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朱敏 兴业银行南京分行
如何理解和适用《公司法》第16条的问题，在理论界和实务界引起了很大争议。在公司作为担保人以法定代表人越权为由主张担保无效时，法院对担保权人是否负有审查义务以及负有何种审查义务的认定出现了明显不一致。银行业金融机构为维护交易安全，制定了较严格的审查标准，有的金融机构对内趋向于采用严格的实质审查标准，要求相关工作人员“参加”公司的股东（大）会、董事会，对相关决议进行“面签核保”，以保障担保人意思表示的真实性。在2019年11月出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）第17-19条中，就公司对外担保时债权人的审查义务进行界定，统一了审查标准。银行业金融机构也应顺势而为，再次审视内部规范对决议审查标准规定的适当性。 此前，《公司法》第16条虽然明确了公司担保的内部程序事项，但并未对违反第16条的法律后果进行明确，导致学术界对此条规定的性质争论不休，司法实践差异巨大。《九民会纪要》第17条采纳了代表权限制说理论，认为《公司法》第16条是对法定代表人代表权的法定限制，［1］进而推导出越权担保行为是否有效要进一步根据《合同法》第50条的规定来认定其效力。由此，出现了“应当知道”的善意认定标准问题，《九民会纪要》第18条予以了明确，但为进一步平衡公司股东与债权人的利益保护，在充分考虑我国公司治理水平与公司治理现代化目标仍存在差距的情况下，又在第19条规定了四种例外情形。 本文认为，明确公司对外担保中交易相对人负有一定的审查义务，并且设定“形式审查 + 明知除外 + 四项例外”的三层认定标准有效平衡了公司、股东、债权人等各方的权益，符合《公司法》“规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展”的立法宗旨。在这一认定逻辑中，包含善意的认定、审查的标准以及违反的法后果等几个关键问题，下文将逐一探讨。 一、善意认定 “善意”是有关交易安全保护制度的一个核心概念，其指对虚假信息的不知情，系“恶意”的对称。作为一种主观的心理状态，善意并不外显，因此需要根据当事人的外在行为进行相应的法律判断。曾世雄先生指出，“善意恶意恐为罗马法借体还魂所致，善意恶意本属道德领域之事项，不适于充当法律规定的内容。如内在的意识状态有足以影响法律关系变动结果的必要者，仅可回归法理，以已知、应知或不知的标准规范之。”［2］其后半段的标准正是现今法条关于善意之通用表述。理论上，关于“应知不知”的过失是否属于善意有所争论，从《合同法》第50条［3］和《九民会纪要》第18条［4］的表述看，“应知不知”并不属于善意的范畴。从语义上分析，《合同法》第50条和《九民会纪要》第18条似乎是从正反两个方面描述了善意的主观构成要件，即“知道”对应的反面“不知道”，“应当知道”对应的反面“不应当知道”；但从逻辑的自洽上看，两者表述的主观范围并不一致。“应当知道”的事实状态是“不知道”，而“不应当知道”的事实状态是“知道”，从下图的逻辑包含关系可以看出，《合同法》第50条表述的善意主观范围为红色区域，《九民会纪要》第18条表述的善意主观范围似乎为红色、黄色和蓝色区域。
笔者认为，在“知道”的大范畴讨论善意有悖“不知情”的本意，此处的“不应当知道”应指在无法通过事实状态判断是否真实知道的情况下推断出“应当不知道”的法律事实。
从《九民会纪要》的本义以及《合同法》和《九民会纪要》的法律层级综合判断，下文将从排除“明知”和“应知”两种情况的角度，反推善意的范围。所谓“明知”，即行为人知道其行为的所依赖的外观表现和真实情况并不一致，但仍依据外观表现从事法律行为以追求利益的行为。而“应知”意味着面对虚假信息，行为人本应进行适当的调查以获取真相，但因疏失不查而不知真相，可视为未尽适当的注意义务。换言之，如尽必要的注意义务，原本是可以发现真相并避免发生相关交易行为的。［5］回归到本文所讨论的公司担保行为，其注意义务则是《九民会纪要》第18条规定的债权人对公司机关决议内容的形式审查，即只要进行了必要的形式审查即可被认定为“善意”。但如果交易相对人自主提高了审查标准，譬如金融机构通过内部规章制度规定需通过“参加”公司机关会议的形式对公司决议进行“面签核保”等实质审查的，是否还能在司法审判中退回低审查标准主张善意呢？本文认为不能。善意的认定是在尊重客观事实基础上的法律判断，是基于探究当事人内心状态的困难而作出的法律事实上的推定，因此，与事实认定结果的唯一性不同，法律推定可能根据各种条件的变化进行综合判断后导致认定结果的弹性化。因此，在善意的认定上，除了一般法律推定外，还规定了举证责任倒置的交易相对人明知的例外条款。即在一般情况下，由交易相对人按照形式审查的善意认定标准证明其善意，但如果公司有证据证明交易相对人明知的，则不认定其为善意。相比起自然人主体内心真实意思探究的困难，商主体在真实意思表示上有更多合乎组织逻辑的行为可供证明，因此，商主体突破一般善意认定标准的情形可能更加多样化。以下，笔者将分三种情况来讨论在内部有实质审查要求的规章制度时可能对交易相对人善意产生的影响。如果金融机构内部有“参加”公司的股东（大）会、董事会并对相关决议进行“面签核保”的实质审查要求，在工作人员严格执行了相关要求后，导致的必然结果就是对决议的真实性、程序和内容的明知，这就不构成善意的基本要件“不知情”，最高院民二庭在九民会纪要的理解和适用中明确指出“如果其对该事实知情的，则构成恶意”。［6］退一步说，在事实知道的情况下，是否能适用《九民会纪要》第18条的“不应当知道”呢？笔者认为不可，虽然属于公司内部的决策程序，但在金融机构规定了决议取得流程的情况下，符合金融机构内部程序的决议的取得是业务办理的前提，严于外规规定的内规也应当被执行，在执行了内部规定的情况下取得了不真实或程序不合法的决议，不属于“不应当知道”的范畴，甚至存在与公司“合谋”的嫌疑，难以被认定为“善意”。同时，由于“面签核保”证据材料的保存一般为照片资料，而非全程录像的“试听资料”，如果事后公司以到场股东非本人、非本人签字或某股东并不同意担保事项而由他人伪造了签字等为由主张金融机构“参与”了会议并明知上述问题，金融机构难以反证自身不知情或者被蒙蔽，进而可能影响法院关于善意的认定。如果实际操作中工作人员因工作失误等原因而未执行实质审查的规定的，虽然事实上确实“不知情”，但可能会被认定为其对自己的事务未尽必要之注意，存在过失。至于该等过失是否会影响善意的判断，法官采取的最基础的技术手段，可能是比较各方的过错程度，由过错程度较重者承担不利后果。这一办法是符合善意本身的设定目的的，即在各方当事人权益有所冲突时，通过保护善意者进行利益平衡。那么，在金融机构因为工作失误而存在过错时，提供无效决议进行担保的公司是否存在过错呢？本文认为存在，但至于金融机构和公司的过错大小，可能难以判断，但这一内部规定，仍然将金融机构置于了风险之中。3 . 实际操作人员“知情”而审查人员“不知情”的善意认定分析在因内部流程问题导致金融机构操作人员知情，而审查审批人员实际不知情的情况下，如内部规定要求操作人员“参加”公司的股东（大）会、董事会并对相关决议进行“面签核保”，但无需将“面签核保”材料提交审查人员或审查人员仅需形式审核是否进行“面签核保”时，审查人员可能对虚假决议实际“不知情”。此种情形下，金融机构仍存在一定的过失，是否能被认定为善意仍存在不确定性。二、审查标准 从前文分析可知，金融机构内部高标准的规定可能反而将其置于“非善意”的风险之中，那么，金融机构为何还要制定此类提高交易成本的“规定”呢？作为专业机构在司法实践中常被苛以更高标准的注意义务，通过“加码”保障安全也成为部分管理层“尽职免责”思维的体现，而高标准的内部规定，一方面提高了交易各方的交易成本，另一方面也增加了执行的难度。前文提到，金融机构自行提高审查标准的外部动因是司法实践对专业机构的高注意标准要求。有文章也认为，应区分债权人的不同身份，分置不同的审查义务，［7］最高人民法院谢爱梅法官在《民事审判指导与参考》（2016年第1辑）中曾提出区分被担保人和担保人身份而设立不同审查标准的观点，［8］但从《九民会纪要》的内容来看，仅就担保人的身份有所不同时明确了无需决议的例外情形，并未进行其他区分。谢爱梅法官在区分被担保人的身份时，是建立在通常相对人并无审查公司内部决议的义务基础上的，认为金融机构系专业机构，处于优势地位，易于获取信息，且其业务操作规范中一般会明确要求担保人提供公司决议，如银行等金融机构不审查公司决议，宜认定其对自己的事务未尽必要之注意，有重大过失。但并未要求金融机构进行实质审查，这里较高的注意义务也仅是相对于“无需审查”标准的“形式审查”之意。从运行实际看，专业机构与其他主体相比，能获取的资料也仅为决议和章程，仅能根据章程规定的决策机构是否适格、表决人数是否符合法律和章程的规定，签章人与章程规定是否一致等形式进行表面合法性审查，并没有超越形式审查判断决议真伪的其他专业判断手段。如果说优势，也仅在获取公司章程和对公司章程的解读上更具有优势，但在《九民会纪要》第18条明确要求所有主体对公司决议根据法律和章程进行审查后，这一优势不能成为进一步提高金融机构审查要求的依据。此外，《九民会纪要》第19条规定了无需机关决议的四种例外情况，其中第一种情形是主体为担保公司或银行或非银行金融机构开展的担保（保函）业务，其本身并不是《公司法》第16条调整的范围，故无需提供决议。而第二至四种情形，是在充分考虑现阶段公司治理水平，未经决议而径行对外担保的情况普遍存在的情况下，认为这三种情形中公司对外担保可以确认为为了公司的利益，可以例外处理。［9］这四条例外情形的设置平衡了交易安全和效率，也应作为对所有被担保人的普适规则，而非区别对待。上市公司具有公众性，其担保行为应予以公示，因此，需要执行《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）的相关规定，确保其担保决议符合章程及监管规定，并已履行对外担保信息披露义务。《九民会纪要》第22条也明确了“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效”。在对非关联担保进行审查时，《九民会纪要》明确的审查标准是“无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。”作为专业金融机构，如在审查时发现公司章程对担保的决议机关明确规定为股东（大）会，在公司仅提供董事会决议时，不应认定为有效的公司决议，否则可能不被认定为履行了适当的注意义务。《九民会纪要》第19条规定的无需机关决议的四种例外情况中，对于有关联的公司之间担保无需决议的问题，仅指出“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”，也就是说，明确了母公司为子公司或孙公司提供担保无需提供决议，但对于全资子公司为母公司提供担保的情况，并没有作为例外情况进行排除，根据《公司法》第16条以及《九民会纪要》第18条的规定，全资子公司为母公司提供担保属于关联担保的情形，如果排除被担保股东的表决权，则没有股东有权进行表决，但由于属于关联担保，董事会也无权进行表决。笔者认为，在全资子公司为母公司担保的特殊情况下，由于不会损害其他小股东的利益，应无需股东会决议，且为唯一的股东担保必然符合股东利益，但由于公司股东与经营者的分离，这种情况下，是否应由董事会进行决议更符合公司整体的利益需求还有待商榷。从之前的司法实践看，各法院均认可了一人公司为股东担保的效力，认为一人公司只有一名股东，公司为股东担保既不会损害其他股东的利益，也不会损害公共利益，且一人公司的唯一股东作为公司所有者作出的决策与全体股东经股东大会作出的决策效力相同，［10］并不受《公司法》第16条的约束。梁泽宇在文章中提出对金融机构设置决议的实质审查标准，其理由如下：一是金融机构所涉业务担保金额巨大，提升了法定代表人越权的投机几率；二是金融机构在交易中处于强势地位其可以将审查成本转嫁到担保人、被担保人身上；三是可以通过聘用会计师事务所、律师事务所等中介机构进行审查，进一步控制审查成本。例如，银行可以要求担保人在召开内部会议时，聘请律师进行鉴证。［11］虽然金融机构涉及的交易金额较大且有审慎经营的义务，但进行实质审查仍存在一定的障碍。首先，金融机构的服务收费趋于公开、透明，且在当前金融机构众多、竞争激烈的市场环境下，面对优质客户，金融机构并不处于优势地位；其次，聘请第三方中介机构的费用并不低廉，鉴证费用往往与标的额直接相关，金融机构的大额融资业务，其费用更为高昂，显著增加了交易成本；最后，实质审查在目前公司治理情况下存在实际障碍。一方面，对于运营并不规范的公司来说，可能本就没有“开会”的习惯，而是采取“传签”的方式，这就使得“面签”决议障碍重重，无论金融机构还是第三方中介机构，都很难花费数天时间全程见证决议签署完毕。这在金融机构全力支持小微企业发展时，问题会更加凸显。另一方面，对于运营非常规范的公司来说，不可能仅因单一事项召开股东（大）会或董事会，会议讨论的议程交杂，非公司人员参会破坏了公司内部治理的私密需要，可能会引起公司的反感。此外，治理规范的公司印章保管和使用流程也相对规范，出具伪造的加盖公司公章和股东签名的决议可能性较小，“参会”的实质风险控制意义不大。由此可见，实质审查标准并不利于商事交易的发展。司法实践中，笔者尚未搜索到要求对公司决议进行实质审查的案例，在郑晓静的《公司越权担保中担保权人审查义务的司法考察》硕士论文中，对浙江省的82份判决进行了研究，在采取债权人应对公司决议负审查义务的14份判决中，11份判决未提及审查标准，3份提及了审查标准的判决均持形式审查的观点。［12］由于公司作出担保决策的意思表示是否真实需要结合一系列外部行为要件进行法律判断，我们可以通过担保人明确的肯定性回复，来强化公司作为担保人的真实担保意思表示。《民法总则》第142条规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”从两款规定的对比可以看出，在有相对人的意思表示时，法律更注重从外部表示来探究当事人的真实意思。因此，为解决形式审查下担保人决议仍可能存在的虚假问题，债权人可以通过“提示-反馈”的机制将担保人的担保意思外显，即债权人在交易初期通过函件等方法提示担保人需要按照《公司法》第16条的规定履行内部决议机制，并在签订的担保合同中增加对债权人提示事项已履行的反馈说明，以确保担保意思表示的真实和有效。如果在债权人形式审查担保人相关决议符合法律和公司章程的同时，担保人根据债权人的提示，承诺已履行必要的公司内部决策程序，那么根据“禁反言”的规则，担保人不能在后续否认这一事项。这一举措在实际操作中并不复杂，却可以进一步证明债权人的善意，并强化担保人的真实意思表示。三、法律后果 现代公司治理结构中，公司与股东之间、公司与经营者之前、股东与股东之间均可能存在利益冲突，例如，大股东可能为了中饱私囊掏空公司，经营者可能为了个人利益而损害公司利益，股东之间也存在经营理念等方面的差异。而这些利益冲突在公司对外投资、担保有等“通过设定负担、风险来博取收益”的行为中体现最为明显，因此，《公司法》第16条对公司投资担保行为的意思形成机制进行了强制规定，明确了公司提供担保的内部程序。从字面意思理解，本条是关于“公司担保决议机制”的规定，其所要解决的问题是公司对外提供担保的权力归属与权力行使的程序性要求。首先，公司对外提供担保的权力属于法定代表人当然代表的例外事项；其次，公司对外担保的意思表示需经有权机构表决通过形成。从立法目的看，本条是为了平衡各方权益，达到平等保护公司、股东和债权人的合法权益的目的。因此，虽然其直接作用虽然在于规范公司行为，但作为具有公示效力的“明文规定”法条，为避免规定落空，仍应当对公司的交易相对人具有普遍适用的效力。［13］也就是说，交易相对人在与公司交易过程中，应当注意到公司进行担保的限制性规定，即本条规定具有一定的“溢出效应”。［14］明确了《公司法》第16条的“溢出效应”后，下面要解决的问题，就是违反《公司法》第16条的规定应当承担什么法律后果，谁可以主张这一权利的行使。《九民会纪要》采纳的代表权限制说认为，《公司法》第16条是对法定代表人权利的限制，公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议才是担保行为意思表示的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。另一种观点认为，《公司法》第16 条并不是关于担保的直接规定，而是关于公司提供担保的决议机制的规定，因此，在处理违反《公司法》第 16 条的法律后果时，应遵循“两步走规则”:第一步应依据《公司法》的治理规则和救济措施判定担保决议自身的效力和责任，包括因公司担保决议实质和程序违法、违规和违章而导入《公司法》第 22 条的适用。在对公司决议形成了确定性司法裁决后再启动第二步，考察其对公司担保合同的效力影响。而不应混淆商事主体的商行为和民事交易银行，《合同法》《担保法》不能“穿透”《公司法》第 16 条径行决定担保合同的效力。［15］本文认为，这两种观点虽然在对《公司法》第16条的规定内容理解上有所不同，但在“越权担保”问题上的认知并无二致，［16］只是在处理“外观有决议授权”的担保时选择的行权路径不同。以下笔者将结合《民法总则》第61条，对公司对外担保的效力认定进行分析：首先，根据《民法总则》第61条第1款的规定，法定代表人的代表权来源于法律或法人章程的规定，因此法定代表人只能在法律或法人章程规定的权限内行使代表权，而超越权限的行为则构成越权代表。但是为了保障交易安全，该条第3款又同时规定，法人章程或权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意第三人。从第1款和第3款规定的对比不难看出，来源于法人章程的意定限制，不得对抗善意第三人；但来源于法律规定，如公司法的相关限制，并没有不得对抗善意第三人之说。也可以理解为，作为公示的法律规定的限制，相对人“应当知道”，因而不存在善意之说。从上述分析可以得出，没有公司权力机构决议即提供担保的，构成越权代表，因此适用《合同法》第50条关于超越权限代表的规定，又因为交易相对人未要求公司提供担保的相关决议，构成非善意第三人，代表行为无效。另外需要明确的是，在关联担保中，由于《公司法》明确规定需要由股东（大）会决议，因此仍然基于法律限制和公示的原则，未出具股东（大）会决议的，构成非善意第三人，代表行为无效。其次，在非关联担保有决议、关联担保有股东（大）会决议的情况下，需要判断决议是否适格。这就涉及到公司章程的审查问题，由于公司章程属于意定限制，不得对抗善意第三人，因此推导出善意的认定问题。上文已经详细阐述。最后，谁有权提出决议不适格的问题。《民法总则》第85条对于营利法人机关的决议撤销作出了规定，即认为决议存在内容瑕疵或程序瑕疵的，出资人可以请求法院撤销该决议。也就是说，公司股东有权提出决议不适格的问题。那么，在公司担保效力的认定中，法院需要依职权主动审查决议是否存在瑕疵吗？本文认为不需要，在担保人未对担保合同的效力提出质疑时，无需主动审查作出担保行为的决议。但问题的焦点在于，担保人是否有权以决议瑕疵主张担保合同无效？本文认为，虚假担保损害的主要是股东的利益，尤其是公司中小股东的利益，不应当成为滥用权利、罔顾交易安全、逃避担保责任的手段。从另一个角度看，如果股东不对决议提出异议，相当于公司最高权力机关对决议的事后追认，同样产生授权的效力。因此，本文也赞同施天涛教授关于根据《民法总则》第85条、《公司法》第22条对公司决议形成了确定性司法裁决后再考察其对公司担保合同的效力影响的论断，而不应由作为担保人的公司直接提出异议，如需在同一个诉讼程序中解决，也应当将提出决议瑕疵异议的股东作为有独立请求权的第三人加入诉讼。仍需强调的是，决议的瑕疵并不影响依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系。《九民会纪要》第20条规定了越权担保的民事责任，分为三个层次：一是债权人善意或属于四种例外情形，担保合同有效的，公司应承担担保责任。二是债权人非善意但并不明知，担保合同无效的，公司承担担保合同无效的民事责任。这种情形下，担保合同无效是由于越权导致的，主合同一般是有效的，此时公司承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一；若担保合同无效存在越权原因和主合同无效原因竞合的，可能会适用担保法司法解释第8条，即担保人承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。三是在“公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。”也就是说，债权人如为明知，将丧失让公司承担责任的法律基础，而前文分析的金融机构内部的实质审查要求，存在被法院认定为明知的风险，这可能导致比按担保合同无效规定承担民事责任更严重的法律后果。四、结论 在商事交易活跃的市场经济下，对担保决议的审查标准应兼顾交易成本和交易安全，实质审查标准在执行中存在困难，增加了交易成本，在实质审查的原始证据保存上也存在障碍，还可能会影响“善意”的认定，反而增加了债权人的风险。因此，本文建议金融机构在担保业务操作中，按照以下步骤进行：首先，在初期接洽收集业务资料时，应要求公司对提供的公司章程进行盖章，并承诺为最新的章程版本，同时收集股东签字盖章样本、董事签字样本，以便用于后期公司决议上签字盖章的比对。其次，在银行通过内部审批后，应向担保人出具相关函件，明确提示其提供有效担保需要履行的内部决议程序，提示中应区分关联担保、非关联担保、上市公司等不同情形，要求公司依据法律法规及公司章程的规定，通过有权机关的决议后方可对外提供担保。通过这一提示作为银行尽职履职的辅助证明，以强化银行的善意认定。再次，在从担保人处取得公司提供的决议后，应按照《九民会纪要》规定的形式审查标准进行审查，对表决机关、出席人数、表决权比例、股东及董事的姓名或名称等的适当性进行形式审查，审查时，同时要注意排除合理怀疑。实践中，有如下问题在形式审查时值得关注：一是公司提供的章程与其备案登记的章程不一致时，对于银行采信的公司章程版本，应当有合理解释。二是对于在银行有开立账户的公司股东，有条件通过会计柜面验印的方式确认客户签章是否真实的，建议验印进行比对，以防范实践中客户恶意举证签章为虚假印章的法律风险。三是应加强对公司章程的审核能力，对于章程要求提供股东（大）会决议的，不应以董事会决议替代。四是对于上市公司，还应重点关注其公告内容与决议内容是否一致。最后，在担保合同中，可以设计针对前期提示函件的回复条款，要求担保人承诺已按照函件要求履行了必要的内部决策程序。通过合同条款的约定和前期提示函件的配合，达到禁反言、保障决议真实有效的目的。如果在遵照前述规则进行担保人决议的形式审查后，仍在实践中遇到担保人以决议虚假主张担保无效的情形时，金融机构除主张善意外，也可以从权利主张主体的适格性、是否需要由股东另行起诉担保人等诉讼程序的角度维护自身权益。
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