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关于接受其他公司提供担保的风险警示函丨实务指南

 黄肥虎 2019-11-29

致:各债权人

实践中,公司作为担保人为他人提供担保是一种极为常见的经济活动,各债权人也时常会接受其他公司为债务人提供的保证、质押或抵押等各种类型的担保。

日前,《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》(法〔2019〕254号)(以下简称“《九民纪要》”)发布,对公司为他人提供担保的合同效力问题进行了规范,与以往实践操作及审判路径发生重大变化,值得引起债权人重点关注和高度重视。

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订立担保合同时债权人必须对公司决议进行审查

在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合,为保护股东的合法权益,公司担保并不是法定代表人所能单独决定的事项,而须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。

《公司法》第16条将公司担保分为关联担保与非关联担保两类。关联担保系公司为股东或实际控制人提供担保;非关联担保系公司为股东及实际控制人之外的主体提供担保。因担保对象存在差异,公司法对于相应决议的要求也存在一定区别。其中,关联担保须经股东(大)会决议,且在关联股东回避前提下须由出席会议过半数表决权股东通过;非关联担保则可依照公司章程由董事会或股东(大)会决议。

本次《九民纪要》第17至19条则进一步明确了未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表;仅在债权人善意时合同有效,反之合同无效。对于债权人是否善意的认定,《九民纪要》第18条所确立的唯一判断标准即债权人在订立担保合同时是否对公司机关决议进行了审查。

就具体审查义务而言,《公司法》对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定,相应地,债权人的审查义务也有所区别。在公司为股东或实际控制人提供关联担保的情形下,债权人应当在订立合同时对【股东(大)会决议】进行形式审查,且在排除被担保股东表决权情况下,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员也符合公司章程规定;在公司为股东或实际控制人以外的人提供非关联担保情形下,债权人在订立担保合同时需对【董事会决议或股东(大)会决议】进行形式审查,且同意决议的人数及签字人员符合公司章程规定。此处形式审查是指对于决议形式是否合法的审查,包括决议是否由公司有权机构作出、是否符合公司法或章程约定的多数通过、关联股东是否回避等等,而无需对决议是否真实、决议程序是否违法、签章是否真实等实质性内容进行审查。

同时,《九民纪要》也规定了4种例外情况。在该4类例外情形下,无论债权人是否知道公司担保未经决议,都应当认定担保合同有效:

(1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构;

(2)公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;

(3)公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系;

(4)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

2

未对公司决议进行审查将导致担保合同无效

《九民纪要》第17条规定

在法定代表人越权担保情形下,担保合同效力依据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。

《合同法》第50条规定

在法定代表人越权担保情形下,担保合同效力依据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。

此次《九民纪要》在《合同法》第50条的逻辑基础上,对越权担保合同相对人“善意”的认定做出了十分严格的要求:其推定《公司法》第16条的规定具有公示作用,相对人理应知悉,并应证明自己按照法律规定尽到了对公司内部决议的审查义务;故法定代表人越权订立的担保合同原则上无效,仅在债权人能够证明其已审查公司相关决议时才构成“善意”,方可认定担保有效。

实际上,这一逻辑在此前最高院的判例中已有体现。

如最高院第三巡回法庭典型案例【(2017)最高法民再209号】中,最高院认为“在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合,立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限。在公司内部,为他人提供担保的事项并非法定代表人所能单独决定,其决定权限交由公司章程自治:或由公司股东决定,或是委诸商业判断原则由董事会集体讨论决定;在为公司股东或实际控制人提供担保的场合,则必须交由公司其他股东决定。这种以决议前置的方式限制法定代表人担保权限的立法安排,其规范意旨在于确保该担保行为符合公司的意思,不损害公司、股东的利益。据此,能够证明张康生享有以宏安公司名义为他人提供担保的代理权外观的证据,只能限于宏安公司的股东会决议或者执行董事的授权,或者是能够证明案涉担保行为确系宏安公司真实意思的其他相关证据。而在本案中,无论是张康生与宏安公司之间的挂靠关系,还是张康生因此而持有相关印章、文件的事实,均不足以表彰其代理权限的存在。”

又如最高法在【(2019)最高法民申535号】案件中认定”杨为海在与XX签订《协议书》《房屋买卖合同》时,本应审查XX以三冠公司名义为其个人提供担保是否符合《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定,已经该公司股东会决议同意,但其未要求XX出示三冠公司同意担保的股东会决议,也未提供证据证明其有理由相信该担保行为已经三冠公司股东会决议同意,故其自身存在明显过错,其属于《中华人民共和国合同法》第五十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条规定的应当知道XX的行为属于超越权限的相对人,不属于善意相对人。”

图示:公司对外担保的合同效力

3

担保合同无效后债权人的救济途径

在债权人权益救济方面,《九民纪要》第20条明确担保合同无效情形下,债权人请求公司承担担保责任的,人民法院不予支持,但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理;公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造,债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的,人民法院不予支持。

《担保法》第5条第2款规定:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法司法解释》第七条规定:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

结合《九民纪要》及《担保法》相关规定,担保合同被认定无效后,债权人无法请求公司承担担保责任,但可依法请求公司承担一定的民事赔偿责任。在法定代表人未按《公司法》规定越权提供担保,且债权人未尽审查义务导致的担保合同无效情形下,担保人与债权人均存在一定过错,债权人可以请求公司对其经济损失承担一定民事责任,但公司承担责任部分不超过债务人不能清偿部分的二分之一。

面对此次《九民纪要》树立的公司担保效力规范,债权人在与公司订立担保合同时,应当打破“公章即公司”这一传统认知,务必审慎履行相关公司机关决议的形式审查义务。如债权人已签署担保合同的,可尽快争取公司有权机关出具决议,对合同效力予以追认。同时,从进一步防范风险角度考虑,在此后订立担保合同时,可增加对于担保程序瑕疵的违约条款,以缩小担保程序瑕疵所致风险。

法务部操作指引

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【区分】拟接受其他公司提供担保前,请先厘清担保人与被担保人之间的关系,区分是否构成关联担保:为公司股东或者实际控制人提供的构成关联担保,为公司股东或者实际控制人以外的人提供的构成非关联担保。这将决定您作为债权人的审查注意义务程度的不同。

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【审查】对于关联担保,债权人在订立担保合同时须审查以下内容:

(1)对股东(大)会决议进行了审查;

(2)决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定,即在排除被担保股东表决权的情况下,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过;

(3)签字人员也符合公司章程的规定。

3

【审查】对于非关联担保,债权人在订立合同时须审查以下内容:

(1)对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查;

(2)同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定。

4

【无效】如果债权人未能完成上述审查义务,将不被视为“善意”,与作为担保人的公司签订的担保合同将无效,债权人请求该公司承担担保责任的,人民法院不予支持。

5

【救济】一旦担保合同无效,债权人虽无法请求公司承担担保责任,但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。根据《担保法》及有关司法解释关于担保无效的规定,主合同有效而担保合同无效,债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

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