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文/叶成 上海市锦天城（南京）律师事务所律师 商事交易中，为了确保债权实现，除了设置法定担保措施（包括保证、抵押、质押）外，也可能会设置其他增信措施，如差额补足承诺等。司法实践中，对于非法定担保形式增信措施的性质、效力的认定存在很大争议，尤其是对于差额补足是否属于担保一直没有定论。2019年11月8日颁布施行的《最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知》（法〔2019〕254号）（简称“《九民纪要》”），在一定程度上统一了这类增信措施的认定规则，且《九民纪要》重实质并探求类型化法律关系，在很大程度上将压缩差额补足等增信措施的应用空间。本文将以差额补足为例，阐述《九民纪要》出台后该类增信措施的法律性质、效力及后续操作建议。 一、差额补足可能构成的责任类型 在司法实务中，差额补足可能被认定为以下法律关系： 一是构成保证合同关系，指差额补足义务人有提供保证担保含义且符合担保法规定的，认定为保证。 二是构成债务加入，即并存的债务承担，指差额补足义务人加入债务，与原债务人共同向债权人履行义务。 三是构成第三人代为清偿，属于第三人代为履行，第三人不履行也不必向债权人承担责任，仍由债务人承担责任。 四是构成独立的合同责任（可能与第二种责任存在竞合）。 二、差额补足的性质、效力认定标准 《九民纪要》把穿透式审判思维贯穿始终，明确要“树立请求权基础思维”、“穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”、“准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用”，该纪要具体内容也体现了这些指导思想。笔者根据《担保法》、《公司法》、《合同法》及《九民纪要》相关规定，绘制差额补足性质认定、效力的思维导图如下： 如上图所示，在判定差额补足的性质及效力时，可以遵循以下要点： 1、差额补足内容如符合法律关于保证的规定，成立保证合同关系； 2、保证关系项下，看是否有决议机关文件（一般指董事会决议或股东会决议）及授权是否合法： （1）如有机关决议文件，且授权合法，则保证合同有效，义务人承担保证责任； （2）如有机关决议文件但授权不合法（决议伪造、变造等），或无机关决议文件，均构成越权担保，需要审查债权人是否构成善意： ①如债权人构成善意（指有机关决议情形），保证合同有效； ②如债权人不构成善意（包括两种情形：有机关决议但不构成善意、无机关决议可视为非善意），则保证合同无效，各方按照担保法规定承担过错责任。在非善意情况下，如符合《九民纪要》第19条规定例外情况之一，保证合同仍然有效。 3、如不符合保证合同关系，根据文件内容确定所成立的其他关系，如可能构成债务加入等，其中债务加入效力仍需要按照上述保证规则认定。 三、认定规则中重点问题 1.关于担保认定 认定差额补足义务是否属于担保，需要考察差补协议、承诺函等文件具体内容，看其是否符合担保法中关于主债权与担保从债权的规定，即主要从担保从属性、补充性角度进行考察，如符合则认定为保证，否则可能构成其他法律关系。最高人民法院（2005）民二终字第200号案例从保护债权人利益角度出发从严认定保证关系，认为“应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。”后续一些案例则从具体条文内容考察责任性质，如最高人民法院(2018)最高法民终127号案例、河南省高级人民法院(2018)豫民初80号案例、北京市第二中级人民法院(2018)京02民初109号案例，从担保从属性角度考虑，以约定差补义务具有独立性而非从属性认为其不属于担保。 2.关于“善意”认定 善意指债权人不知道或不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。判断债权人是否善意，可参考如下思维导图： 虽然《九民纪要》没有明确要求债权人先行核查担保人公司章程，但明确规定对于关联担保“债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查……表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定”，要求非关联担保“债权人能够证明……同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”，据此，笔者认为，前述规定实际上要求债权人核查担保人公司章程，否则存在被认定为不符合前述善意标准的较大风险。 3.关于适用范围 针对增信措施法律关系认定见《九民纪要》第91条，规定在纪要“七、关于营业信托纠纷案件的审理”部分，该条所阐述的认定原则并不受限于营业信托纠纷案件，能够普遍适用于其他纠纷，因此，上述认定规则适用于所有类型纠纷中关于差额补足等增信措施的性质及效力认定。 四、实务操作建议 一方面，从投资机构等债权人角度出发，在接受差额补足等增信措施时应注意以下方面事项：一是需要明确增信措施的法律性质。即便文件名称仍沿用“差额补足协议”、“承诺函”等，应沿着特定类型法律关系明确相应要素，包括责任形式、主债权、触发条件、责任范围、责任期间，如实际上采取保证责任形式，可表述为“在主债务人不能履行责任情况下差补义务人保证承担连带的差额补足义务”，而且应进一步细化保证关系中相关要素。二是关注特定类型责任形式所需要的配套文件。如实际上采取保证责任形式的，应对义务人的内部决议文件进行形式核查。 另一方面，对于差额补足义务人，不仅要关注承担义务责任形式及具体内容，还需要关注内部审议及信息披露事项。2019年有一家上市公司提供形式上为差额补足义务但实际上为担保责任文件，但因未能进行信息披露，最终受到了监管部门纪律处分。 编辑/daicy 附：相关法律法规 1、《中华人民共和国担保法》第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 2、《中华人民共和国公司法》第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 3、《中华人民共和国合同法》第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 4、《最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知》（法〔2019〕254号） 第17条【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。 第18条【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。 债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。 第19条.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效： （1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构； （2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保； （3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系； （4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。 第20条.【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。 第21条.【权利救济】法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。 第23条.【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。 第91条.【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。 |
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