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担保法学习之七:欠缺内部决策程序的公司对外担保效力(汪兴平)

 四维空间809 2016-08-29

      公司以自己的财产为自己的债务担保,属于公司为自己的利益对自己的财产课加负担,法律对此无干预的必要。而公司对外担保,如被滥用,则可能损害公司自身和股东以及公司债权人的合法权益。根据私法自治原则,作为私法领域的公司法,应在不违反法律精神、社会利益的情况下,坚持和体现意思自治的精神,尽量尊重当事人的意愿,赋予公司自主性的权利。对于违反公司法第十六条对公司对外担保的效力问题,实践中主要有五种不同的观点。一,公司对外担保,可以依照公司章程的规定,也可以由董事会或股东会决议,两者有一个根据就可以。二,违反公司法第十六条,即是违反法律强制性的规定,自然是无效的,因为该条规定是强制性规定。三,公司对外担保,必须以公司章程的规定为前提条件,如果公司章程未规定公司可以对外提供担保,则公司不得为他人提供担保;在章程有规定的条件下,对具体债务的担保决定,还必须由董事会或者股东会作出决议,前者是基础性依据,后者是实施的程序。四,公司违反第十六条规定并不一定担保无效,第十六条是对公司内部程序的规定,第三人善意情况下,担保有效,第三人恶意,担保无效。五,公司有对外能力,公司章程仅仅是对公司内部对外担保的决策机关、决策程序、担保对象、担保条件等问题进行规制,而没有限制公司对外担保能力,更不能据此否定公司的对外担保效力。(注)

一、公司法第十六条的解读

      公司法第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

      公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

      前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

       对于公司欠缺内部决策程序或者公司内部决策程序存在瑕疵而形成的公司对外担保的效力,时任最高人民法院民二庭庭长的宋晓明在2007年全国民商事审判工作会议指出“关于公司对外担保的问题。公司法第十六条对公司担保的问题作了规定。对该条的理解应把握两个问题:其一,公司对外担保违反公司法或公司章程规定的,应如何认定其效力?其二,违反上述规定时应如何认定公司及担保合同的其他当事人应承担的民事责任?对此,实践中的倾向性意见认为,公司章程关于公司担保能力、担保额度以及担保审批程序等方面的规定,系调整公司内部法律关系的规范,在公司内部产生相应的法律后果,通常不能对抗担保债权人等公司以外的第三人。公司、公司股东以及公司之外的第三人以担保违反公司章程的规定为由主张担保关系无效的,除非涉及公司为内部人员提供担保,一般不应予以支持。公司法设置了公司财产所有权与经营权相分离的制度,也对公司股东及董事、监事和高管人员的经济利益与公司利益的隔离作出了要求,公司之外的第三人在经济交往中同时涉及公司利益与公司股东、董事、监事和高管人员的利益时,应负注意义务。公司法第十六条第二款是公司为股东和实际控制人提供担保应当遵守的特殊规定,该规定是强制性的,公司股东会或股东大会就此作出同意担保的决议,应为担保协议生效的必要条件。公司法第一百四十九条明确规定董事、监事和高管人员不得与本公司发生交易。担保虽然不是该条所列人员与公司直接发生交易,但担保使公司存在代公司股东、董事、监事和高管人员等承担债务责任的后果,公司能否代为承担债务,股东可以通过公司章程或股东会、股东大会决议的形式加以明确。当公司为董事、监事和高管人员的债务而与债权人签订担保协议时,债权人应当注意公司法第一百四十九条对董事、监事和高管人员交易行为的规定,了解股东对相关人员提供担保的意思表示。若担保不符合公司章程规定,应认定担保协议缺乏生效要件。公司提供的担保协议被认定为未生效,公司应当承担缔约过失责任。债权人如果不能证明其尽到了充分注意义务的,亦应承担相应的过错责任。公司因此承担赔偿责任之后,根据公司法第一百五十条的规定,如果公司对外承担担保责任后,因无法向主债务人追偿而产生实际损失,公司或公司股东可以请求相关责任人员对公司的损失承担赔偿责任。”

      由此,对于公司对外担保,结合实务中法院的主流观点,笔者认为:

      1、公司为一般债权人进行担保,债权人如果明知或者应知公司越权担保,则公司对该担保不承担任何责任(不仅不承担担保责任,甚至连其对担保的过错也不承担过错责任和缔约过失责任,其法律依据为合同法第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”及担保法司法解释第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”。虽然上述规定未明确订立合同的法人不承担责任,但因代表行为无效,故代表行为对法人无约束力,因此,法人无须为代表行为承担相应的责任,从另一方面来说,就是任何人包括债权人不能因自己的故意或者重大过失的违法而获益)。

      2、公司为一般债权人进行担保,除非担保人之公司证明债权人明知或应知公司担保越权,如无其他担保合同无效或可撤销情形,公司应依约承担担保责任,公司不得以其公司章程规定的担保程序和权限,甚至其已向债权人提供了公司章程来推定债权人应知公司担保越权。主要理由是公司章程是约束公司股东、董事、高管的,而不是约束与公司交易的相对人,公司法第十六条的规定是对公司内部决策程序的强制规范,不是合同法意义上的效力性强制规范,因此,公司违反公司法第十六条的规定而对外担保,该责任应该是公司内部进行追责,而不是对相对人免责。因此,债权人接受公司的担保,从法律效力来说,债权人并不需要公司提供担保的董事会决议或者股东会决议,只要担保人完成相关的担保手续即可,如保证担保的担保函或担保协议,物权担保的相应物权担保手续,不过,债权人为了减少陷入担保人的内部担保纠纷而影响自己的债权按时实现,最好能有完善的担保人的担保决议。

      3、公司为股东、实际控制人进行担保,债权人明知或者应知的,如债权人为公司内部关联人,债权人应要求公司提供符合形式要求的股东会决议,公司未提供符合形式要求的有效股东会决议的,该担保应认定为未生效的担保,公司除非同意承担担保责任,否则公司不负担保责任;公司提供了符合形式要求的有效股东会决议,哪怕该股东会决议是伪造的,只要债权人尽了谨慎注意义务,公司应对债权人承担担保责任。

      4、债权人为公司的内部知情人,公司为债权人担保的,则公司法第十六条规定的公司内部决策程序对债权人有约束力,因为债权人属于被推定为明知或应知公司的决策程序之人,其不得以其不知晓公司的内部决策程序主张免责。公司欠缺内部程序或内部决策程序存有重大瑕疵的,即使担保不生效力,公司亦应承担缔约过失责任。

    二、几个案例

    1、中建材集团诉北京大地恒通、天元盛唐、天宝盛世、江苏银大、宜宾俄欧公司案。(最高人民法院公报[2011]第2期) 

    裁判摘要:公司违反公司法第十六条的规定,与他人订立担保合同的,不能简单认定合同无效。第一,该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效;第二,公司内部决议程序,不得约束第三人;第三,该条款并非效力性强制性的规定;第四,依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。     

    北京市二中院一审查明:2006年10月10日,中建材公司与恒通公司、天元公司签订《备忘录》,确认截至2006年9月30日,恒通公司共欠中建材公司18 90万元;天元公司为恒通公司还款提供连带责任担保;恒通公司、天元公司承诺在还款期间,由广州海港大酒店代其每日还款,到期恒通公司未足额还款时,由银大公司无条件代为支付剩余欠款及利息,直至全部还清。 

  2006年10月19日出具并加盖有“江苏广兴达银大科技有限公司”印章和法定代表人何寿山签字的《承诺书》载明:“中建材公司:依照贵司于2006年 10月10日与北京大地恒通公司和北京天元盛唐公司签署的备忘录,现我司承诺如下:如若北京大地恒通公司和北京天元盛唐公司在上述备忘录的还款期限到期时未能足额还清贵司债务,本公司--江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠款及利息等,还款期限20天,直至全部还清。本承诺书作为上述备忘录的补充文件,经我司盖章和法人代表签字后,与原备忘录具有同等效力。”何寿山在《承诺书》复印件上签字确认。 

 法院认为:根据本案查明的事实,2006年10月19日的《承诺书》出具时,何寿山系被告银大公司法定代表人,其在加盖有银大公司印鉴的《承诺书》复印件上签字的行为,表示其对该《承诺书》复印件真实性予以认可。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系,银大公司虽对该《承诺书》上“江苏广兴达银大科技有限公司”印鉴的真实性和效力提出质疑,但庭审时表示不申请鉴定,且在银大公司名称变更后,原名称“江苏广兴达银大科技有限公司”的印鉴并未销毁而是由其自行保存,银大公司未能提交有效证据证明其原名称的公章不再使用,故银大公司应承担相应不利的法律后果,对其关于《承诺书》在形式要件上不能成立的主张,不予采信。银大公司主张何寿山无权签署《承诺书》,但未能提交有效证据证明银大公司在内部权限划分上,对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制。因此《承诺书》对银大公司有效。 

  银大公司上诉称:1.一审判决书所述的“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大公司印鉴的真实性和效力提出质疑,但其表示不申请鉴定”一项并非事实。中建材公司无法提供《承诺书》的原件,也没有其他充分证据予以佐证,故《承诺书》复印件不能作为认定事实的依据。因此,并非银大公司不申请鉴定,而是无须申请鉴定,客观上也无法申请鉴定。2.一审判决根据“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大印鉴的真实性和效力提出质疑,但其表示不申请鉴定”便得出法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为有效的结论是错误的。因为未经股东会或者股东大会决议,法定代表人无权代表公司对外提供担保,所以不管银大公司有无申请鉴定、鉴定结果如何,何寿山代表银大公司签订的担保合同均无效。3.银大公司并非涉案《承诺书》的签章人。涉案《承诺书》内容中虽然陈述了银大公司承担担保责任的内容,但首先,在《承诺书》上签章的并非是银大公司,内容与落款是矛盾的。当然,从事实上看,江苏广兴达银大与银大公司确实是前后名称不同的同一民事主体,但江苏广兴达银大依法变更名称为银大公司后,实施新的民事行为时,不能再使用原名称,江苏广兴达银大名称的印章依法不能继续作为银大公司的印章使用,涉案《承诺书》以废弃一年多的江苏广兴达银大之名义陈述由银大公司承担担保责任的内容,真实性显然不足。第二,从签章的完整性上看,公司法人的落款应当包含法人印章以及法定代表人签字,涉案《承诺书》原件根本无法查明。而且,何寿山的签字是在涉案《承诺书》的复印件上签署的,即使涉案《承诺书》原件真实存在,也缺少银大公司法定代表人签名的要件。此外,何寿山在复印件上签名时,是否仍担任银大公司法定代表人也存在疑问。因此,涉案《承诺书》在形式要件上存在重大瑕疵,依据涉案《承诺书》要求银大公司承担相应法律后果是没有法律依据的。4.一审法院关于何寿山是否有权代表公司对外提供担保的认定有误。从法律上看,公司法第十六条的规定明确使用了“不得”这样的措辞,是典型的禁止性规定。该规定事实上是法律对于公司法律对公司民事权利能力的限制。公司民事权利能力来自法律的规定,因此,当法律对公司的民事权利能力如投资、担保方面有明确限制时,公司及其组成人员必须遵守,这些关于民事权利能力的内容是法定的,公司股东无权以自己的意思表示予以改变,公司股东违反公司法第十六条规定的行为首先是无效的。另一方面,虽然公司的章程并不能约束公司以外的第三人。但是公司法对于民事行为是否合法的规定,涉及股东、公司、第三人的权利义务关系,对公司以外的第三人应当产生法律效力,公司以外的第三人与公司签订相应合同时,也应当受公司法的约束。此外,公司法第十六条对公司的投资和担保行为进行限制是为了保障股东的合法权益,依法确认违法担保合同无效能够更好地规范公司行为,规避商业风险。从事实看,在本案中,2006年银大公司的公司章程第三十四条规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为……违反公司章程的约定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保。”银大公司法定代表人何寿山对外提供担保,并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意,故何寿山擅自对外担保因违反公司法第十六条的强制性法律规定,应为无效担保。5.中建材公司未能尽到对涉案《承诺书》形式要件的审慎审查义务,一是签章明显不合法,二是修订的公司法已经实施,公司担保所涉及的各方当事人均“知道或应当知道”《公司法》第十六条的规定,应当按照法律规定进行审查。本案即使勉强认定签章合法,且何寿山在涉案《承诺书》复印件上签字时仍担任银大公司法定代表人,中建材公司在订立合同时也存在重大瑕疵。因为法定代表人仅仅是法人的代表机关而非意思机关,股东会、股东大会才是法人意思机关,虽然对于法人的绝大多数事务,法定代表人可以直接以法人名义对外代表法人进行民事活动,但是基于《公司法》第十六条的特别规定,法定代表人的对外担保行为是否属于法人的真实意思表示,法定代表人的对外担保行为是否属于有权处分,中建材公司均应当按照法律规定对股东会决议予以审查。中建材公司没有提供关于审查银大公司股东会决议的任何证据,其认为股东会决议属于公司内部程序的理由没有法律依据。中建材公司不能作为善意第三人要求银大公司承担保证责任。 

  二审法院认为:首先,涉案《承诺书》复印件具备相应的形式要件。虽然中建材公司提供的《承诺书》是复印件,但该承诺提供担保的函件得到银大公司法定代表人何寿山的签字确认,根据合同法第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定,银大公司出具的《承诺书》有效成立。此外,公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为,是公司法人的法律行为,由此产生的权利义务对公司法人具有约束力,故根据民法通则第三十八条关于“依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人”以及民法通则第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”的规定,银大公司法定代表人何寿山的行为在法律上即视为银大公司自身的行为,其在《承诺书》上签字的行为应当认定为银大公司对《承诺书》的确认。江苏广兴达银大与银大公司仅系公司名称变更的关系,江苏广兴达银大的签章应当视为银大公司的签章。此外,银大公司一、二审均未申请鉴定何寿山在涉案《承诺书》复印件上签名的时间,故对银大公司关于其并非该《承诺书》的签章人、该《承诺书》在形式要件上不能成立以及法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为无效不予采信。 

第二,银大公司提供担保的承诺应为有效。对公司法第十六条,第一,该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效;第二,公司内部决议程序,不得约束第三人;第三,该条款并非效力性强制性的规定。第四,依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外,关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题,根据合同法司法解释(一)第四条关于“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”以及合同法司法解释 (二)》第十四条关于“合同法第五十二条第 (五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”的规定,在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此,公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在公司法没有明确规定公司违反公司法第十六条对外提供担保无效的情形下,对公司对外担保的效力应予确认。此外,根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”以及担保法司法解释第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”的规定,公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。

中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力,有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体,它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性,第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的,第三人无须举证自己善意;如果公司主张第三人恶意,应对此负举证责任。因此,不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限,进而断定第三人恶意。应当认定中建材公司为善意第三人,中建材公司已经尽到合理的审查义务。 

    2、江苏银行诉捷诚公司保证合同纠纷案

  裁判要旨:  董事会决议是公司的意思表示。合同相对方在明知董事会决议的情况下,持含有与之内容不一致的保证合同至公司盖章,且未就格式条款作出明确说明。合同虽经公司盖章,但就董事会决议与格式条款不一致的内容应认定双方并未达成合意。

   2005年11月21日,捷诚公司形成董事会决议一份,同意为江奎公司向镇江商业银行贷款750万元提供担保,担保期限六个月,该决议由董事签名并加盖公司公章后,交至镇江商业银行。同年11月25日,镇江商业银行与江奎公司订立《借款合同》一份,约定由江奎公司向该行借款750万元用于转贷。同日,镇江商业银行与捷诚公司订立《保证合同》,约定捷诚公司为江奎公司提供连带责任保证。合同第六条6.1款以打印方式载明:“本合同项下的保证期间为自主合同确定的借款到期之次日起两年。”捷诚公司在保证合同上加盖了公章及法定代表人的印鉴章。2006年5月,借款到期,江奎公司未能按期清偿债务。2007年、2009年,镇江商业银行向捷诚公司寄送《贷款催收通知书》主张担保债权,捷诚公司均未予回复。镇江商业银行后更名为江苏银行股份有限公司镇江分行(简称江苏银行)。江苏银行诉至法院主张捷诚公司承担连带保证责任。

  镇江市中院认为,捷诚公司董事会决议系该公司真实意思表示的直接体现,该董事会决议既已送达贷款银行,并在本案中由银行作为证据提供,说明银行已完全了解捷诚公司有关担保期限为六个月的真实意思。然而在签订保证合同时,由银行提供的保证合同文本中,却以格式条款的形式确定保证期间为两年,这与捷诚公司董事会决议所确定的担保期限六个月不同。捷诚公司有关具体签约行为人的代理行为属于无权代理行为,银行亦知道捷诚公司负责签约人员超越权限,故约定保证期限为两年的代理行为对捷诚公司不发生效力。双方对保证期间没有达成一致,视为没有约定,保证期间应推定为六个月,银行未在此期间内主张担保权利,捷诚公司免除保证责任。 

     本案案号:(2009)镇民二初字第0044号,(2010)苏商终字第0020号( 案例二摘自江苏省高院  李道丽  合同签订过程中公司真实意思的确定 )。

注:江必新 何东林著 最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用 P6063

      公司以自己的财产为自己的债务担保,属于公司为自己的利益对自己的财产课加负担,法律对此无干预的必要。而公司对外担保,如被滥用,则可能损害公司自身和股东以及公司债权人的合法权益。根据私法自治原则,作为私法领域的公司法,应在不违反法律精神、社会利益的情况下,坚持和体现意思自治的精神,尽量尊重当事人的意愿,赋予公司自主性的权利。对于违反公司法第十六条对公司对外担保的效力问题,实践中主要有五种不同的观点。一,公司对外担保,可以依照公司章程的规定,也可以由董事会或股东会决议,两者有一个根据就可以。二,违反公司法第十六条,即是违反法律强制性的规定,自然是无效的,因为该条规定是强制性规定。三,公司对外担保,必须以公司章程的规定为前提条件,如果公司章程未规定公司可以对外提供担保,则公司不得为他人提供担保;在章程有规定的条件下,对具体债务的担保决定,还必须由董事会或者股东会作出决议,前者是基础性依据,后者是实施的程序。四,公司违反第十六条规定并不一定担保无效,第十六条是对公司内部程序的规定,第三人善意情况下,担保有效,第三人恶意,担保无效。五,公司有对外能力,公司章程仅仅是对公司内部对外担保的决策机关、决策程序、担保对象、担保条件等问题进行规制,而没有限制公司对外担保能力,更不能据此否定公司的对外担保效力。(注)

一、公司法第十六条的解读

      公司法第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

      公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

      前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

       对于公司欠缺内部决策程序或者公司内部决策程序存在瑕疵而形成的公司对外担保的效力,时任最高人民法院民二庭庭长的宋晓明在2007年全国民商事审判工作会议指出“关于公司对外担保的问题。公司法第十六条对公司担保的问题作了规定。对该条的理解应把握两个问题:其一,公司对外担保违反公司法或公司章程规定的,应如何认定其效力?其二,违反上述规定时应如何认定公司及担保合同的其他当事人应承担的民事责任?对此,实践中的倾向性意见认为,公司章程关于公司担保能力、担保额度以及担保审批程序等方面的规定,系调整公司内部法律关系的规范,在公司内部产生相应的法律后果,通常不能对抗担保债权人等公司以外的第三人。公司、公司股东以及公司之外的第三人以担保违反公司章程的规定为由主张担保关系无效的,除非涉及公司为内部人员提供担保,一般不应予以支持。公司法设置了公司财产所有权与经营权相分离的制度,也对公司股东及董事、监事和高管人员的经济利益与公司利益的隔离作出了要求,公司之外的第三人在经济交往中同时涉及公司利益与公司股东、董事、监事和高管人员的利益时,应负注意义务。公司法第十六条第二款是公司为股东和实际控制人提供担保应当遵守的特殊规定,该规定是强制性的,公司股东会或股东大会就此作出同意担保的决议,应为担保协议生效的必要条件。公司法第一百四十九条明确规定董事、监事和高管人员不得与本公司发生交易。担保虽然不是该条所列人员与公司直接发生交易,但担保使公司存在代公司股东、董事、监事和高管人员等承担债务责任的后果,公司能否代为承担债务,股东可以通过公司章程或股东会、股东大会决议的形式加以明确。当公司为董事、监事和高管人员的债务而与债权人签订担保协议时,债权人应当注意公司法第一百四十九条对董事、监事和高管人员交易行为的规定,了解股东对相关人员提供担保的意思表示。若担保不符合公司章程规定,应认定担保协议缺乏生效要件。公司提供的担保协议被认定为未生效,公司应当承担缔约过失责任。债权人如果不能证明其尽到了充分注意义务的,亦应承担相应的过错责任。公司因此承担赔偿责任之后,根据公司法第一百五十条的规定,如果公司对外承担担保责任后,因无法向主债务人追偿而产生实际损失,公司或公司股东可以请求相关责任人员对公司的损失承担赔偿责任。”

      由此,对于公司对外担保,结合实务中法院的主流观点,笔者认为:

      1、公司为一般债权人进行担保,债权人如果明知或者应知公司越权担保,则公司对该担保不承担任何责任(不仅不承担担保责任,甚至连其对担保的过错也不承担过错责任和缔约过失责任,其法律依据为合同法第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”及担保法司法解释第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”。虽然上述规定未明确订立合同的法人不承担责任,但因代表行为无效,故代表行为对法人无约束力,因此,法人无须为代表行为承担相应的责任,从另一方面来说,就是任何人包括债权人不能因自己的故意或者重大过失的违法而获益)。

      2、公司为一般债权人进行担保,除非担保人之公司证明债权人明知或应知公司担保越权,如无其他担保合同无效或可撤销情形,公司应依约承担担保责任,公司不得以其公司章程规定的担保程序和权限,甚至其已向债权人提供了公司章程来推定债权人应知公司担保越权。主要理由是公司章程是约束公司股东、董事、高管的,而不是约束与公司交易的相对人,公司法第十六条的规定是对公司内部决策程序的强制规范,不是合同法意义上的效力性强制规范,因此,公司违反公司法第十六条的规定而对外担保,该责任应该是公司内部进行追责,而不是对相对人免责。因此,债权人接受公司的担保,从法律效力来说,债权人并不需要公司提供担保的董事会决议或者股东会决议,只要担保人完成相关的担保手续即可,如保证担保的担保函或担保协议,物权担保的相应物权担保手续,不过,债权人为了减少陷入担保人的内部担保纠纷而影响自己的债权按时实现,最好能有完善的担保人的担保决议。

      3、公司为股东、实际控制人进行担保,债权人明知或者应知的,如债权人为公司内部关联人,债权人应要求公司提供符合形式要求的股东会决议,公司未提供符合形式要求的有效股东会决议的,该担保应认定为未生效的担保,公司除非同意承担担保责任,否则公司不负担保责任;公司提供了符合形式要求的有效股东会决议,哪怕该股东会决议是伪造的,只要债权人尽了谨慎注意义务,公司应对债权人承担担保责任。

      4、债权人为公司的内部知情人,公司为债权人担保的,则公司法第十六条规定的公司内部决策程序对债权人有约束力,因为债权人属于被推定为明知或应知公司的决策程序之人,其不得以其不知晓公司的内部决策程序主张免责。公司欠缺内部程序或内部决策程序存有重大瑕疵的,即使担保不生效力,公司亦应承担缔约过失责任。

    二、几个案例

    1、中建材集团诉北京大地恒通、天元盛唐、天宝盛世、江苏银大、宜宾俄欧公司案。(最高人民法院公报[2011]第2期) 

    裁判摘要:公司违反公司法第十六条的规定,与他人订立担保合同的,不能简单认定合同无效。第一,该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效;第二,公司内部决议程序,不得约束第三人;第三,该条款并非效力性强制性的规定;第四,依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。     

    北京市二中院一审查明:2006年10月10日,中建材公司与恒通公司、天元公司签订《备忘录》,确认截至2006年9月30日,恒通公司共欠中建材公司18 90万元;天元公司为恒通公司还款提供连带责任担保;恒通公司、天元公司承诺在还款期间,由广州海港大酒店代其每日还款,到期恒通公司未足额还款时,由银大公司无条件代为支付剩余欠款及利息,直至全部还清。 

  2006年10月19日出具并加盖有“江苏广兴达银大科技有限公司”印章和法定代表人何寿山签字的《承诺书》载明:“中建材公司:依照贵司于2006年 10月10日与北京大地恒通公司和北京天元盛唐公司签署的备忘录,现我司承诺如下:如若北京大地恒通公司和北京天元盛唐公司在上述备忘录的还款期限到期时未能足额还清贵司债务,本公司--江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠款及利息等,还款期限20天,直至全部还清。本承诺书作为上述备忘录的补充文件,经我司盖章和法人代表签字后,与原备忘录具有同等效力。”何寿山在《承诺书》复印件上签字确认。 

 法院认为:根据本案查明的事实,2006年10月19日的《承诺书》出具时,何寿山系被告银大公司法定代表人,其在加盖有银大公司印鉴的《承诺书》复印件上签字的行为,表示其对该《承诺书》复印件真实性予以认可。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系,银大公司虽对该《承诺书》上“江苏广兴达银大科技有限公司”印鉴的真实性和效力提出质疑,但庭审时表示不申请鉴定,且在银大公司名称变更后,原名称“江苏广兴达银大科技有限公司”的印鉴并未销毁而是由其自行保存,银大公司未能提交有效证据证明其原名称的公章不再使用,故银大公司应承担相应不利的法律后果,对其关于《承诺书》在形式要件上不能成立的主张,不予采信。银大公司主张何寿山无权签署《承诺书》,但未能提交有效证据证明银大公司在内部权限划分上,对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制。因此《承诺书》对银大公司有效。 

  银大公司上诉称:1.一审判决书所述的“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大公司印鉴的真实性和效力提出质疑,但其表示不申请鉴定”一项并非事实。中建材公司无法提供《承诺书》的原件,也没有其他充分证据予以佐证,故《承诺书》复印件不能作为认定事实的依据。因此,并非银大公司不申请鉴定,而是无须申请鉴定,客观上也无法申请鉴定。2.一审判决根据“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大印鉴的真实性和效力提出质疑,但其表示不申请鉴定”便得出法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为有效的结论是错误的。因为未经股东会或者股东大会决议,法定代表人无权代表公司对外提供担保,所以不管银大公司有无申请鉴定、鉴定结果如何,何寿山代表银大公司签订的担保合同均无效。3.银大公司并非涉案《承诺书》的签章人。涉案《承诺书》内容中虽然陈述了银大公司承担担保责任的内容,但首先,在《承诺书》上签章的并非是银大公司,内容与落款是矛盾的。当然,从事实上看,江苏广兴达银大与银大公司确实是前后名称不同的同一民事主体,但江苏广兴达银大依法变更名称为银大公司后,实施新的民事行为时,不能再使用原名称,江苏广兴达银大名称的印章依法不能继续作为银大公司的印章使用,涉案《承诺书》以废弃一年多的江苏广兴达银大之名义陈述由银大公司承担担保责任的内容,真实性显然不足。第二,从签章的完整性上看,公司法人的落款应当包含法人印章以及法定代表人签字,涉案《承诺书》原件根本无法查明。而且,何寿山的签字是在涉案《承诺书》的复印件上签署的,即使涉案《承诺书》原件真实存在,也缺少银大公司法定代表人签名的要件。此外,何寿山在复印件上签名时,是否仍担任银大公司法定代表人也存在疑问。因此,涉案《承诺书》在形式要件上存在重大瑕疵,依据涉案《承诺书》要求银大公司承担相应法律后果是没有法律依据的。4.一审法院关于何寿山是否有权代表公司对外提供担保的认定有误。从法律上看,公司法第十六条的规定明确使用了“不得”这样的措辞,是典型的禁止性规定。该规定事实上是法律对于公司法律对公司民事权利能力的限制。公司民事权利能力来自法律的规定,因此,当法律对公司的民事权利能力如投资、担保方面有明确限制时,公司及其组成人员必须遵守,这些关于民事权利能力的内容是法定的,公司股东无权以自己的意思表示予以改变,公司股东违反公司法第十六条规定的行为首先是无效的。另一方面,虽然公司的章程并不能约束公司以外的第三人。但是公司法对于民事行为是否合法的规定,涉及股东、公司、第三人的权利义务关系,对公司以外的第三人应当产生法律效力,公司以外的第三人与公司签订相应合同时,也应当受公司法的约束。此外,公司法第十六条对公司的投资和担保行为进行限制是为了保障股东的合法权益,依法确认违法担保合同无效能够更好地规范公司行为,规避商业风险。从事实看,在本案中,2006年银大公司的公司章程第三十四条规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为……违反公司章程的约定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保。”银大公司法定代表人何寿山对外提供担保,并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意,故何寿山擅自对外担保因违反公司法第十六条的强制性法律规定,应为无效担保。5.中建材公司未能尽到对涉案《承诺书》形式要件的审慎审查义务,一是签章明显不合法,二是修订的公司法已经实施,公司担保所涉及的各方当事人均“知道或应当知道”《公司法》第十六条的规定,应当按照法律规定进行审查。本案即使勉强认定签章合法,且何寿山在涉案《承诺书》复印件上签字时仍担任银大公司法定代表人,中建材公司在订立合同时也存在重大瑕疵。因为法定代表人仅仅是法人的代表机关而非意思机关,股东会、股东大会才是法人意思机关,虽然对于法人的绝大多数事务,法定代表人可以直接以法人名义对外代表法人进行民事活动,但是基于《公司法》第十六条的特别规定,法定代表人的对外担保行为是否属于法人的真实意思表示,法定代表人的对外担保行为是否属于有权处分,中建材公司均应当按照法律规定对股东会决议予以审查。中建材公司没有提供关于审查银大公司股东会决议的任何证据,其认为股东会决议属于公司内部程序的理由没有法律依据。中建材公司不能作为善意第三人要求银大公司承担保证责任。 

  二审法院认为:首先,涉案《承诺书》复印件具备相应的形式要件。虽然中建材公司提供的《承诺书》是复印件,但该承诺提供担保的函件得到银大公司法定代表人何寿山的签字确认,根据合同法第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定,银大公司出具的《承诺书》有效成立。此外,公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为,是公司法人的法律行为,由此产生的权利义务对公司法人具有约束力,故根据民法通则第三十八条关于“依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人”以及民法通则第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”的规定,银大公司法定代表人何寿山的行为在法律上即视为银大公司自身的行为,其在《承诺书》上签字的行为应当认定为银大公司对《承诺书》的确认。江苏广兴达银大与银大公司仅系公司名称变更的关系,江苏广兴达银大的签章应当视为银大公司的签章。此外,银大公司一、二审均未申请鉴定何寿山在涉案《承诺书》复印件上签名的时间,故对银大公司关于其并非该《承诺书》的签章人、该《承诺书》在形式要件上不能成立以及法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为无效不予采信。 

第二,银大公司提供担保的承诺应为有效。对公司法第十六条,第一,该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效;第二,公司内部决议程序,不得约束第三人;第三,该条款并非效力性强制性的规定。第四,依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外,关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题,根据合同法司法解释(一)第四条关于“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”以及合同法司法解释 (二)》第十四条关于“合同法第五十二条第 (五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”的规定,在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此,公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在公司法没有明确规定公司违反公司法第十六条对外提供担保无效的情形下,对公司对外担保的效力应予确认。此外,根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”以及担保法司法解释第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”的规定,公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。

中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力,有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体,它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性,第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的,第三人无须举证自己善意;如果公司主张第三人恶意,应对此负举证责任。因此,不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限,进而断定第三人恶意。应当认定中建材公司为善意第三人,中建材公司已经尽到合理的审查义务。 

    2、江苏银行诉捷诚公司保证合同纠纷案

  裁判要旨:  董事会决议是公司的意思表示。合同相对方在明知董事会决议的情况下,持含有与之内容不一致的保证合同至公司盖章,且未就格式条款作出明确说明。合同虽经公司盖章,但就董事会决议与格式条款不一致的内容应认定双方并未达成合意。

   2005年11月21日,捷诚公司形成董事会决议一份,同意为江奎公司向镇江商业银行贷款750万元提供担保,担保期限六个月,该决议由董事签名并加盖公司公章后,交至镇江商业银行。同年11月25日,镇江商业银行与江奎公司订立《借款合同》一份,约定由江奎公司向该行借款750万元用于转贷。同日,镇江商业银行与捷诚公司订立《保证合同》,约定捷诚公司为江奎公司提供连带责任保证。合同第六条6.1款以打印方式载明:“本合同项下的保证期间为自主合同确定的借款到期之次日起两年。”捷诚公司在保证合同上加盖了公章及法定代表人的印鉴章。2006年5月,借款到期,江奎公司未能按期清偿债务。2007年、2009年,镇江商业银行向捷诚公司寄送《贷款催收通知书》主张担保债权,捷诚公司均未予回复。镇江商业银行后更名为江苏银行股份有限公司镇江分行(简称江苏银行)。江苏银行诉至法院主张捷诚公司承担连带保证责任。

  镇江市中院认为,捷诚公司董事会决议系该公司真实意思表示的直接体现,该董事会决议既已送达贷款银行,并在本案中由银行作为证据提供,说明银行已完全了解捷诚公司有关担保期限为六个月的真实意思。然而在签订保证合同时,由银行提供的保证合同文本中,却以格式条款的形式确定保证期间为两年,这与捷诚公司董事会决议所确定的担保期限六个月不同。捷诚公司有关具体签约行为人的代理行为属于无权代理行为,银行亦知道捷诚公司负责签约人员超越权限,故约定保证期限为两年的代理行为对捷诚公司不发生效力。双方对保证期间没有达成一致,视为没有约定,保证期间应推定为六个月,银行未在此期间内主张担保权利,捷诚公司免除保证责任。 

     本案案号:(2009)镇民二初字第0044号,(2010)苏商终字第0020号( 案例二摘自江苏省高院  李道丽  合同签订过程中公司真实意思的确定 )。

注:江必新 何东林著 最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用 P6063

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