公司未经“决议”对外提供担保的法律分析

知行不疑 2019-06-23

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编者按：本文转载自湾区法律评论公众号（legal_Review），作者为广东晟典律师事务所张亮律师，感谢作者授权推送。

引言

公司为他人提供担保，是公司的重大民事行为，具有较大的法律风险，如决策不当将会给公司、股东和债权人造成重大损失。为此，《公司法》第16条规定，公司为他人提供担保，应当由公司有权机关做出决议。实践中，如公司未经“决议”对外提供担保其法律效力如何呢？本文从理论和司法实践的角度，对公司未经“决议”对外提供担保的合同效力进行了分析。

公司作为主要的商事主体，对外担保是其经营活动中经常发生的事项，但因公司对外担保直接影响公司、股东及债权人的利益，为此，我国《公司法》对公司对外担保进行了明确规定。
《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《公司法》第104条规定，本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。
《公司法》第121条规定，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
《公司法》第148条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。
从以上条款均可看出，公司对外提供担保，须经过股东会、股东大会或者董事会决议，但《公司法》并未就公司违反该规定未经“决议”对外提供担保的法律后果进行明确，这也导致在司法实践中对违反该条款的法律后果存在不同理解。

（一）观点一：对外担保合同无效。
持对外担保合同无效观点的人认为，《合同法》第52条第一款第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。而《公司法》第16条第二款应当认定为强制性规定，违反《公司法》有关担保规定的条款即是违反了法律的强制性规定，因此，公司未经“决议”对外担保的合同应当认定无效，从而有关担保（无论是人保还是物保）均为无效。
（二）观点二：对外担保合同有效。
认为外担保有效的人其内部也存在不同的观点：
1、内部关系说
根据《民法总则》第61条规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动（包括对外担保），其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。法定代表人如果存在越权的行为，应适用《公司法》第149条的规定，在公司对外承担责任后，由法定代表人对公司承担赔偿责任。此外，从交易过程看，通常债权人在签署担保合同时，并没有审核公司章程、公司内部决议的习惯，签订合同时，往往仅由法定代表人签字或加盖公司公章。如果苛求债权人审核公司的内部文件，无疑会加重债权人的义务，增加交易负担，影响交易效率。不仅如此，债权人没有甄别文件真假的能力，如担保人故意提供虚假文件，债权人也无法核实。因此，将审核义务强加给没有审核能力的债权人，对债权人不公平。因此，对于《公司法》第16条所规定的公司对外担保签约代表权等方面的限制和分配一般不予考量。公司是否就担保事宜进行内部决议，不影响对外担保合同的效力。
2、规范性质识别说
《公司法》第16条实质上属于公司内部组织规范，调整的是公司内部管理事项，并非规制公司对外担保合同的效力性强制性规定，属于公司内部决议程序，应认定属于管理性强制性规定，不具有对世效力。《公司法》第16条的立法目的在于提示公司，公司章程可以对公司的对外担保能力作出权力安排和限制规定，公司章程的效力范围仅限于公司内部。为保障交易的迅捷、安全和社会关系的稳定，相对人对公司内部文件没有审查的义务。因此，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条的规定，《合同法》第52条规定的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”。因此，对该条款的违反并不影响担保合同的效力。
（三）观点三：对外担保在一定条件下有效。
该观点认为，判断公司未经决议对外担保的效力问题，实际上都可归结为公司法定代表人或者其他人员越权代表（理）公司对外实施担保的效力判断和效果归属问题。依据《民法总则》第172条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《民法总则》第61条规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表行为有效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第11条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。因此，担保合同是否有效应根据法定代表人或其他人员越权代表（理）公司对外担保的行为是否构成表见代表、表见代理而定。

笔者赞同《公司法》第16条属于管理性强制性规定的观点，但笔者认为，应当从法定代表人或其他人员越权代表（理）公司对外担保的行为是否构成表见代表、表见代理的角度，确定公司未经“决议”对外提供担保的合同效力。
（一）《公司法》第16条属于管理性强制性规定。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条将强制性规定进一步区分为效力性规定和管理性规定，违反前者导致否认其效力，违反后者则只是对违反者加以制裁，并不否认其行为的效力。实践中，要界定效力性强制性规定并不简单。强制性规定本身规定了违法行为效力的则可以很容易地对其作出区分，即若强制性规定禁止或限制的是行为内容和程序，并且明确规定了违反该规定的行为无效，则这样的强制性规定当然为效力性强制性规定。有些时候，强制性规定并没有规定行为的效力，此时可以考虑从以下正反两个标准识别效力性强制性规定：
1、在肯定性识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属效力性强制性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应认定该规定是效力性强制性规定。
2、在否定性识别上，应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的，一般都不属于效力性强制性规定。首先，我们可以从强制性规定的立法目的进行判断，如其目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定。其次，也可从强制性规定的调整对象来判断该规定是否为效力性强制性规定。一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格。
以上标准虽具有一定的抽象性，但仍可得出《公司法》第16条属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定的判断。
附：最高人民法院持上述观点的案例
案例一：（2018）最高法民终1268号沈阳福润肉类加工有限公司、平安银行股份有限公司沈阳分行金融借款合同纠纷案件。
法院认为：《公司法》第16条第一款规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，该条款并非效力性强制性的规定；第三，股东会、董事会决议属于公司内部决议程序，不具有对世效力，不得约束第三人。据此，福润公司、雨润公司的上述抗辩意见不能成立，不予支持。
案例二：（2018）最高法民终85号李拉柱、王文明企业借贷纠纷案件。
法院认为：《公司法》第16条第二款规定的实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，该规定为管理性强制性规范，并非效力性规范。据此，万达公司、准神公司、红暖公司有关担保未经公司股东会决议违反公司法强制性规定因而担保无效，担保人不承担担保责任的抗辩理由，不予支持。
案例三：（2018）最高法民申4686号安徽阜阳保利汉铭投资有限公司、邵轶群企业借贷纠纷案件。
法院认为：首先，即使张继华的签章行为没有经过股东会决议，也不能因此否认担保合同的效力。作为公司组织及公司行为当受公司法调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受合同法及担保法的制约。保利公司担保行为效力的认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从合同法相关规定出发展开评判。关于合同效力，《合同法》第52条规定“有下列情形之一的，合同无效。……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。关于前述法律中的“强制性”，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第十四条则作出如下解释规定“《合同法》第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或行政法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约。《公司法》第16条规定的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。在法律、行政法规没有明确规定公司违反《公司法》第16条对外提供担保无效的情形下，即使本案没有保利公司同意对外担保的股东会决议的证据佐证，也不能以此否认保利公司对外担保的效力。
（二）应根据《公司法》第16条的规定判断对外担保的相对人是否构成善意，进而判断法定代表人或其他人员越权代表（理）公司对外提供担保的行为是否构成表见代表、表见代理，最后得出对外担保是否有效的结论。
1、善意亦称不知情，指不知存在足以影响法律效力的事实的主观状态。本文中善意指不知道或不应当知道存在构成表见代表、表见代理的某种限制，其排除了实际知道或因重大过失而不知道的情形。一般而言，法律一经发布，便不能因不知而免受法律约束。为构建分权制衡、权责明确的法人治理结构，法人事务的决定和执行权一般会在组织内部进行划分，并对法定代表人的权限进行限制。《民法总则》及《合同法》的相关规定均确认法定代表人能当然的代表公司，法定代表人行为外在表现上足以让相对人相信法定代表人有权代表公司做出对外担保的意思表示，前述设置难以确保法定代表人以公司名义做出的意思表示不损害公司、股东的利益，公司、股东、债权人可能被置于极大的风险之下，而《公司法》第16条则是对法定代表人担保权限的特殊限制。《公司法》第16条明确规定，公司对外提供一般担保和关联担保均应当由公司机关依法定程序做出决议，则应推定公司担保的相对人主观上知悉该条款，如相对人在接受担保时，置《公司法》第16条于不顾，不对有关公司章程、董事会或者股东（大）会决议进行任何审查，应视为相对人将自身置于法律保护之外，则不应当认定相对人构成善意。
2、表见代表，是指法人或其他组织的法定代表人或负责人超越了代表权限实施民事法律行为的，善意相对人基于一定客观事实有正当理由相信其没有超越代表权限的，其代表行为有效的制度。表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。从上文分析可知，如相对人未依据《公司法》第16条履行审查义务，则相对人不应认定构成善意。从表见代表和表见代理的概念可知，相对人是否构成善意，直接关系到表见代表、表见代理的认定。因此，相对人是否依据《公司法》第16条履行审查义务，将影响表见代表、表见代理的认定，进而影响未经“决议”对外提供担保的合同效力。
3、实务中，就相对人审查义务的标准尚存在分歧。审查义务分为实质审查和形式审查。实质审查是指相对人需对所审查内容进行真实性、合法性、有效性等方面的判断，如审查董事会决议、股东会决议上签章是否真实，审查董事会、股东会决议是否有效。形式审查则只要求相对人审查是否有决议、章程是否有相关规定便可，对于决议内容、签名是否真实等不作要求。笔者认为，如要求相对人对担保事项进行实质审查，对于相对人而言过于严苛，超出了相对人的能力范围，可能严重影响商业交易的开展。因此，形式审查义务相较实质审查义务更为合理且更具可行性，即善意相对人根据公司提供或从正常公开渠道查询到的现有资料能否证明公司担保的决议机关、决议程序和担保单笔限额符合《公司法》第16条、第104条、第121条的规定，即可认为相对人尽到了合理的审查义务，应认定为善意相对人。
附：最高人民法院持上述观点的案例
案例一：（2018）最高法民申206号雷士照明（中国）有限公司、广东南粤银行股份有限公司重庆沙坪坝支行金融借款合同纠纷案件。
法院认为：《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。雷士照明公司与南粤银行沙坪坝支行签订保证合同时，提供了雷士照明公司同意为恩纬西实业公司提供担保的股东会决议，南粤银行沙坪坝支行对股东会决议上加盖的雷士照明公司的股东印章的真实性没有进一步审查的义务。雷士照明公司虽举示其股东会决议上加盖的股东香港雷士照明公司印章，与雷士照明公司章程和雷士照明公司工商备案中的股东香港雷士照明公司印章制式不一，但仅凭此，不能认定南粤银行沙坪坝支行明知雷士照明公司股东会决议上加盖的香港雷士照明公司印章为虚假。股东会决议以及吴长江是否超越权限均为雷士照明公司的公司内部行为，并无证据表明南粤银行沙坪坝支行与之恶意串通，故不能因此而否定雷士照明公司对外提供担保之效力。
案例二：（2017）最高法民再209号江西宏安房地产开发有限责任公司、南昌县兆丰小额贷款股份有限公司企业借贷纠纷案件。
法院认为：一是张康生不具有以宏安公司名义为他人提供担保的代理权外观。二是关于兆丰公司对张康生代理权的信赖是否合理的问题。首先，从兆丰公司与张康生之间的交易历史来看，兆丰公司在签订担保合同时存在着要求提供公司相关决议文件的做法，却未向宏安公司核实张康生的代理权限，亦未要求张康生出示委托书、公司决议等能够证明代理权限存在的证据，兆丰公司的行为既与其公司经营业务特性不符，也未尽通常情形下的注意义务。因此张康生的行为不构成表见代理，案涉保证合同对宏安公司不产生效力。
案例三：(2019)最高法民申420号张小东、甘肃千鹤食品有限公司民间借贷纠纷案件。
法院认为：一是张友华以千鹤公司的名义为张小东提供担保不具备表见代理应具备的权利外观，二是张小东作为债权人，应当对千鹤公司股东会是否同意担保的决议进行审查。本案中，张小东并未举证证明千鹤公司已经股东会决议提供担保且其对相关决议进行了审查。张小东在明确知道《担保承诺书》上“张丽珍、张友军、张友邦”的姓名全部由张友华代签的情况下，亦没有对其他被代签人包括千鹤公司是否愿意提供担保提出质疑并进行审查，因此担保对公司不产生效力。
案例四：(2018)最高法民申4048号徐有赞、扬州瘦西湖酒店有限公司民间借贷纠纷案件。
法院认为：徐有赞在签订《借款合同》及《保证合同》时，未要求许萍提供瘦西湖酒店同意为借款担保的股东会决议，未尽到谨慎审查义务，原审判决认定徐有赞不属于善意相对人，担保对公司不产生效力。
（三）如法定代表人或其他人员越权代表（理）公司对外提供担保的行为依法不构成表见代表、表见代理，但公司予以追认的，仍应认定该担保合同对公司发生法律效力。