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来源：民商事裁判规则 转自：民商事裁判规则 特别提示：凡本号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本号观点 阅读提示：近年来，随着企业融资需求不断提高，担保合规问题成为了各类企业尤其是金融机构日常运营过程一项极为重要的任务。对企业而言，担保合规事关重大，一不留意即可能“满盘皆输”。《民法典》及《民法典担保制度解释》的出台与生效为我国的担保制度的实践带来了翻天覆地的变化，为企业的担保合规提出了更高的要求。 我们发现，为了在扩大融资的过程中控制风险，市场上出现了多种多样的担保形式。一方面，债权人“费尽心机搞花样”，以差额补足、流动性支持等各种方式签订承诺文件作为增信措施，努力规避担保因未经公司决议而无效所带来的信用风险；另一方面，最高法院“严防死守抓典型”，在近年来的审判工作中坚持不放过任何一个“假承诺、真担保”行为，并在《九民纪要》、《民法典担保制度解释》中多次强调，一切实质上符合担保交易特征的法律行为，都应当被认定为法律上的担保行为，应当按照担保制度的相关规定判断其效力。 本文以2019年中信银行与乐视公司金融借款合同纠纷为例，介绍以差额补足、流动性支持为代表的非典型担保形式在实践中的效力问题。 裁判要旨 公司以差额补足、流动性支持等形式出具承诺函的，应当根据其性质判断其为债务加入或者保证。承诺函的作出未依照公司章程规定经由董事会或者股东会决议的，对该公司不发生效力。 案情简介 一、2016年7月26日，中信银行与乐视控股签订《并购借款合同》，约定乐视控股向银行借款17.5亿元，用于支付乐视控股收购财富公司和百鼎公司100%股权，贷款期限自2016年7月26日至2023年3月17日，乐视控股每年按比例偿还本金和利息。 二、2016年8月23日，乐视网公司向中信银行出具函件，称：鉴于乐视控股已与中信银行签署了《并购借款合同》，乐视网公司确认知晓并认可该合同的全部条款和条件。如出现逾期或拖欠贷款本息的情况，乐视网公司承诺对借款人在《并购借款合同》项下的还款义务承担差额补足责任。 三、2017年1月，《并购借款合同》项下的抵押财产被财富公司、百鼎公司另行抵押给案外人，导致《并购借款合同》加速到期。中信银行于2017年7月4日向乐视控股发送了《加速到期通知书》，乐视控股无法偿还到期债务。中信银行遂于2017年8月2日，向北京市高级人民法院起诉，要求乐视控股偿还债务，并要求乐视网公司对该债务承担差额补足义务。 四、北京市高级人民法院一审判决乐视控股全额还本付息，并认为：乐视网公司承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就承担差额补足责任，具有主动加入债务的意思表示，不应当被认定为保证。乐视网公司作为上市公司，对其股东乐视控股的债务作出债务加入的意思表示，既未经股东大会决议亦未经董事会决议通过。而中信银行接受该函件时，未审核乐视网公司同意担保的公司决议，也未审查上市公司公开披露的公告文件。故乐视网公司出具的函件对乐视网公司不产生约束力。 五、中信银行不服，上诉至最高人民法院。最高院判决驳回上诉，维持原判。 裁判要点 本案的核心争议在于，乐视网公司是否应当依其承诺对乐视控股的还款义务承担差额补足责任，对此，最高人民法院认为： 首先，关于差额补足函的性质。在乐视网公司出具的《差额补足函》中，乐视网公司承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就承担差额补足责任。该承诺并非《并购借款合同》的从合同，二者效力相互独立，乐视网公司的上述承诺，没有保证的意思表示，且由于保证属典型的担保方式，其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定，本案的法律关系不符合保证的特征，而符合债务加入的特征，对此，双方当事人均不持异议。 其次，关于差额补足函的效力。乐视网公司出具差额补足函并未经过公司内部股东会决议。而《公司法》第十六条规定：“公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”可见，在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合，立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限。而根据民法一般原理，债务加入是指第三人加入到既存的债务关系中，与债务人就其债务对债权人负连带之责，其效果相当于加入人为自己创设了一项独立的债务。与保证责任相比，加入人承担的债务较保证人的负担更重。举轻以明重，公司出具差额补足函加入债务，亦应当经股东大会决议，否则对公司不发生效力。 最后，关于责任的承担。中信银行本身作为上市公司，对立法关于上市公司为股东提供担保须经股东大会决议并公告的相关规定系属明知。中信银行应当知道乐视网公司的人员采用以出具债务加入承诺函件的方式系规避法律规定的做法。乐视网公司作为上市公司，其相关人员未经依法决议，擅自以公司名义出具债务加入承诺函承担股东债务，不能认定为属于公司的意思，依法不应当认定乐视网公司为承诺函的出具主体。故乐视网公司对案涉债务不承担任何责任。 实务经验总结 北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。 前事不忘后事之师，结合《民法典》及民法典担保制度的相关司法解释，为避免未来发生本案类似败诉，云亭律师总结实务中的要点如下： 1. 债权人接受公司担保，必须审查公司董事会或股东会对担保事项出具的决议文件。在实务中，债权人图一时之便，未审查公司同意担保决议（或未审查上市公司同意担保公告）导致担保合同对保证人不发生效力的案例近年来十分多发、常见。保证人往往以“担保数额小无需决议”、“股东已经同意但尚未书面决议”、“上市公司公告审批不方便”等各类理由拒绝向债权人出具相关决议文件。应当强调的是，债权人接受公司担保时，审查公司董事会或股东会作出的同意担保的决议文件是该担保事项对该公司产生效力的必要要件。如债权人在接受担保时对该类文件不做审核、不留底档，则在发生争议时，即使担保合同有公司法定代表人签字盖章，债权人也无法向该公司主张担保责任。 2. 谨防以非典型合同形式规避担保制度规定的行为。随着企业融资需求不断提高，在实践中出现了以“差额补足”、“流动性支持”等变相的保证合同形式，亦出现了所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能的商业交易形式。《民法典担保制度解释》第一条、第三十六条均明确，涉及担保功能发生的纠纷，均应当适用《民法典》及《民法典担保制度解释》中关于担保效力的有关规定。债权人在实践中错认为“差额补足”、“流动性支持”等五花八门的名义的合同不适用担保的法律规定，故在签订相关合同或接受相应承诺文件时并未按照《民法典》、《公司法》及相关司法解释对担保的规定审查相应决议文件，最终酿成大错。本案中，债权人中信银行正是犯了这一错误，才致使明明有法定代表人签字与企业公章的承诺函近乎成为“废纸一张”。 3. 差额补足、流动性支持等类似承诺文件应依照其性质被认定为债务加入或者保证合同。保证合同与债务加入的核心区别在于承诺人偿还案涉债务是否以债务人无法按时还本付息为前提。本案中，虽然双方均认定差额补足文件承诺函属于债务加入，但最高人民法院仍然凭借“举轻以明重'的法律解释方法，认定乐视网公司加入案涉债务亦需进行公司内部决议和公告。 （我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。） 相关法律法规 《民法典》（2021.1.1生效）
《公司法》
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）
法院判决 本院认为，关于乐视网是否应当依其承诺对乐视控股的还款义务承担差额补足责任的问题，因二审中乐视网和中信银行均认可2016年8月23日函件的内容构成债务加入，本院对原审判决关于乐视网出具的承诺承担差额补足责任函件的性质构成债务加入的认定，予以维持。根据民法一般原理，债务加入是指第三人加入到既存的债务关系中，与债务人就其债务对债权人负连带之责，其效果相当于加入人为自己创设了一项独立的债务。与保证责任相比，加入人承担的债务较保证人的负担更重。本案中，作为上市公司的乐视网在函件中承诺承担的债务，是其控制股东乐视控股的债务。《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定'。据此，在现行立法未就债务加入的生效要件作出明确规定的情况下，原审判决类推适用法律关于上市公司为其股东提供保证的相关规定来认定其效果归属，法律依据充分，亦符合“举轻以明重'的法律解释方法。上诉人中信银行关于原审判决适用《中华人民共和国公司法》第十六条的规定认定函件效果归属系适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。由此可见，在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合，立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限。在公司内部，为他人提供担保的事项并非法定代表人所能单独决定，其决定权限交由公司章程自治：要么是由公司股东决定，要么是委诸商业判断原则由董事会集体讨论决定；在为公司股东或实际控制人提供担保的场合，则必须交由公司其他股东决定。这种以决议前置的方式限制法定代表人担保权限的立法安排，其规范意旨在于确保该担保行为符合公司的意思，不损害公司、股东的利益。从本案当事人自身实际具有的认知水平和注意能力来看，中信银行本身作为上市公司，对立法关于上市公司为股东提供担保须经股东大会决议的相关规定系属明知。故原审判决关于中信银行应当知道乐视网的人员采用以出具债务加入承诺函件的方式规避法律规定的做法的认定，符合本案的实际情况。乐视网作为上市公司，其相关人员未经依法决议，擅自以公司名义出具债务加入承诺函承担股东债务，不能认定为属于公司的意思，依法不应当认定乐视网为承诺函的出具主体。上诉人中信银行关于原审判决关于双方当事人的过错及责任认定不当的上诉理由，混淆了无权代理人与被代理人之间的关系，本院不予支持。 案件来源 中信银行股份有限公司北京分行、乐视网信息技术（北京）股份有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书【(2019)最高法民终1438号】 延伸阅读 在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考： 裁判观点一：企业为他人债务出具流动性支持函构成保证，未股东大会决议，对该公司不发生效力。 案例一：天津大业亨通资产管理有限公司与邓伟等金融借款合同纠纷一审民事判决书【(2018)京04民初207号】北京市第四中级人民法院认为： 关于案涉《流动性支持函》的性质以及亿阳信通是否应当承担责任的问题。本案中，大通资产提交了加盖有亿阳信通印章和法定代表人名章的《流动性支持函》。《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。亿阳信通在《流动性支持函》中承诺“在光大信托发放的贷款之本金、利息获得全部清偿之前，若亿阳集团没有按照合同约定履行归还本金及偿还融资利息的义务，亿阳信通将根据光大信托要求为亿阳集团在《信托贷款合同》项下全部债务履行差额补足义务”，故亿阳信通上述承诺的性质属于一般保证。在案证据显示，亿阳集团为亿阳信通的股东，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。且亿阳信通的公司章程亦明确规定公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保必须经过股东大会审议通过。亿阳信通系上市公司，其公司章程具有明显的公示性，光大信托在发放贷款时应该注意到亿阳信通为其股东提供担保必须经过股东大会审议通过，现大通资产未能举证证明光大信托在订立合同时对股东大会决议进行了审查，诉讼中亿阳信通亦拒绝对《流动性支持函》进行追认，因此，《流动性支持函》对亿阳信通不发生担保法上的效力。 案例二（相反情形）：珠海东方景翌投资管理中心（有限合伙）与中弘卓业集团有限公司等借款合同纠纷一审民事判决书【(2018)京民初56号】北京市高级人民法院认为： 关于被告中弘控股公司担保责任。被告中弘控股公司分别向原告东方景翌和大连银行北京分行出具的《承诺函》系被告中弘控股公司真实意思表示，承诺为被告三亚鹿璟公司按时、足额支付全部委托贷款本金、利息、罚息、滞纳金、违约金及《人民币委托贷款合同》项下其他应付款提供流动性支持。承诺被告中弘控股公司违反本《承诺函》第一条任何内容的，原告东方景翌与大连银行北京分行有权要求被告中弘控股公司纠正其违反行为、并有权直接向被告中弘控股公司进行追偿、要求被告中弘控股公司代为偿还被告三亚鹿璟公司在本《承诺函》第一条约定中的应付未付款。故原告东方景翌依据《承诺函》之承诺要求被告中弘控股公司承担连带保证责任有合同依据。 裁判观点二：企业为他人债务出具差额补足函构成保证，未股东大会决议，对该公司不发生效力。 案例三：华融国际信托有限责任公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书【(2019)最高法民终560号】最高人民法院认为： 根据已查明的事实，凯迪生态公司为其股东凯迪能源公司、关联公司凯迪电力公司提供担保，并未经股东大会决议，仅经董事会决议。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。'该规定是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范，意味担保行为并非法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东会或者股东大会决议作为授权的基础和来源。本案中，《差额补足合同》虽由凯迪生态公司加盖公章，并由时任法定代表人李林芝签字，但由于未经股东大会决议，仅经董事会决议，故法定代表人对外签订的保证合同，属于未经授权擅自为他人提供的担保，构成越权代表。根据《中华人民共和国合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意认定合同效力。如果债权人善意，则合同有效，反之，合同无效。法律一旦经过颁布实施，则推定明知，华融公司作为专业的金融机构，应当知悉上述规定，且凯迪生态公司的章程亦明确规定凯迪生态公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，须经股东大会审议通过，而上市公司凯迪生态公司的章程是对外公开的，华融公司也应当知晓上述章程规定。因此，凯迪生态公司签订《差额补足合同》时，未经股东大会决议，华融公司对此未尽审慎注意义务，主观上存在过错，并非善意第三人，在凯迪生态公司对此不予追认的情况下，《差额补足合同》无效。 裁判观点三：基于信托关系建立的差额补足协议不属于担保性质，不适用担保制度的有关规定。 案例四：安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷二审民事判决书【(2019)最高法民终1524号】最高人民法院认为： 2017年9月27日，安康与郭东泽签订《差补和受让协议》。该协议约定郭东泽承担差额补足义务和受让信托权益的义务。其中，差额补足义务指：安康在《信托合同》项下每个信托利益分配日（含信托存续期间的信托净收益分配日和信托到期分配日），如因包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭东泽应就差额部分承担全额补充责任，包括：信托存续期间，若安康依照《信托合同》所获得信托净收益未能达到年化13%的收益率，不足部分，郭东泽应当向安康补足差额；信托到期分配日，郭东泽应向安康支付信托贷款本金2亿元，及未补足至年化13%收益的差额部分。远期受让信托受益权的义务指：郭东泽按照协议约定应当受让安康的信托受益权。若郭东泽已履行完毕差额补足义务，视为支付完毕信托受益权转让价款，则信托终止时，安康将信托受益权转让给郭东泽；若郭东泽未按照协议约定履行差额补足义务，安康有权利要求郭东泽补足差额，受让信托受益权。该协议约定的是郭东泽补足安康年化13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让安康的信托受益权,而非为仁建公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任。《差补和受让协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故安通公司关于案涉《差补和受让协议》是担保合同，属于无效合同，本案应定性为担保合同纠纷的上诉理由不成立。 |
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