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对九民会纪要公司担保新规的异议|高杉LEGAL

2020-06-26  吻你鸭先生   |  转藏
   

题问:公司法定代表人越权订立合同时,“代表行为无效”=“合同无效”?

对九民会纪要公司担保新规的两点异议

作者|韦剑(上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人,银行诉讼业务,微信:rockwei2000

*本文经作者授权发布,不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点,且不作为针对任何个案的法律意见或建议*

摘要:“代表行为无效”不等于“担保合同无效”。代表行为无效时,让公司承担担保合同无效责任并不妥当:对于非关联担保,债权人不能任意选择审查股东会决议或董事会决议。

篇首语:对争议巨大的公司法定代表人违反公司法第16条以公司名义对外提供担保的效力认定问题,九民会纪要提出了指导意见,试图一锤定音。然而,在笔者看来,纪要部分内容是否妥当有待商榷,似有进一步探讨的必要。

2005年修订的我国《公司法》第16条规定:公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额(第一款)。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议(第二款)。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过(第三款)”。此后至今,《公司法》历经多次修正,但该规定维持不变。

在2019年11月14日最高人民法院公开发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)(下称《九民会纪要》)之前,对于如何认定法定代表人违反《公司法》第16条以公司名义为他人提供担保所订立的担保合同的效力,司法实务中不同法院存在严重分歧,甚至同一法院内的不同法官意见也尖锐对立(以最高法院最为典型),导致同案不同判,严重影响司法公信力。为统一裁判标准,最高法院在《九民会纪要》第17条至22条中对“公司为他人提供担保”进行了规范。

《九民会纪要》将法定代表人违反《公司法》第16条以公司名义对外提供担保的行为定性为越权代表固然值得赞同。不过,笔者对于《九民会纪要》公司担保部分如下两点规定的部分内容持保留意见:

第一,第17条规定:“《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定,担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。

笔者对以上规定中的“债权人善意的,合同有效;反之,合同无效”有不同意见。

第二,第18条规定:“公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保,根据《公司法》第16条的规定,此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。无论章程是否对决议机关作出规定,也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会,根据《民法总则》第61条第3款关于‘法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人’的规定,只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,就应当认定其构成善意,但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

笔者对以上规定中的“无论章程是否对决议机关作出规定,也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会,只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,就应当认定其构成善意”有不同意见。

笔者对上述规定有不同意见的理由如下:

一、《合同法》第50条所称“代表行为有效”不是指法定代表人以法人名义订立的合同有效。将“代表行为无效”等同于“合同无效”,会导致法律适用错误。

1、代表与代理功能相似,应类推适用代理规则。

代表与代理固然有别,比如,代理只适用于法律行为,而代表可适用于法律行为、事实行为等。此外,法人实在说认为:“代理人系自为意思表示,而其效果归属于本人。代表以法人名义所为之行为,系属本人(法人)的行为。盖法人无论其为社团或财团,皆不能自为法律行为,须由自然人为之。代表为法人之机关,犹如其手足,其所为的法律行为,即为法人自身所为,当然由法人承受。”(王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年12月第1版,第417页)。

然而,正如代理人独立于被代理人,是不同的法律主体一样,法定代表人也是独立于法人的法律主体。代理及代表规范皆属于民法上的归属规范,其功能在于“使某人的行为归属于他人”(参见前引王泽鉴著《民法总则》第420页以下)。

德国著名民法学家冯·图尔(Andreas vonTuhr)先生指出,以法人机关对应自然人身体各器官,错把比喻当成现实。实际上,董事之于法人,完全不同于手足之于自然人。董事以法人名义实施的行为,本质上依然是董事自己的行为,只不过法律将其效果归属于法人而已,而欲要作此归属,必须借助代理理论。因此,所谓“机关说”,在法律效果归属技术上,与“代理说”其实并无差别。(转引自朱庆育著《民法总论》,北京大学出版社2016年4月第2版,第463页)

采法人实在说的王泽鉴先生也认为:“代表与代理的法律性质虽异,功能则相类似,故‘民法’关于代理的规定得类推适用之。”(前引王泽鉴著《民法总则》第417页)

朱庆育教授亦主张:“机关与法人之关系与代理人与本人的关系并无不同,亦为代理规则所规制。”“法定代表人有权全面代表法人,地位相当于行为能力欠缺之人的法定代理人。”(前引朱庆育著《民法总论》第330页)

2、法定代表人超越代表权以公司名义订立合同的法律效果:若代表行为有效,则合同成立;代表行为无效,合同不成立。

本文所论及的法定代表人以公司名义订立担保合同问题,是法定代表人以公司名义实施法律行为,故应类推适用代理规则。

对于代理的法律效果,我国《民法总则》第162规定:“代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力”第171条第1款规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。”我国台湾地区《民法》第103条规定:“代理人于代理权限内,以本人名义所为之意思表示,直接对本人发生效力。” 第170条第1项规定:“无代理权人以代理人之名义所为之法律行为,非经本人承认,对于本人不生效力

据上述规定可知,代理规范仅解决代理人以本人名义所为意思表示是否归属本人的问题。代理行为的法律效果是:若代理行为有效,则代理人以本人名义所作出的意思表示归属于本人,法律效果等同于本人直接作出意思表示;若代理行为无效,则代理人所作出的意思表示不归属于本人,法律效果是本人未向相对人作出意思表示。

故,依据我国《合同法》第50条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”并类推适用代理规定,法定代表人越权以公司名义订立合同的法律效果是:

若其代表行为有效,则法定代表人以公司名义作出的意思表示归属于公司,公司与相对人达成合意,合同成立;若代表行为无效,则法定代表人所作出的意思表示不归属公司,公司未向相对人作出意思表示,公司与相对人未达成合意,合同不成立。

3、厘清“代表行为有效”的准确含义,对于正确适用法律,解决法定代表人越权代表问题具有重要实务价值。

对于法定代表人违反《公司法》第16条越权担保应适用何种法律规定来认定担保合同的效力,以及如何确定公司、法定代表人以及相对人的责任,笔者意见与《九民会纪要》存在重大区别。

(1)《九民会纪要》观点

《九民会纪要》第17条规定:“债权人善意的,合同有效;反之,合同无效”。第20条规定:“担保合同有效,债权人请求公司承担担保责任的,人民法院依法予以支持;担保合同无效,债权人请求公司承担担保责任的,人民法院不予支持,但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造,债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的,人民法院不予支持。

据案例检索可知,《九民会纪要》第20条所谓“按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理”,主要是指按照《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号,下称《担保法解释》)第7条“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”来确定公司的民事责任。

典型案例:

最高人民法院在2019年12月13日判决的(2019)最高法民终1524号安通控股股份有限公司与安康营业信托纠纷二审民事判决书中认为:

“安通公司时任法定代表人郭东泽以安通公司名义与安康签订案涉《担保合同》,该合同上加盖了安通公司公章并有郭东泽签名。而且,根据安通公司的公开材料,2017年,即案涉《保证合同》签署年度,华普天健会计师事务所(特殊普通合伙)经审查安通公司后,出具《2017年度控股股东及其他关联方资金占用情况专项审核报告》,明确表示没有发现存在上市公司违反章程规定对外出具担保的事实。安通公司2017年《内控制度评价报告》中也没有发现内控重大缺陷。上述事实证明,安通公司内部管理不规范,对于案涉《担保合同》无效,有重大过错。此外,安康未提交充分有效的证据证明其在签订案涉《担保合同》时对安通公司股东大会决议进行了审查,对于案涉《担保合同》无效亦存在过错。依照《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第7条规定,综合考虑双方当事人过错和全案情况,安通公司应对郭东泽不能清偿在案涉《差补和受让协议》项下债务的二分之一向安康承担赔偿责任。”

(2)笔者意见

如相对人善意(不知道也不应当知道法定代表人越权),则构成表见代表,代表行为有效,法定代表人以公司名义作出的意思表示归属于公司,公司与相对人达成合意,公司与相对人担保合同成立。

有澄清必要的是,九民会纪要第17条所称“债权人善意的,合同有效”不能成立,理由是:债权人善意时,虽然担保合同成立,但担保合同成立,并不等于该合同有效。担保合同是否有效,还需依照《合同法》、《民法总则》、《担保法》、《物权法》等审查该合同是否存在效力瑕疵。代表行为有效而担保合同无效的案例如:担保合同因主合同无效而无效;此外,担保合同成立后还可能因合同内容违法而无效。对于代表行为有效而担保合同本身因存在效力瑕疵而无效的情形,由于此时公司是无效合同的当事人,故公司应依法承担合同无效的民事责任。

若相对人非善意(知道或应当知道法定代表人越权),则代表行为效力待定,法定代表人以公司名义作出的意思表示是否归属于公司取决于公司是否予以追认:若公司追认,则代表行为有效;若公司拒绝追认,则代表行为确定无效,法定代表人的意思表示不归属于公司,公司与相对人未达成担保合意,担保合同不成立,法定代表人应当依照我国《民法总则》第171条第3款、第4款规定承担责任。

需要特别说明的是:在代表行为无效的情形下,法院没有理由适用《担保法解释》第7条来处理公司与相对人之间的责任分担问题,理由是:

“《担保法解释》第7条适用的案型是当事人之间存在无效担保合同关系的情形。而当事人之间存在无效合同关系的前提,是当事人之间合同已经成立,若合同未成立,则当事人之间不可能产生无效合同关系。因此,《担保法解释》第7条适用的前提是担保人与债权人之间成立了担保合同关系。”“对于法定代表人越权以公司名义提供担保不构成表见代表且公司拒绝追认的情形,法定代表人的无权代表行为确定无效,其以公司名义订立的担保合同对公司不发生法律效力,公司与担保权人之间未达成担保合意,没有成立合同关系,公司并非担保合同当事人,适用《担保法解释》第7条缺乏前提,故担保权人无权依据该司法解释要求公司承担赔偿责任。”(韦剑:《法定代表人违反公司法第16条提供担保的认定》,2015年3月18日发表于高杉LEGAL)

不过,笔者认为,此时公司虽无需依《担保法解释》第7条承担责任,但鉴于法定代表人是由公司选任,公司在法定代表人履职过程中也有监督义务,若公司在选任或监督方面存在过错,则公司可能需要依侵权法的规定承担相应的侵权责任。

据以上分析可知,对《合同法》第50条“代表行为有效”含义的不同解读,将导致适用不同的法律规范来处理公司、法定代表人及相对人之间的法律关系,对该等当事人之间的利益格局影响甚巨。

最高人民法院办公厅秘书一处2018年8月9日印发了《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(稿)》(下称《讨论稿》)。《讨论稿》含如下内容:

第1条【越权担保合同对公司的效力】第1款:“公司的法定代表人未按公司法第16条第1款、第2款的规定以公司的名义为他人提供担保,公司依照合同法第50条等规定,主张担保合同对其不发生效力的,人民法院应予支持。但公司有权决议机构在法庭辩论终结前依法作出同意为他人提供担保的决议及本规定第6条规定情形的除外。”

第10条【分别审理合同效力和效果归属】:“人民法院审理公司为他人提供担保纠纷案件,在认定担保合同是否对公司发生效力的同时,还应当根据案件审理需要,依照合同法、担保法等相关法律规定认定担保合同效力。”

第11条【越权行为的法律责任】第1款:“公司依照本解释规定不承担担保责任,相对人请求行为人依过错承担相应民事责任的,人民法院应当予以支持。”

在笔者看来,《讨论稿》对越权代表的法律效果有准确的认识,而《九民会纪要》对该问题反而存在误解。

4、法定代表人是法人机关,并不等于法定代表人在任何情形下以法人名义作出的意思表示都归属于法人。

《九民会纪要》起草者在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》(最高人民法院民事审判第二庭编著,人民法院出版社2019年12月第1版,下称《理解与适用》)中阐述了为何规定“债权人善意的,合同有效;反之,合同无效”及“担保合同无效,债权人请求公司承担担保责任的,人民法院不予支持,但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理”:

“公司是一个拟制的主体,法定代表人是公司的机关,法定代表人的意思就是公司的意思,法定代表人和公司合二为一。因此,在合同无效的情况下,认定公司不是订约主体,法定代表人个人是订约主体,公司不承担任何责任,在理论上无法自圆其说,在实务上也几乎没有让法定代表人承担责任。”(《理解与适用》第192页)

笔者认为,《九民会纪要》起草者对法定代表人的代表权存在误解:

我们先来看我国关于法定代表人代表权的相关规定:

《民法总则》第61条:“依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人(第一款)。法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受(第二款)。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人(第三款)。

《合同法》第50条:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”

从上述规定可知,法定代表人虽有全面的代表权,但是,法定代表人并非在任何情形下都有权代表法人,其代表权可能受到法律或法人章程或法人权力机构的限制。对于法定代表人超越代表权以法人名义实施法律行为的情形,除非构成表见代表或法人予以追认,法定代表人以法人名义所作出的意思表示并不由法人承受。

依笔者理解,采法人实在说的王泽鉴先生所称“代表为法人之机关,犹如其手足,其所为的法律行为,即为法人自身所为”,应当是仅仅针对代表有代表权时以法人名义实施法律行为的情形,此时可解释为代表的行为即为法人行为。从王泽鉴先生该观点并不能推论出法人实在说主张“代表在没有代表权的情况下,其所为法律行为,仍是法人自身行为”。否则,王泽鉴先生就不可能作出如下表示:

代表与代理的法律性质虽异,功能则相类似,故‘民法’关于代理的规定得类推适用之。最高法院1985年台上字第2014号判例谓:代表与代理固不相同,唯关于公司机关之代表行为,解释上应类推适用关于代理之规定,无代表权人代表公司所为之法律行为,若经公司承认,即对于公司发生效力’可资参照”。(前引王泽鉴《民法总论》第417页)

二、对于非关联担保,并非无论章程规定是董事会决议或股东会决议,相对人只要审查了董事会决议或股东会决议之一都构成善意。

就非关联担保,《九民会纪要》第18条规定:“无论章程是否对决议机关作出规定,也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会,根据《民法总则》第61条第3款关于‘法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人’的规定,只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,就应当认定其构成善意。

《九民会纪要》起草者在《理解与适用》中进一步解释:对于非关联担保,“章程规定由股东会(或股东大会)决议,实际上出具董事会决议的,根据《民法总则》第61条第3款有关‘法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人’的规定,原则上不得对抗善意相对人,除非该公司为上市公司;公司章程规定由董事会决议的,根据“举重以明轻”的解释规则,股东会决议也可以。由此可见,对于非关联担保,原则上只要有决议就行,不问该决议为董事会决议还是股东会或者股东大会决议。”(该书第186页)

采纳纪要上述观点进行裁判的案例:

 

武汉市黄陂区人民法院在2019年12月10日判决的(2019)鄂0116民初987号众邦商业保理有限公司与广东鹏锦实业有限公司、黄锦光合同纠纷一审民事判决书中认为:

本案中,中超公司系为鹏锦公司的融资行为提供担保。鹏锦公司不是中超公司的股东,亦不是中超公司的实际控制人。中超公司是为该公司股东或者实际控制人以外的人(即鹏锦公司)提供非关联担保,应由中超公司章程规定是由董事会决议还是股东大会决议。中超公司章程规定了有关对外担保行为,须经股东大会审议通过,董事会在股东大会授权范围内,决定对外担保事项。……。众邦公司提交的证据能够证明该公司在与中超公司订立担保合同时,对中超公司董事会决议进行了审查,中超公司同意决议的董事会成员人数及签字人员五人,符合中超公司章程的规定。黄锦光时系中超公司法定代表人,众邦公司有理由相信黄锦光的行为系代表中超公司的意思表示。中超公司没有提交充足的证据证明众邦公司知道或者应当知道黄锦光超越权限;中超公司没有提交充足的证据证明众邦公司明知中超公司章程对决议机关有明确规定;中超公司没有提交充足的证据证明众邦公司明知中超公司董事会决议系伪造或者变造。众邦公司对中超公司董事会决议内容进行了形式审查,尽到了必要的注意义务,应当认定众邦公司构成善意。……。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。综上,众邦公司与中超公司签订的《最高额保证合同》合法有效。”

笔者认为纪要上述观点或有不妥,理由是:

1、对于公司非关联担保,债权人有义务审查公司章程。

“基于《合同法》第50条的规定,《公司法》第16条将公司章程及决议通过层层指引而暴露于交易相对人的视野中,从而使交易相对人负有形式审查义务。”(高圣平、范佳慧:《公司法定代表人越权担保效力判断的解释基础》,《比较法研究》2019年第1期)

另,《九民会纪要》第18条也规定,对于非关联担保,债权人需审查“同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程的规定”。“是否符合章程的规定”,当然需审查章程后方能得知。由此可见,从《九民会纪要》第18条也可推知,债权人应对章程进行审查。

2、若章程规定非关联担保由股东会决议,则债权人应当审查股东会决议,债权人仅审查董事会决议不能构成善意。

如上所述,债权人有义务审查公司章程。若章程规定非关联担保由股东会决议,则无论债权人是否审查章程,在其仅审查董事会决议的情况下,债权人都不能主张善意。

3、若章程规定非关联担保由董事会决议,则债权人应审查董事会决议,债权人仅审查股东会决议并不一定能构成善意。

依公司法规定,修改公司章程,需公司代表三分之二以上表决权的股东表决通过。因此,公司章程至少体现了公司代表三分之二以上表决权的股东的意志。

假如公司章程规定非关联担保由董事会决议,则章程该规定体现了公司代表三分之二以上表决权的股东的意志。若公司对外担保的股东会决议由股东简单多数表决通过,此时,股东会决议是否“重于”董事会决议,是否适用“举重以明轻”规则恐非无疑问(若股东会决议由全体股东一致表决通过则另当别论)。

由此,为避免上述争议,如章程规定非关联担保由公司董事会决议,那么债权人显然还是审查董事会决议为好。

4、《民法总则》第61条第3款不能成为债权人无视章程规定,任意选择股东会决议或董事会决议进行审查的挡箭牌。

依《民法总则》第61条第3款,公司章程对法定代表人代表权的限制可对抗恶意相对人。

债权人既有义务审查公司章程,则债权人对于章程对法定代表人代表权的限制就应当知晓。应当知晓而不遵从章程规定进行审查,债权人显然难称善意。此时,章程对法定代表人代表权的限制当然可对抗债权人。

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