司起诉。 实务要点：政府部门协调处理形成的行政协调意见，非偿还债务承诺，不应认定与政府部门间形成平等主体的民事法律关系。 案例索引：最高人民法院（2001）民一终字第75号“某开发公司与某市政府等返还投资款纠纷案”，见《福州市房地产开发总公司、福州创业房地产有限公司与泰兴市人民政府等返还投资款纠纷上诉案——民事案件范围的界定》（俞宏武，最高院民一庭；审判长胡仕浩，审判员张雅芬，代理审判员杨兴业），载《民事审判指导与参考·最高人民法院二审案件解析》（200104/8:160）。 8.出具“自愿提供担保”的承诺函，不必然成立保证 ——当事人出具承诺函“自愿提供担保”，嗣后借款合同约定“三方另行签订担保合同”的，该承诺函不构成保证合同。 标签：｜保证｜承诺性质｜承诺函｜信用贷款 案情简介：2011年，实业公司向银行申请贷款，担保公司出具承诺函，承诺“自愿提供担保”。4个月后，实业公司与银行签订借款合同，约定“三方另行签订担保合同”。银行依约发放贷款但未与担保公司签订保证合同。后因实业公司逾期未偿致诉。 法院认为：①《贷款通则》第29条第2款规定，保证贷款应当由保证人与贷款人签订保证合同，或保证人在借款合同上载明与贷款人协商一致的保证条款。案涉承诺函是在实业公司向银行申请贷款同时提交的，4个月后，银行才与实业公司签订借款合同。由此，可确定在实业公司申请贷款时，担保公司出具担保承诺函真实意思表示，应是为实业公司贷款打算提供连带责任保证，而不是不容更改的保证承诺。此一意思表示亦可从后来银行与实业公司签订借款合同中约定“另行签订”保证合同得到印证。这一约定不仅是双方当事人的意思表示，而且体现了《贷款通则》的明确要求。②本案中，银行仅与实业公司签订一份借款合同，而未按借款合同约定和《贷款通则》规定签订保证合同，由此贷款性质就由本应设立的保证贷款转化为信用贷款，银行与担保公司之间保证法律关系应未成立，判决实业公司偿还银行借款本息。 实务要点：当事人以出具承诺函方式“自愿提供担保”，在嗣后签订的借款主合同约定“三方另行签订担保合同”情况下，承诺函不构成保证合同。 案例索引：见《保证贷款须签订保证合同》（孙卫国），载《人民司法·案例》（201424:96）。 9.第三人承诺“协助解决”，不构成法律意义上保证 ——第三人仅承诺“协助解决”，未对债务人债务作出代为清偿意思表示的，应认定该承诺不构成法律意义上的保证。 标签：｜保证｜承诺性质｜协助解决 案情简介：1996年，省政府为实业公司向银行贷款出具《承诺函》，载明“将尽力维持借款人的存在及正常营运，竭尽所能确使借款人履行其责任义务，如借款人不能偿还债务，将协助解决借款人拖欠债务，不让银行在经济上蒙受任何损失。”2003年，银行委托律所以特快专递方式向省政府发出《律师函》，要求省政府履行承诺，不让银行受到经济上的损失。 法院认为：从本案《承诺函》名称与内容看，省政府仅承诺“协助解决”，未对实业公司债务作出代为清偿的意思表示。《承诺函》不符合《担保法》第6条有关“保证”的规定，不能构成法律意义上的保证。从律所代表银行寄送给省政府的《律师函》内容看，该所或银行亦未要求省政府承担代为清偿债务的责任，而是仅要求其履行承诺不让银行受到经济上的损失。可见，《承诺函》所涉省政府与银行双方对案涉债务并未达成保证担保的合意，不能在双方之间形成保证合同关系，故省政府有关《承诺函》不构成保证担保的主张符合双方当事人的真实意思表示。银行依《承诺函》要求省政府承担保证责任于法无据，法院不予支持。 实务要点：第三人仅承诺“协助解决”，未对债务人债务作出代为清偿意思表示的，应认定该承诺不构成《担保法》上的保证。 案例索引：最高人民法院（2014）民四终字第37号“某银行与某省政府等保证合同纠纷案”，见《中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷二审民事判决书》（审判长陆效龙，审判员奚向阳、杨兴业），载《中国裁判文书网》（20150204）。 |
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