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关于公司对外担保问题

2013-05-18  水榭天空

新修订的《公司法》中关于公司对外担保的规定较原《公司法》详尽得多,新《公司法》第十六条对公司和债权人提出了明确的要求。该条第一款规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”第二款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”第三款规定:“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”针对上述规定的理解与适用,应注意以下几个问题:

一、关于新《公司法》第十六条的适用范围问题

新《公司法》第十六条规定置于“总则”之中,而不是如原《公司法》那样置于“有限责任公司”一章的“组织机构”一节中,说明这一规定是对公司本身的规范,而不单单是对董事、经理的规范,同时也说明这是对所有公司,包括有限责任公司、股份有限公司、一人公司的规范。

另外,《担保法司法解释》第四条的规定,即“董事、经理违反《公司法》第60条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。”因与《公司法》第十六条的规定相冲突,已不再适用。

二、关于新《公司法》担保条款的法律效力问题

公司违反《公司法》第十六条的规定提供的担保是否有效,这是一个实务操作必须回答的问题。《公司法》第十六条第一款中关于“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额”的规定,第二款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”的规定,第三款关于“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定,从条文的文字使用“不得”、“必须”这样命令性的表述中可以看出,这是三款强制性的规定。如果担保合同违背这些规定,根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效,担保合同应认定无效。当然,公司超越章程限额提供担保的,只是超出担保限额的部分无效,公司仍应对担保限额以内的债务承担担保责任,这点需要我们注意。  

三、公司章程规定对外担保必须经过董事会、股东会或者股东大会决议,如公司没有经过董事会、股东会或者股东大会决议,就对外签订了担保合同,则该担保是否有效?

公司担保并非公司日常经营管理方面的内容,一般而言,公司章程会规定担保计划需要经过董事会、股东会或者股东大会决议通过才得以实施。如公司没有经过董事会、股东会或者股东大会决议,就对外签订了担保合同,或者担保的总额超过了公司章程规定的限额,此合同的效力就存在法律障碍,不应认定有效。

四、公司章程没有规定对外担保必须经过董事会、股东会或者股东大会决议,而公司也没有经过董事会、股东会或者股东大会决议,就对外签订了担保合同,则该担保是否有效?

我们认为,《公司法》第十六条第一款的前一句关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议”的规定,并没有使用“必须”、“应当”这样命令性的用语,显然,这不能算是一条强制性的规范。因此,如果公司违反这一规定对非股东和非实际控制人提供担保,并不违反《合同法》第五十二条第(五)项的规定,只要担保不违反公司章程中有关担保数额限额的,对其效力应持宽容态度,不应因此认定担保无效。

这里需要明确的是,《公司法》明确规定了公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。即无论在公司章程中是否规定了公司为公司股东或者实际控制人提供担保的程序,在公司作出担保时,都应当依据《公司法》的规定履行相应的法定程序。如果没有依法定程序而作出了担保,除非事后股东会或者股东大会决议追认,否则担保无效。同时,《公司法》在该条中还规定了“股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”因此,违反该程序,也会导致担保行为无效。

五、关于非公司章程规定的机关对外担保的法律效力问题

在目前的公司运作中,公司章程既可以规定由董事会决定对外担保,也可以规定由股东(大)会决定对外担保,还可以区分不同的担保事项分别划定两机关的权限范围。选择的不唯一引出了一个问题:当实际作出担保决议的机关与章程规定的决议机关不一致时,担保合同的效力如何?我们认为,《公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议。”也就是说,公司章程只能选择董事会或者股东会(含股东大会)作为公司对外担保的决策机构,这是法定的选择范围,超出该选择范围将归于无效。同时,公司为公司股东或者实际控制人提供担保,决策时必须经股东会或者股东大会决议,其它机构没有决策权。因此,违反该规定的公司对外担保一般应认定无效。

但值得注意的是,如果是股东会替代公司章程规定的董事会作出对外担保的决议时,可以认为,既然股东会作为公司的最高权力机关,享有修改公司章程的权利,其就担保作出决议的行为实际上隐含了变更公司章程的合意。即股东会在表决通过对外提供担保的同时,也通过了这次担保的决议机关由董事会变更为股东会的决议。因此与公司章程并不矛盾,担保合同无其他无效事由应认定有效。

六、公司章程虽然对公司对外提供担保作了规定,但公司章程未在公司登记机关登记,在此情况下担保合同的效力应当如何认定?

对此《公司法》未予明确。但依据《公司法》的相关规定,公司章程只有在公司登记机关登记,才具有对抗第三人的效力,未经登记则只有对内效力。也就是说,公司章程未经登记,只对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,对其他人则不具有约束力。因此,就一般担保(即公司为其股东及实际控制人之外的人提供的担保)而言,虽然违反了公司章程的规定,但也不能因此认定担保合同无效。当然,如果有证据证明第三人在订立担保合同时知道或应当知道公司章程相关规定的,则可以按照公司章程已登记的情况,依据《公司法》第十六条的规定来认定相应担保合同的效力。对于特别担保(即公司为其股东或者实际控制人提供的担保),由于《公司法》第十六条第二款、第三款的规定属于强制性规定,因此,不论公司章程对此有无规定,违反该规定的担保,除非股东会或股东大会事后追认,都应认定无效。同时,公司章程如作出与第二款、第三款规定不一致的规定,相应条款也应认定无效。

七、公司章程没有就担保问题作出规定,公司对外担保的法律效力如何认定?

在实践中,有的公司章程根本没有就担保问题作出规定。此时,公司对外担保的法律效力如何?我们认为,现行《公司法》放开管制,将担保视为公司的一项权利,担保不以公司章程有所规定为前提,即便章程对担保没有规定,公司仍然有权对外提供担保。这一点不应对担保合同的效力产生影响。

八、如果公司章程没有就担保作出规定,那么董事会或者股东(大)会谁有权决定对外担保?

我们认为,虽然《公司法》第十六条将董事会与股东会用“或者”来并列,但二者在决议担保问题的地位上是有根本区别的。董事会的担保决议权范围与股东会并不一致。这是因为,我国公司法人治理结构奉行“股东会中心主义”,股东会是公司的最高权力机关,《公司法》第三十八条赋予了股东会内容丰富且意义重大的一系列权力,包括决定公司的经营方针和投资计划、选择管理者的人事权、审批利润分配和亏损弥补方案的财权等。董事会是代表公司行使经营决策权的常设机关,享有对公司的日常经营管理的决策权,《公司法》第四十七条第(三)项规定:“董事会决定公司的经营计划和投资方案”。可见,在公司权力的构架上,董事会享有的是“剩余权”,即除非法律、公司章程、股东会另有授权,董事会的权力局限于公司的正常经营活动范围内,其他权力均由股东会享有。因此,如果担保行为属于公司正常的经营活动,则属于董事会的职权范围,董事会有权独立决定,而不需股东会表决或授权。例如一些以担保为业的公司,对外担保就属于公司的正常经营活动。相反,一旦超出公司的正常经营范围,决策权自然归属于股东会。

那么,何谓“公司的正常经营活动”?公司作为企业法人,其存在和发展的基本动机和目的就是通过经营获取利润,以较小的投入获取较大的收益。没有营利,就没有企业,不能营利,企业就无法生存,营利是企业生存的根本。我们认为,应当运用“营利性”原则对“公司的正常经营活动”进行限缩解释。董事会作为代表公司行使经营决策权的常设机关,其行为自然应当以公司资产的保值进而增值为目的。例如,制造商的董事会决定为原材料的供应商提供担保,使后者取得进口原材料所需的贷款,防止对方供应中断给自己带来生产经营上的困难。这是董事会从保护和提升本公司利益上考虑,符合“营利性”原则。

一般而言,“营利性”原则要求担保属于公司的经营范围或者公司与被担保人存在紧密关联的业务利益。否则,除非章程或股东会有明确授权,董事会无权决议对外担保,应当由股东会表决。

但是需要强调的是,应当区分公司内部行为与外部行为的法律效力。公司的经营范围、公司与被担保人之间的业务关联,相对于担保合同而言均属于公司的内部行为。第三人无义务查询公司的经营范围,更无义务洞悉公司与被担保人之间的业务关联。因此,不能因为董事会违反“营利性”原则就主张担保合同一律无效。此时的担保合同性质上属于董事会越权担保,可以类推适用《合同法》第五十条关于表见代表的规定,视第三人的主观状态而定。除非公司能够举证证明第三人具有知晓董事会越权担保的恶意,才能认定担保合同无效。

九、关于《合同法》第五十条规定的表见代表制度在公司对外担保中的适用问题

实践中,对于公司法定代表人或负责人越权签署的担保合同的效力审查,应注意《合同法》第五十条的规定。该条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”。该条规定通常被称为“表见代表制度”,旨在维护交易安全,在法定条件下例外将法定代表人的越权代表行为或无权代表行为视为有权代表行为,并对其签署的合同赋予法律效力。依反对解释,可以对该条的立法意图得出两点结论:一是倘若相对人明知或者应当知道法人的法定代表人超越权限的事实而与其签约,则越权代表行为无效,法定代表人越权签署的合同亦非有效合同。二是倘若相对人不知、也没有义务知道法人的法定代表人超越权限的事实而与其签约,则法定代表人的代表行为有效,法定代表人越权签署的合同亦属有效。换言之,该条规定例外保护的合同相对人仅限于在签约之时主观上为善意的相对人,而不包括在签约之时主观上存在恶意或者过失的相对人。当然,根据契约自由精神,越权法定代表人所在的法人可以通过合法的内部决策程序追认法定代表人的越权行为,从而使越权代表行为演变为有权代表行为,越权签署的合同亦由无效合同变成对法人有拘束力的有效合同。

就公司对外担保而言,新《公司法》第十六条第一款明确规定了公司对外提供担保时的内部决策程序和权限。既然是公开透明的法律规定,无论是提供担保的一方当事人及其利益相关者,还是接受担保的一方当事人均应视为有义务知悉这一条款,并根据这一条款的要求约束自己的行为,调整自己的行为模式。基于新《公司法》第十六条第一款的拘束力,债权人在与公司签署担保合同时,必须索要公司的章程,以辨别公司对外提供担保时的内部决策程序与决策权限。决策程序与决策权限清楚后,债权人应当顺藤摸瓜,索取相应的公司决议。倘若公司章程要求由董事会作出决议,债权人就必须索取并审查董事会决议;倘若公司章程要求由股东会作出决议,债权人就必须索取并审查股东会决议;倘若公司章程没有明确由董事会或股东会作出决议,债权人应当索取何种决议?如前所述,在此种情况下,债权人应当索取股东会决议。由此可见,如果债权人与公司签约之前仅仅审查了公司公章及其法定代表人签名的真实性,但未审查公司的法定代表人是否存在越权签约的法律瑕疵,不能成为《合同法》第五十条所保护的善意相对人,不能因此得出担保合同有效的结论。

值得注意的是,从《合同法》第五十条的文字表述来看,相对人被推定为善意相对人,但有相反证据时可以推翻。换言之,相对人没有义务证明自己主观上为善意;倘若被越权代表的法人主张相对人非善意,就必须承担相应的举证责任。被越权代表的法人只要能够举证证明相对人在缔约之时已知或应知法定代表人越权签约的事实,即可免受法定代表人越权签署的合同约束。当然,相对人应知义务的确立需求助于法律规定、合同约定或者商事习惯。倘若相对人没有义务知道对方法定代表人越权签约的事实,即可自动享受《合同法》第五十条的法律保护。

十、关于董事、经理(非公司法定代表人或负责人)对外担保的法律效力问题

现行《公司法》第十六条将担保的决议机关限制在董事会和股东会两者内。由于法律的这种限制,董事会或股东会不得将担保的决议权转授给董事、经理个人,否则法律的限制将流于形式,《公司法》通过规范担保权的行使机关来防范担保风险的立法意图也将落空。因而《公司法》禁止董事、经理以公司资产为他人提供担保。如果董事、经理擅自对外提供担保,根据公司法上的委托代理理论,董事、经理作为公司的代理人,其超越权限以公司的名义将公司资产为他人提供担保的行为构成无权代理。进而有以下几个问题需要探讨:

1、关于无权代理行为的法律效力问题

不少学者主张,应当根据《合同法》第四十九条表见代理的规定,视第三人是否善意分别处理:如果第三人善意,即第三人非因重大过失不知董事、经理无代理权,担保合同有效;相反,如果第三人恶意,即第三人明知或因重大过失不知董事、经理无代理权,则担保合同无效。但是,我们对此持不同观点:如前所述,《公司法》第十六条已经明文规定有权决定对外担保的机关只能是董事会或股东会,董事、经理个人是不能享有对外担保的决策权的。他们在对外签订担保合同时,应当出示董事会或者股东会的决议书。既然是法律的规定,就推定任何人都应当知道,任何人都不得以不知法律为由而免于适用该法律。此时不可能存在所谓的善意第三人,也就不可能构成表见代理。而是根据无权代理效力待定的一般原理,视公司是否追认而定。如果公司予以追认,担保合同有效;如果公司拒绝追认,对公司不生效力,担保合同无效。

2、关于第三人的损失由谁承担问题

根据上述分析,如果公司拒绝追认,担保合同无效,那么此时第三人的损失应当由谁承担?是公司还是董事、经理个人?

我们认为,董事、经理将公司的资产为他人的债务提供担保,其实是董事、经理以公司名义的个人行为,并非正常履行职务的行为,而在第三人又明知法律禁止董事、经理以公司的资产为他人提供担保的情形下,中小股东和公司的利益更值得保护,应当由董事、经理自行承担对第三人造成的损失,从而使公司从担保合同中解脱出来,实现《公司法》的立法意图。其实,从我国现行法中也能找到让董事、经理对第三人承担赔偿责任的依据。我国《合同法》第四十八条规定,行为人无权代理订立合同的,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。那么同样,董事、经理以公司名义对外担保的无权代理行为,实际上并没有在公司和第三人之间建立起法律关系,担保合同对公司不发生效力,应由董事、经理个人承担责任。

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